RA Klaus Peter Stiegeler, Freiburg
Zu den vielen Erwartungen, die mit der Neuordnung des Ausländerrechts durch
das Zuwanderungsgesetz verbunden waren, gehörte auch, dass der Gesetzgeber seine
Lehren aus der missglückten Regelung der humanitären Aufenthaltsrechte im AuslG
1990 ziehen würde. Dem sollte mit den Vorschriften in Kapitel 2 Abschnitt 5
des neuen Aufenthaltsgesetzes Rechnung getragen werden.
Herzstück dieses Abschnitts ist § 25 AufenthG. Mit dieser Vorschrift war
dreierlei beabsichtigt: Sie sollte neben §§ 23 und 24 AufenthG zur Neustrukturierung
der bis dahin in den §§ 30, 32 und 33 AuslG 1990 geregelten Bleiberechte
aus humanitären Gründen beitragen. Die aufenthaltsrechtliche Stellung der durch
§§ 51 und 53 AuslG 1990 (neu: §§ 60 Abs. 1–7 AufenthG)
geschützten Personen sollte verbessert und die Praxis der Kettenduldungen endlich
beendet werden (vgl. BT-Ds. 15/420, S. 62, 64 und 79).
Zehn Monate nach Inkrafttreten der Neuregelung kann ein erstes Resümee gezogen
werden. Die Bilanz ist zwiespältig. Sicherlich sind zwei der gesetzten Ziele
erreicht worden. Die Neustrukturierung des humanitären Aufenthaltsrechts ist
in Ansätzen gelungen. Die Gleichstellung der Konventionsflüchtlinge nach § 60
Abs. 1 AufenthG mit den Asylberechtigten und der Sollanspruch der die Rechtstellung
nach § 60 Abs. 2–7 AufenthG genießenden Ausländer auf eine Aufenthaltserlaubnis,
vor allem aber die Privilegierung dieses Personenkreises bei den Erteilungsvoraussetzungen
hat zu einer positiven Entwicklung beigetragen. Das dritte Ziel, die deutliche
Reduzierung oder gar Abschaffung der Kettenduldungen, ist jedoch bis jetzt klar
verfehlt worden. Mögliche Ursachen hierfür, aber auch einige der sonstigen Probleme
der Neuordnung des humanitären Aufenthaltsrechts, sollen im folgenden Beitrag
erläutert werden.
I. Anerkannte Asylberechtigte und Konventionsflüchtlinge (§ 25 Abs. 1
und Abs. 2 AufenthG)
Erwartungsgemäß hat der Aufenthaltsstatus von Asylberechtigten und anerkannten
Flüchtlingen nach der Genfer Flüchtlingskonvention in der Beratungspraxis der
ersten zehn Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes nur eine geringe Rolle gespielt.
Gelegentlich besteht Beratungsbedarf, weil es die Ausländerbehörde nach Einleitung
eines Widerrufsverfahrens durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge
(BAMF) ablehnt, die Aufenthaltsbefugnis alten Rechts nach § 25 Abs. 2
AufenthG zu verlängern. Dabei wird übersehen, dass die Ausländerbehörde gemäß
§ 4 AsylVfG an die Entscheidung des BAMF gebunden ist bis zum Widerruf
bzw. zur Rücknahme der Anerkennungsentscheidung (vgl. VGH Baden-Württemberg,
InfAuslR 2001, 98, 100; Marx, Kommentar zum AsylVfG, 6. Aufl., § 4 Rn. 7).
Daran ändert sich auch nichts durch den Erlass eines Widerrufsbescheides, soweit
dieser nicht in Bestandskraft erwächst. So lange nämlich die Widerrufsentscheidung
des BAMF nicht bestands- oder rechtskräftig ist, besteht die Bindungswirkung
des § 4 AsylVfG fort (so zu Recht: VG Sigmaringen, Urteil vom 14.6.2005
- 7 K 1166/04 -, ASYLMAGAZIN
11/2005, S. 32; VG Bremen, Beschluss vom 2.6.2005 - 4 V 465/05 - ASYLMAGAZIN
7–8/2005, S. 53). Etwas anderes lässt sich auch der Vorschrift
des § 84 Abs. 2 AufenthG nicht entnehmen. Denn abgesehen davon, dass
sich die Wirkung dieser Vorschrift nicht auf das Asylverfahrensrecht erstrecken
kann, fehlt es auch an den tatbestandlichen Voraussetzungen. Der Widerruf einer
Asylanerkennung oder der Entscheidung nach § 60 Abs. 1 AufenthG ist
kein Verwaltungsakt, der per se die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts berührt (vgl.
VG Sigmaringen, a. a. O.).
II. Subsidiärer Schutz (§ 25 Abs. 3 AufenthG)
Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber all jenen Personen einen legalen
Aufenthalt vermitteln, bei denen das BAMF ein Abschiebungsverbot gemäß § 60
Abs. 2–7 AufenthG unanfechtbar festgestellt hat. Dies soll nur dann
nicht gelten, wenn die Ausreise in einen anderen Staat möglich und zumutbar
ist (vgl. BT-Ds. 15/420, S. 79). Dieser gesetzgeberische Wille ist im Gesetzestext
klar niedergelegt. Trotdem treten in der Praxis immer wieder Schwierigkeiten
auf.
1. Passpflicht und sonstige allgemeine Erteilungsvoraussetzungen
So verhält es sich mit dem häufig erhobenen behördlichen Einwand, dem Antragsteller
könne eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG erst erteilt
werden, wenn er sich einen gültigen Nationalpass verschafft habe. Dem Hinweis
auf die Regelung des § 5 Abs. 3 1. Hs. AufenthG wird entgegengehalten,
dass dadurch weder die allgemeine Passpflicht nach § 3 AufenthG noch die
ausweisrechtlichen Pflichten suspendiert seien. Hierbei wird verkannt, dass
§ 5 Abs. 3 1. Hs. AufenthG eine spezielle, also vorrangige Regelung
für die dort genannten Fälle einer Aufenthaltsgewährung aus völkerrechtlichen,
humanitären oder politischen Gründen enthält (vgl. auch VGH Baden-Württemberg,
Beschluss vom 30.5.2005 - 13 S 1310/04 - ASYLMAGAZIN
10/2005, S. 33; ferner die Gesetzesbegründung, BT-Ds. 15/420, S. 70
und Ziffer 5.3.1 Vorl. Nds. VV – AufenthG).
Aus den gleichen Gründen darf die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nicht an
der fehlenden Sicherung des Lebensunterhaltes oder an der ungeklärten Identität
oder Staatsangehörigkeit scheitern. Dennoch zeigt die Beratungspraxis, dass
dies im Gesetzesvollzug vielfach nicht beachtet wird.
2. Ausweisung
Schwieriger wird die Situation beim Vorliegen von Ausweisungsgründen (etwa
wegen eines Visumverstoßes, Bezug von Leistungen nach SGB XII u. s. w.).
Grundsätzlich steht dieser Umstand gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
tatsächlich der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entgegen. Solange eine
Ausweisungsverfügung nicht ergangen ist, hilft dem Betroffenen aber auch insoweit
die Sonderregelung des § 5 Abs. 3 1. Hs. AufenthG weiter.
Nicht selten ist aber bereits ein Ausweisungsbescheid erlassen worden, etwa
gemäß § 55 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG wegen Verstoßes gegen Mitwirkungspflichten.
Dann steht der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis die so genannte Sperrwirkung
des § 11 Abs. 1 S. 2 AufenthG entgegen. Danach wird demjenigen,
der ausgewiesen wurde, auch bei Vorliegen eines Anspruchs nach dem Aufenthaltsgesetz
kein Aufenthaltstitel gewährt. Das Gleiche gilt, wenn der Betroffene schon einmal
abgeschoben oder zurückgeschoben wurde. Zwar wird diese Wirkung auf Antrag in
der Regel nach einer mehr oder weniger langen Zeitspanne befristet. Die Frist
beginnt gemäß § 11 Abs. 1 S. 4 AufenthG aber erst mit der Ausreise.
Mit anderen Worten: Der Betroffene muss zunächst einmal das Bundesgebiet verlassen
haben. Dies ist aber, wie die Feststellung eines Abschiebeverbotes zeigt, rechtlich
(und vielfach auch tatsächlich) nicht möglich, sofern nicht ausnahmsweise ein
aufnahmebereiter Drittstaat vorhanden ist. Dieses Problem hat der Gesetzgeber
aus dem Ausländergesetz 1990 übernommen. Dort fand sich die Regelung des § 11
AufenthG nahezu wortgleich in § 8 Abs. 2 AuslG 1990.
Ein Teil der Rechtsprechung hat die Vorschrift einschränkend ausgelegt und sie
für unanwendbar erklärt, wenn ein dauerndes Abschiebehindernis vorliegt und
die Möglichkeit fehlt, in Drittstaaten auszureisen (vgl. OVG Bremen, InfAuslR
2002, 119, 121). Andere Gerichte haben dies unter Hinweis auf den Wortlaut und
den »uneingeschränkten Willen des Gesetzgebers« abgelehnt (so VGH
Baden-Württemberg, InfAuslR 2005, 52, 53 und 2000, 491) und stattdessen –
nach der alten Rechtslage – auf § 30 Abs. 4 AuslG 1990 zurückgegriffen.
Nachdem der Gesetzgeber des Zuwanderungsgesetzes in Kenntnis der vorstehend
beschriebenen Problematik in § 11 Abs. 1 AufenthG erneut den Lauf
der Sperrfrist von der vorherigen Ausreise abhängig gemacht hat und davon abgesehen
hat, eine Regelung in Abs. 3 aufzunehmen, wie sie für anerkannte Asylberechtigte
und Konventionsflüchtlinge in § 25 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2
S. 2 AufenthG enthalten ist, spricht wenig für eine einschränkende Auslegung.
Stattdessen muss in diesen Fällen auf § 25 Abs. 5 AufenthG zurückgegriffen
werden. Denn nach dieser Vorschrift kann trotz der Sperrwirkung des § 11
Abs. 1 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden.
Dafür muss der Antragsteller andere Hürden nehmen. Gemäß § 5 Abs. 3
2. Hs. AufenthG ist es in das Ermessen der Ausländerbehörde gestellt, ob sie
von den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen absieht. Mit anderen Worten: Hier
kann nunmehr das Fehlen eines gültigen Passes oder die ungeklärte Identität
doch eine Rolle spielen. Bei der Ermessensausübung wird jedoch nicht unberücksichtigt
bleiben dürfen, dass das BAMF ein Abschiebungsverbot festgestellt hat und der
Gesetzgeber in Fällen dieser Art keine Kettenduldung mehr wollte.
3. Widerrufsverfahren
Wie Asylberechtigte und Konventionsflüchtlinge sehen sich auch Antragsteller
nach § 25 Abs. 3 AufenthG oft mit dem Einwand konfrontiert, es sei
bereits ein Widerrufsverfahren beim BAMF eingeleitet bzw. die Feststellung eines
Abschiebeverbotes sei bereits widerrufen. Nicht selten ist gerade der Antrag
auf Aufenthaltserlaubnis der Anlass für die Ausländerbehörde, beim BAMF ein
Widerrufsverfahren anzustoßen.
Auch hier ist die Ausländerbehörde, allerdings nicht gemäß § 4, sondern
gemäß § 42 AsylVfG, an die Entscheidung des BAMF oder des Verwaltungsgerichts
über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 60 Abs. 2–7 AufenthG
gebunden (VG Sigmaringen, Urteil vom 14.6.2005 - 7 K 1166/04 - ASYLMAGAZIN
11/2005, S. 32). Deswegen ist auch kein Raum für die manchmal zu beobachtenden
eigenen Aufklärungsbestrebungen der Ausländerbehörde. Hat das BAMF z. B.
ein krankheitsbedingtes Abschiebeverbot gemäß § 60 Abs. 7 AufenthG
festgestellt, besteht kein Anlass, nach Stellung des Aufenthaltserlaubnisantrages
ein aktuelles ärztliches Attest vorzulegen.
Anders als § 25 Abs. 1 und 2 AufenthG ist allerdings Abs. 3 als
Sollvorschrift ausgestaltet. Im Normalfall bedeutet das »Soll« ein
»Muss«. Ausnahmen sind nur in atypischen Fällen möglich (vgl. BVerwGE
40, 323, 330; 105, 55, 57). In den wenigen bislang zugänglichen Entscheidungen
der Instanzgerichte ist, soweit ersichtlich, keine Atypik darin gesehen worden,
dass ein Widerrufsverfahren eingeleitet oder der Feststellungsbescheid –
nicht bestandskräftig – widerrufen wurde (vgl. VG Sigmaringen, a. a. O).
Nun hat aber das Bundesverwaltungsgericht in einem Urteil vom 22.11.2005 entschieden,
dass ein atypischer Fall vorliege, wenn das BAMF wegen einer Änderung der Verhältnisse
im Abschiebezielstaat ein Widerrufsverfahren eingeleitet habe. Dann habe die
Ausländerbehörde über eine Verfestigung des Aufenthalts aus humanitären Gründen
unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und namentlich der Prognose,
ob ein Widerruf des Abschiebungsverbotes zu erwarten sei, zu entscheiden (vgl.
BVerwG, Urteil vom 22.11.2005 - 1 C 18.04 - Pressemitteilung Nr. 59/2005
vom 22.11.2005). Eine abschließende Bewertung dieser Situation wird erst möglich
sein, wenn das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vollständig vorliegt.
4. Familienzusammenführung
Der Familienschutz bzw. die Familienzusammenführung von Flüchtlingen ist
ein so weites Feld, dass zur Darstellung der Problematik ein eigener Beitrag
notwendig ist. Hier sollen nur ein paar Probleme dargestellt werden, die sich
im Zusammenhang mit der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3
AufenthG stellen.
Sofern Familien Abschiebungsschutz begehren, gelingt es aus den unterschiedlichsten
Gründen fast immer nur einem Familienmitglied, die begehrte Feststellung zu
erlangen. Wird für dieses Mitglied eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25
Abs. 3 AufenthG beantragt, stellt sich rasch die Frage, ob auch die restlichen
Familienmitglieder eine Statusverbesserung erhalten können. In der Sache geht
es um Familienzusammenführung, so dass bei Ehegatten § 30 AufenthG und
bei Kindern § 32 AufenthG zur Anwendung kommt. Vor der Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen sind jedoch mehrere Hürden zu überwinden:
Gemäß § 29 Abs. 3 AufenthG darf dem Ehegatten und dem minderjährigen
Kind eines Ausländers, der eine Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 22, 23
Abs. 1 oder 25 Abs. 3 AufenthG besitzt, nur aus völkerrechtlichen
oder humanitären Gründen oder zur Wahrung politischer Interessen der Bundesrepublik
Deutschland erteilt werden. Bei Ausländern, die eine Aufenthaltserlaubnis nach
§ 25 Abs. 3 AufenthG besitzen, ist – vom Fall des § 60
Abs. 4 AufenthG abgesehen – die Herstellung der familiären Einheit
im Herkunftsstaat regelmäßig unmöglich, so dass im Licht von Art. 6 GG
humanitäre Gründe zu bejahen sind (so auch Ziffer 29.3.2 der vorläufigen
Anwendungshinweise des Bundesministeriums des Innern).
Ferner sind die allgemeinen Familiennachzugsvoraussetzungen des § 27 AufenthG
einzuhalten. Mithin darf regelmäßig kein Sozialhilfebezug bzw. Bezug von Leistungen
nach dem SGB XII vorliegen. Außerdem muss gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 2
AufenthG ausreichender Wohnraum zur Verfügung stehen.
Des Weiteren müssen die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1
und 2 AufenthG erfüllt sein. Anders als bei Aufenthaltserlaubnissen nach Abschnitt
5 kann vom Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht abgesehen werden. Dies bedeutet,
dass in jedem Fall die Passpflicht erfüllt sein muss. Außerdem muss der Ausländer
mit dem erforderlichen Visum eingereist sein. Davon kann nur abgesehen werden,
wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung vorliegen oder es auf
Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren
nachzuholen (§ 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG). Letzteres wird man in
Fällen dieser Art annehmen können.
Gemäß § 10 AufenthG darf einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar
abgelehnt worden ist oder der seinen Asylantrag zurückgenommen hat, vor der
Ausreise nur ein Aufenthaltstitel nach Maßgabe von Abschnitt 5 erteilt werden.
Diese Regelung findet nur dann keine Anwendung, wenn ein Anspruch auf Erteilung
eines Aufenthaltstitels besteht. Davon wird vor dem Hintergrund der Regelung
des § 29 Abs. 3 AufenthG nur dann ausgegangen werden können, wenn
eine Reduzierung des Ermessens auf Null vorliegt.
Fazit: Die Erteilung eines Aufenthaltstitels aus familiären Gründen für die
Familienangehörigen des Inhabers einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3
AufenthG wird nur in seltenen Fällen gelingen. Es bleibt deshalb bei der üblichen
Praxis der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG,
weil die bestehenden familiären Beziehungen eine Ausreise rechtlich unmöglich
machen.
III. Vorübergehender Aufenthalt gemäß § 25 Abs. 4 S. 1 AufenthG
Was der Gesetzgeber mit Satz 1 beabsichtigt hat, ist in seltener Klarheit
der Gesetzesbegründung zu entnehmen:
»Abs. 4 S. 1 eröffnet die Möglichkeit zur Gewährung einer Aufenthaltserlaubnis für die Personen, deren Abschiebung bislang nach § 55 Abs. 3 AuslG ausgesetzt werden kann. Als dringende persönliche Gründe kommen beispielsweise die Durchführung einer Operation, die im Herkunftsland nicht gewährleistet ist, die vorübergehende Betreuung eines schwerkranken Familienangehörigen oder der Abschluss einer Schul- oder Berufsausbildung in Betracht.« (BT-Ds. 15/420, S. 79, 80).
Man kann sich deshalb nur wundern über die Diskussion, die schon so kurze Zeit
nach Verabschiedung der Norm entstanden ist.
So gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber die Regelung nur
auf Ausländer anwenden wollte, die sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten
(a. A. aber offenbar OVG Niedersachsen, Beschluss vom 27.6.2005 - 11 ME
96/05 - ASYLMAGAZIN 9/2005,
S. 32 f.; wie hier Renner a. a. O. Rn. 29). Ebenso
wenig kann der Gesetzesbegründung entnommen werden, dass die Vorschrift auf
vollziehbar ausreisepflichtige Ausländer keine Anwendung finden soll (so aber
Ziffer 25.4.1.1 der vorläufigen Anwendungshinweise des Bundesministeriums
des Innern vom 22.12.2004; dagegen OVG Niedersachsen a. a. O.). Ist
der Wille des Gesetzgebers so eindeutig zu erkennen, gibt es keinen Grund, schon
wenige Monate nach Verkündung des Gesetzes eine mit dem gesetzgeberischen Willen
nicht vereinbare Auslegung einer Norm vorzunehmen. Im Übrigen sprechen auch
Wortlaut und Systematik nicht für eine so einschränkende Auslegung. § 25
Abs. 4 S. 2 AufenthG unterscheidet sich von der Regelung in Satz 1
nicht nur durch das Erfordernis eines rechtmäßigen Aufenthalts, sondern auch
dadurch, dass er auf einen Daueraufenthalt abzielt und das Vorliegen einer außergewöhnlichen
Härte voraussetzt. § 25 Abs. 5 AufenthG zielt ebenfalls auf einen
Daueraufenthalt ab und findet keine Anwendung, wenn »nur« dringende
humanitäre oder persönliche Gründe vorliegen (vgl. zu allem auch Benassi, InfAuslR
2005, 357, 358).
Anwendungsprobleme ergeben sich im Zusammenhang mit Satz 1 auch an anderer
Stelle. So ist zwar klar, dass die Vorschrift nur einen vorübergehenden Aufenthalt
verschaffen kann. Ihre Anwendung ist deshalb bei einem angestrebten Daueraufenthalt
ausgeschlossen (vgl. OVG Niedersachsen, a. a. O., S. 33; VGH
Baden-Württemberg, Urteil vom 6.4.2005 - 11 S 2779/04 - juris). Hieraus kann
jedoch nicht abgeleitet werden, dass bei einem Irrtum über die Dauer des vorgesehenen
Aufenthaltes eine Verlängerung nur noch nach § 25 Abs. 4 S. 2
AufenthG erfolgen kann (a. A. OVG Niedersachsen, a. a. O., S. 33
und Lüke, ZAR 2004, 397, 398). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 26
Abs. 1 AufenthG, dem nur entnommen werden kann, dass die Aufenthaltserlaubnis
nach § 25 Abs. 4 S. 1 AufenthG jeweils für sechs Monate erteilt
oder verlängert wird, so lange sich der Ausländer noch nicht mindestens 18 Monate
rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat.
IV. Außergewöhnliche Härte gemäß § 25 Abs. 4 S. 2 AufenthG
§ 25 Abs. 4 S. 2 AufenthG gibt einem Ausländer, der sich
rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, die Möglichkeit, die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis
unter Hinweis darauf zu erreichen, dass das Verlassen des Bundesgebietes für
ihn eine außergewöhnliche Härte bedeuten würde. Die Vorschrift knüpft an die
Regelung des § 30 Abs. 2 AuslG 1990 an. So setzt auch sie einen rechtmäßigen
Voraufenthalt voraus. Anders als nach der Vorgängerregelung kann der Antragsteller
aber die Dauer des bisherigen Aufenthaltes als dringenden humanitären Grund
geltend machen (dazu auch Benassi, a. a. O., S. 359). In der
bisherigen Behördenpraxis scheint dies nicht immer gesehen zu werden.
Die Vorschrift kann z. B. Flüchtlingen weiterhelfen, deren Aufenthaltserlaubnis
nach unanfechtbarem oder rechtskräftigem Widerruf der Feststellungen zu § 60
Abs. 1 bzw. Abs. 2–7 AufenthG nicht mehr verlängert werden soll.
Dies gilt jedenfalls dann, wenn der mehrjährige rechtmäßige Aufenthalt zur Integration
in die hiesige Gesellschaft und zum vollständigen Abreißen der Verbindungen
ins Herkunftsland geführt hat (so auch Benassi, a. a. O., S. 359).
Soweit in diesem Zusammenhang gefordert wird, der Ausländer müsse sich in einer
»exzeptionellen Sondersituation« befinden (so OVG NRW, Beschluss
vom 20.5.2005 - 18 B 123/05 - ASYLMAGAZIN
11/2005, S. 30), ist dem nicht zu folgen. Damit wird ersichtlich an
die Rechtsprechung zu § 30 Abs. 2 AuslG 1990 angeschlossen, obwohl
die Voraussetzungen des § 25 Abs. 4 S. 2 AufenthG nur teilweise
mit dieser Vorschrift identisch sind. Anders als nach § 30 Abs. 2
AuslG 1990 bedarf es nicht des Nachweises dringender humanitärer Gründe. Außerdem
kann bei § 25 Abs. 4 S. 2 AufenthG auch die Dauer des Voraufenthalts
berücksichtigt werden. Die Vorschrift hat also mit anderen Worten eine andere
Struktur als die Vorgängerregelung. Nach dem jetzigen gesetzlichen Wortlaut
muss auf Grund »besonderer Umstände des Einzelfalles« das Verlassen
des Bundesgebietes eine »außergewöhnliche Härte bedeuten«, nicht
mehr und nicht weniger.
V. Aufenthaltserlaubnis wegen Ausreisehindernissen gemäß § 25 Abs. 5
AufenthG
Mit dem Inkrafttreten dieser Vorschrift waren widersprüchliche Erwartungen
verknüpft. Einerseits war der Gesetzesbegründung zu entnehmen, durch diese Regelung
solle sichergestellt werden, dass die Praxis der »Kettenduldung«
ein Ende finde; ferner, dass ein positiver Ermessensgebrauch jedenfalls bei
minderjährigen und solchen Ausländern geboten sei, die sich seit langem hier
aufhalten. Andererseits gab das Abheben auf die Unmöglichkeit der »Ausreise«
Anlass zur Skepsis.
Die bisherige Praxis ergibt noch kein klares Bild. Dazu tragen nicht nur unterschiedliche
Behördenerlasse bei (vgl. einerseits die Vollzugshinweise des Innenministeriums
Rheinland-Pfalz vom 17.12.2004, andererseits der Erlass des Landes Hessen vom
7.12.2004). Auch die wenigen Gerichtsentscheidungen lassen noch keine abschließende
Bewertung zu.
1. Zumutbarkeit
Eine zentrale Frage bei der Anwendung der Vorschrift ist, ob die Unmöglichkeit
der Ausreise nur objektiv begründet sein darf (so nachdrücklich Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Zimmermann-Kreher,
Kommentar zum Zuwanderungsgesetz, Stuttgart 2005, § 25 Rn. 19; ebenso:
OVG Niedersachsen, Beschluss vom 24.10.2005 - 8 LA 123/05 - ASYLMAGAZIN
12/2005, S. 17 und VG Oldenburg, Urteil vom 14.9.2005 - 11 A 1820/04
- ASYLMAGAZIN 12/2005, S. 30) oder ob
auch subjektive Umstände, insbesondere die persönliche Zumutbarkeit, eine Rolle
spielen. Zu dieser Auslegung neigen Benassi (a. a. O., S. 361)
und – wenn auch nur eingeschränkt – Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl.,
München 2005, § 25 Rn. 34).
Für Ersteres scheint der Wortlaut zu sprechen, für Letzteres dagegen die Gesetzgebungsgeschichte,
die Gesetzgebungsbegründung sowie der Gesetzeszweck. Denn die Problematik des
Begriffs »Unmöglichkeit« war im Gesetzgebungsverfahren durchaus
gesehen worden (vgl. die Darstellung im »Bericht der Beauftragten der
Bundesregierung für Migration, Flüchtlinge und Integration über die Lage der
Ausländerinnen und Ausländer in Deutschland«, August 2005, S. 401 ff.).
Schon im Bericht des Innenausschusses des Deutschen Bundestages vom 28.2.2002
war darauf hingewiesen worden, dass bei der Prüfung der Ausreisemöglichkeit
auch die subjektive Möglichkeit und damit implizit auch die Zumutbarkeit der
Ausreise zu prüfen sei (vgl. BT-Ds. 14/8414, S. 75). Dazu kommt der Gesetzeszweck,
»Kettenduldungen« zukünftig zu vermeiden.
Nur scheinbar steht der Wortlaut der Berücksichtigung subjektiver Umstände entgegen.
Mit dem Begriff »Unmöglichkeit« wird kein Begriff der Umgangssprache,
sondern ein Rechtsbegriff verwendet. Dessen Inhalt umfasst durchaus auch subjektive
Elemente, wie das Zivilrecht zeigt.
2. Unmöglichkeit der Ausreise
Mit der Feststellung, dass eine Ausreise auch zumutbar sein muss, ist aber
keineswegs geklärt, welche Umstände Berücksichtigung finden sollen. Insbesondere
ist damit noch nicht die entscheidende Frage beantwortet, ob lediglich die Unzumutbarkeit
der Ausreise im Wortsinne maßgebend ist oder ob die Aufenthaltsbeendigung im
weiteren Sinne unzumutbar sein muss.
So wird die Auffassung vertreten, ein Ausreisehindernis – etwa wegen der
Notwendigkeit, Bestechungsgelder an die Heimatbehörde zu bezahlen – könne
nur vorliegen, wenn zuvor ein rechtliches oder tatsächliches Abschiebungshindernis
festgestellt worden sei. Wird Letzteres verneint, kommt es gar nicht zur Prüfung
der Zumutbarkeit der Ausreise (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 6.4.2005 -
11 S 2779/04 - juris; VG Stuttgart, Urteil vom 2.3.2005 - 12 K 5468/03 - vensa).
Wer dagegen die Unmöglichkeit der Ausreise nicht davon abhängig macht, dass
auch ein Abschiebungshindernis vorliegt, geht davon aus, ein »Ausreisehindernis«
sei etwas Ähnliches wie ein Abschiebungshindernis, aber nicht das Gleiche. Von
diesem Verständnis der Norm scheinen der VGH Hessen (vgl. Beschluss vom 1.6.2005
- 7 UZ 810/05.A -, ASYLMAGAZIN
9/2005, S. 33) und Benassi (a. a. O., S. 360, 361) auszugehen.
Ein dritter Ansatz besteht darin, die Zumutbarkeit erst bei der Ermessensausübung
zu berücksichtigen.
Gegen die restriktive erstgenannte Auffassung spricht, dass sie praktisch der
Regelung des § 30 Abs. 3 AuslG 1990 entspricht. Hätte der Gesetzgeber
dies gewollt, wäre es naheliegend gewesen, wie in § 30 Abs. 3 AuslG
1990 deutlich zu machen, dass sowohl Abschiebung als auch Ausreise unmöglich
sein müssen, bevor eine Aufenthaltserlaubnis in Betracht zu ziehen ist. Es spricht
deshalb vieles dafür, dass die Unmöglichkeit der Ausreise etwas substanziell
anderes ist, als die Unmöglichkeit von Abschiebung und Ausreise, dass es also
vielmehr um ein »Ausreisehindernis« geht, welches Zumutbarkeitselemente
enthält. Dass dieser Begriff schwieriger zu handhaben ist, spricht nicht gegen
diese Auslegung. Die Zumutbarkeit ist ein im Verfassungsrecht gebräuchlicher
Begriff (vgl. etwa BVerfG 76, 196, 207; 97, 228, 260) und gehört dort zur Verhältnismäßigkeitsprüfung.
Wer dieser Auffassung nicht folgen will und eine Ermessensprüfung nur dann für
zulässig hält, wenn ein rechtliches oder tatsächliches Abschiebungshindernis
vorliegt, wird dem gesetzgeberischen Ziel der Erleichterung der Aufenthaltserlaubniserteilung
aus humanitären Gründen nur gerecht, wenn verfassungsunmittelbaren oder völkerrechtlichen
Abschiebungshindernissen größeres Gewicht beigemessen wird als dies bislang
der Fall war. Anzusprechen sind Art. 1 und 2 GG sowie der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit, aber auch das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens
nach Art. 8 EMRK (dazu EGMR, Urteil vom 16.6.2005 - 60654/00 - Sisojeva/Lettland
- InfAuslR 2005, 349; Urteil vom 16.9.2004 - 11103/03 - Ghiban/Deutschland,
NVwZ 2005, 1046; ferner Benassi, a. a. O., S. 361 mit zustimmendem
Hinweis auf die Vollzugshinweise des Innenministeriums von Rheinland-Pfalz).
3. Einzelne Ausreisehindernisse nach § 25 Abs. 5 S. 1 AufenthG
Es sind vor allem inlandsbezogene »klassische« Abschiebehindernisse
wie Reise- bzw. Transportunfähigkeit, etwa wegen Herzrhythmusstörungen, fortgeschrittener
Schwangerschaft u. A., die in der Beratungspraxis eine Rolle spielen. Soweit
unter Berufung auf Art. 1 GG und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz der
langjährige Aufenthalt, die Gefahr der Existenzvernichtung u. Ä. geltend
gemacht werden, ist die Verwaltungspraxis oft ablehnend. Typisch ist folgendes
Zitat aus einem Antwortschreiben der Ausländerbehörde nach Stellung eines Antrages
auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 S. 2
AufenthG wegen langjährigem Aufenthalt, faktische Integration, vor allem der
Kinder: »Jetzt haben wir eine neue gesetzliche Grundlage, am Sachverhalt
hat sich aber wenig geändert.«
Dem hat sich allerdings das VG Stuttgart in zwei Entscheidungen vom 11.10.2005
(- 11 K 5363/03 - ASYLMAGAZIN 12/2005, S. 29)
und vom 22.11.2005 (Urteil vom 22.11.2005 - 12 K 2469/04 - erscheint im ASYLMAGAZIN
1–2/2006) entgegengestellt. Die Voraussetzungen von § 25 Abs. 5
AufenthG seien gegeben bei jugendlichen Ausländern, die als Kleinkinder eingereist,
hier verwurzelt und erfolgreich integriert seien. Dies folge aus dem Schutz
des Privatlebens durch Art. 8 EMRK. Der Schutzbereich dieser völkerrechtlichen
Norm sei aber auch eröffnet für heranwachsende und erwachsene Ausländer, die
zu »faktischen Inländern« geworden seien. Davon sei regelmäßig auszugehen,
wenn der Ausländer gute deutsche Sprachkenntnisse besitze, über ausreichenden
Wohnraum verfüge, der Lebensunterhalt ohne öffentliche Mittel gesichert sei
und keine wesentlichen Straftaten vorlägen (Urteil vom 22.11.2005). Von Relevanz
sei aber auch, welche Beziehungen noch zum Herkunftsstaat bestünden, insbesondere,
ob insoweit von einer »Entwurzelung« zu sprechen sei. In beiden
Entscheidungen wird zustimmend auf die oben zitierte Rechtsprechung des EGMR
Bezug genommen (vgl. dazu auch VGH Baden-Würtemberg. Beschluss vom 2.11.2005
- 1 S 3023/04 - erscheint im ASYLMAGAZIN 1–2/2006).
Von nur eingeschränkter Bedeutung sind die zielstaatsbedingten Abschiebungshindernisse
des § 60 Abs. 2–7 AufenthG. Beim Vorliegen eines positiven Bescheides
geht § 25 Abs. 3 AufenthG der Anwendung von Abs. 5 vor. Dies
gilt nur dann nicht, wenn wegen der Sperrwirkung von § 11 Abs. 1 S. 4
AufenthG auf Abs. 5 zurückgegriffen werden muss (siehe oben Ziffer II 2).
Ebenso wenig können aber zielstaatsbezogene Abschiebungshindernisse nach § 60
Abs. 2–7 AufenthG im Rahmen von § 25 Abs. 5 AufenthG relevant
sein, wenn eine negative Entscheidung des Bundesamtes vorliegt. In diesem Fall
steht einer Prüfung und Berücksichtigung von solchen Abschiebungshindernissen
die Bindungswirkung des § 42 AsylVfG entgegen (vgl. OVG Niedersachsen,
Beschluss vom 24.10.2005 - 8 LA 123/05 - (3 S., M7409); OVG NRW, InfAuslR
2005, 263; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 15.7.2005 - 13 S 1103/05 - vensa).
Von eher geringer Bedeutung sind tatsächliche Ausreisehindernisse. Fast immer
scheitern solche Anträge an § 25 Abs. 5 S. 3 AufenthG, wonach
eine Aufenthaltserlaubnis nur erteilt werden darf, wenn der Ausländer unverschuldet
an der Ausreise gehindert ist. Ein Verschulden liegt gemäß § 25 Abs. 5
S. 4 AufenthG aber u. a. vor, wenn der Betroffene zumutbare Anforderungen
zur Beseitigung der Ausreisehindernisse nicht erfüllt. Zumutbar halten die Behörden
vor allem langjährige Bemühungen um Pass- und Passersatzpapiere, aber auch um
Auszüge aus heimischen Zivilregistern u. s. w. So haben Gericht in
einer Reihe von Fällen Abschiebungsandrohungen des BAMF gegen staatenlose Kurden
aus Syrien aufgehoben, weil feststehe, dass die Antragsteller auf unabsehbare
Zeit weder nach Syrien abgeschoben noch freiwillig dorthin zurückkehren könnten
(vgl. z. B. VG Saarland, Urteil vom 4.12.2003 - 2 K 23/03.A -). Dennoch
sind den Betroffenen jahrelang Aufenthaltsgenehmigungen mit der Begründung verweigert
worden, die Feststellungen der Verwaltungsgerichte seien nicht zutreffend, die
Rechtskraft der asylrechtlichen Entscheidung umfasse nicht diese Feststellung.
Vielfach versäumen es die Betroffenen aber auch, ihre Bemühungen um Rückreisedokumente
ausreichend zu dokumentieren bzw. verharren in einer eher passiven Haltung.
Hier muss der Berater darauf dringen, dass alle Schreiben an die ausländischen
Vertretungen sorgfältig dokumentiert und per Einschreiben mit Rückschein versandt
werden, dass zu persönlichen Vorsprachen verlässliche Zeugen mitgenommen werden
und gegebenenfalls eidesstattliche Versicherungen der Zeugen aufgenommen werden.
VI. Ausblick
Während viele Flüchtlinge trotz der Anerkennung als Konventionsflüchtlinge
nach dem AuslG 1990 sowohl bei der Familienzusammenführung als auch bei den
Sozialleistungen gegenüber den anerkannten Asylberechtigten benachteiligt waren,
ist dies mit dem Inkrafttreten des § 25 AufenthG geändert worden. Nicht
hoch genug zu schätzen ist auch die Verbesserung des Aufenthaltsstatus der Person,
bei denen Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 2–7 AufenthG festgestellt
wurden.
Ebenso wichtig ist aber der Hinweis darauf, dass es im Anwendungsbereich der
Absätze 4 und 5 von § 25 AufenthG nicht zu übersehende Tendenzen gibt,
an die restriktive Kasuistik anzuknüpfen, die sich zu § 30 Abs. 2–4
AuslG 1990 entwickelt hatte. Hier kann nicht deutlich genug darauf hingewiesen
werden, dass auch diese Regelungen nach dem Willen des Gesetzgebers vermehrt
die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen erlauben sollten. Dem muss auch mehr
als bisher beim Gesetzesvollzug Rechnung getragen werden.
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