ASYLMAGAZIN 1-2/2005

Editorial

Liebe Leserinnen und Leser,

das Zuwanderungsgesetz ist in Kraft getreten. Nach der langen Zeit der Gesetzgebung muss sich das neue Recht jetzt in der Praxis bewähren. Naturgemäß liegen uns noch keine Gerichtsentscheidungen zum neuen Recht vor. Doch hat die Rechtsprechung zum Ausländergesetz nicht unbedingt ihre Bedeutung verloren. Viele der alten Probleme bleiben uns, wenn auch unter anderen "Hausnummern", erhalten. Die Argumentationen der bisherigen Rechtsprechung sind nicht selten auf die neue Rechtslage übertragbar.

Rechtsanwalt Klaus Peter Stiegeler hat sich an die schwierige Aufgabe gewagt, das neue Recht zur Erwerbstätigkeit vorzustellen. Zwar sollte durch die Zusammenlegung des Arbeitserlaubnisrechts mit dem Aufenthaltsrecht alles einfacher werden - Stichwort: "one-stop-government" -, doch sind die gesetzlichen Regelungen ziemlich kompliziert ausgefallen. Der Beitrag von Klaus Peter Stiegeler wird Ihnen den Überblick über dieses wichtige Thema erleichtern.

Darüber hinaus dokumentieren wir Anmerkungen von UNHCR zur praktischen Umsetzung des Zuwanderungsgesetzes. UNHCR weist hier unter anderem auf die Konsequenzen hin, die sich aus der ausdrücklichen Inbezugnahme auf die Genfer Flüchtlingskonvention im neuen § 60 Abs. 1 AufenthG ergeben. Dieser Aspekt ist bislang wenig beleuchtet worden.

Ihr Ekkehard Hollmann

In eigener Sache

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Nachrichten

Bund

Zweiter Anlauf für ein Änderungsgesetz zum Zuwanderungsgesetz
Das Änderungsgesetz zum Zuwanderungsgesetz ist an der fehlenden Zustimmung der unionsgeführten Länder im Bundesrat gescheitert. Als Reaktion darauf haben die Regierungsfraktionen im Bundestag ein zustimmungsfreies Gesetz eingebracht (BT-Ds. 15/4491, 33 S., M5967). Ziel des Gesetzes ist es zum einen, die Verweise ins Sozialgesetzbuch anzupassen, die durch die Hartz IV-Gesetzgebung teilweise nicht mehr stimmen. Ferner beinhaltet das Gesetz unter anderem eine Übergangsregelung für anerkannte Flüchtlinge, die am 1.1.2005 bereits seit drei Jahren eine Aufenthaltsbefugnis besaßen. Sie sollen ohne weitere Beteiligung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge eine Niederlassungserlaubnis erhalten können. Asylberechtigte und Flüchtlinge, die im Jahre 2004 anerkannt wurden, sollen einen Anspruch auf kostenlose Teilnahme am Integrationskurs erhalten.

Bundesrat will dauerhaft Sozialleistungen kürzen
Der Bundesrat will den Übergang von Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz zur Sozialhilfe abschaffen. In einem Gesetzentwurf schlägt er vor, § 2 des Asylbewerberleistungsgesetzes zu streichen (BR-Ds 367/04, 4 S., M6006). Nach dieser Bestimmung können Leistungsberechtigte nach dem Asylbewerberleistungsgesetz nach drei Jahren ungekürzte Leistungen erhalten, wenn sie die Dauer ihres Aufenthalts nicht rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst haben. Die Bundesregierung lehnte den Vorstoß ab.

Schily empfiehlt Abschiebungsstopp nach Süd-Ost-Asien
Bundesminister Schily hat seinen Länderkollegen am 19. Januar in einem Rundschreiben empfohlen, für einen Zeitraum von zunächst drei Monaten keine Abschiebungen nach Sri Lanka, Somalia, auf die Malediven, in die indonesische Provinz Aceh sowie in die von der Flutkatastrophe betroffenen Regionen Indiens durchzuführen. Er reagierte damit auf entsprechende Forderungen von UNHCR sowie von Pro Asyl und der Bundesarbeitsgemeinschaft Asyl in der Kirche.
Nach Informationen des niedersächsischen Flüchtlingsrates ist das niedersächsische Innenministerium dem bereits in einer internen Anweisung nachgekommen. Allerdings sei offen, wie lange diese Anweisung gelten soll. Informationen aus anderen Bundesländern lagen bei Redaktionsschluss nicht vor.

Antidiskriminierungsgesetz vorgelegt
Die Regierungskoalition hat einen Entwurf für ein Antidiskriminierungsgesetz vorgelegt. Der Bundestag hat den Entwurf in erster Lesung angenommen. Das Gesetz soll Benachteiligungen im privaten Rechtsverkehr aus Gründen der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität verhindern oder beseitigen (139 S., M6007). Damit will die Bundesregierung einerseits die seit längerem notwendige Umsetzung von mehreren EU-Richtlinien sicherstellen, geht aber andererseits über die europarechtlichen Vorgaben hinaus.
Während zahlreiche Nichtregierungsorganisationen den Entwurf grundsätzlich begrüßten, stieß er bei der Opposition auf Widerstand. CDU/CSU und FDP befürchten ein Anwachsen von Bürokratie und eine Gefährdung von Arbeitsplätzen.

Ärztliche Mitwirkung bei Rückführungsfragen
Bundesärztekammer und Vertreter der Bundesländer haben in einer gemeinsamen Arbeitsgruppe einen "Informations- und Kriterienkatalog" zur ärztlichen Mitwirkung bei Rückführungsfragen erstellt. Das Papier ist allerdings unter den Beteiligten umstritten. Während der Vorstand der Bundesärztekammer dem Konzept Ende November 2004 zustimmte, stieß es auf der Innenministerkonferenz auf Widerspruch. Vor allem unionsgeführten Ländern gehe das Papier zu weit, heißt es in einem Artikel im Deutschen Ärzteblatt vom 10. Dezeber 2004. Bislang hat nur Nordrhein-Westfalen das Papier zur Grundlage der Verwaltungspraxis gemacht (Erlass vom 16.12.2004 - 1539.10.03-1-BÄK - 14 S., M6005). Darin ist nun unter anderem geregelt, dass Hinweisen auf mögliche gesundheitliche Beeinträchtigungen in jedem Stadium des Abschiebungsvorgangs nachgegangen werden muss. Das gilt auch für eine konkrete Gefahr der Retraumatisierung durch den Vollzug der Abschiebung selbst.

Rekordtief bei Asylanträgen
Die Zahl der Asylbewerber ist im Jahr 2004 um 30 % auf den niedrigsten Stand seit 20 Jahren gesunken. Das teilte das Bundesinnenministerium mit. 2004 beantragten 35 607 Menschen Asyl in Deutschland. Im Jahr davor waren es noch 50 563.
Wichtigstes Herkunftsland war die Türkei mit 4148 Asylanträgen (34,2 %). 2003 suchten 6301 Personen aus der Türkei Schutz in Deutschland. Zweitwichtigstes Herkunftsland war Serbien und Montenegro.

Pro Asyl kritisiert Trennung von Familien
Immer mehr Familien werden durch Abschiebungen auseinandergerissen. Das kritisierte Pro Asyl anlässlich des internationalen Tags der Menschenrechte. In manchen Bundesländern seien getrennte Abschiebungen von Familienangehörigen längst Alltag, heißt es in einer Pressemitteilung.
"Eltern werden abgeschoben, während die Kinder in der Schule sind, Kinder außer Landes gebracht, während der Vater in der Psychiatrie oder die Mutter beim Einkaufen ist", so die Organisation. Pro Asyl forderte, dass der Schutz von Ehe und Familie, wie er im Grundgesetz und in internationalen Abkommen vorgesehen sei, auch bei der Durchführung von Abschiebungen berücksichtigt werden müsse.
Die Forderung wird durch eine Broschüre mit dem Titel "Familientrennung durch Abschiebung" untermauert. Sie dokumentiert 17 Fälle, in denen es zu einer Trennung von Familienangehörigen durch Abschiebungen kam.

Widerrufe gegen iranische Flüchtlinge
Die Flüchtlingsräte Nordrhein-West"-falens und Niedersachsens haben deutschen Behörden vorgeworfen, als Zugeständnis an die iranische Regierung gegen iranische Regimegegner in Deutschland vorzugehen. So mehrten sich Fälle, in denen das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge gegen tatsächliche oder vermeintliche Unterstützer der sogenannten Volksmudschahedin Widerrufsverfahren wegen Unterstützung einer "terroristischen Organisation" einleite. Auch Einbürgerungsanträge würden unter Berufung auf eine angebliche Unterstüzung der Organisation abgelehnt. Die Volksmudjahedin werden seit Juni 2002 von der EU als "terroristische Organisation" behandelt.
Die Flüchtlingsräte vermuteten, dass dieser Kurs gegen iranische Flüchtlinge mit den Verhandlungen zwischen der EU und dem Iran über das iranische Atomprogramm im Zusammenhang steht. Sie berufen sich auf eine Meldung der Nachrichtenagentur afp vom 21.10.2004, wonach Unterhändler aus Großbritannien, Frankreich und Deutschland dem Iran angeboten hätten, im Gegenzug zu einem iranischen Verzicht auf Urananreicherung die Volksmudschaheddin weiter als "terroristische Organisation" zu behandeln.

Bundesländer

NRW: Härtefallkommission eingerichtet
Nordrhein-Westfalen hat zum Jahreswechsel eine Härtefallkommission nach dem neuen Aufenthaltsgesetz eingerichtet. Damit kann die durch das Zuwanderungsgesetz geschaffenen Härtefallregelung Anwendung finden. Näheres regelt eine Verordnung des Innenministeriums (16 S., M6011).

Bayern: Kein Abschiebungslager in München
In München soll kein Abschiebungslager entstehen. Die Regierung von Oberbayern verzichtete auf die Einrichtung eines Ausreisezentrums auf dem Gebiet der Landeshauptstadt. Entsprechende Pläne waren auf großen Widerstand von Nichtregierungsorganisationen, aber auch von der Stadt München gestoßen.

NRW: Mangelnde Information von UNMIK bei Abschiebungen
Immer wieder werden Personen in den Kosovo abgeschoben, ohne dass die internationale Verwaltung des Kosovo (UNMIK) ausreichend informiert wird. Darauf wies der Flüchtlingsrat NRW hin. So würden häufig keine Informationen über den Gesundheitszustand weitergeleitet, auch wenn Gutachten oder ärztliche Stellungnahmen vorlägen. Zudem würden immer wieder Angehörige von ethnischen Minderheiten - als Kosovo-Albaner deklariert - abgeschoben. Damit soll offensichtlich die Aufnahmeverweigerung für ethnische Minderheiten von UNMIK umgangen werden.

Hessen: Streit um deutsche Staatsangehörigkeit
Die Stadt Göttingen hat dem Kind eines Asylberechtigten die deutsche Staatsangehörigkeit verweigert, weil zum Zeitpunkt seiner Geburt ein Widerrufsverfahren gegen den Vater eingeleitet war. Ursprünglich war die Stadt zwar davon ausgegangen, dass das 2001 geborene Mädchen Deutsche sei, da sein Vater seit acht Jahren seinen gewöhnlichen und rechtmäßigen Aufenthalt in Deuschland und seit drei Jahren eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis hatte. Drei Jahre später widerrief sie jedoch diese Entscheidung. Der Aufenthalt des Vaters sei nicht "gewöhnlich" gewesen, da zu diesem Zeitpunkt bereits ein Widerrufsverfahren gegen ihn eingeleitet worden war.
Rechtsanwalt Bernd Waldmann-Stocker hält diese Interpretation des Gesetzes für abwegig. Sie sei offensichtlich vom Bestreben geleitet, über den Entzug der deutschen Staatsangehörigkeit des Kindes den Aufenthalt der Eltern zu beenden. Die Stadt beruft sich dagegen auf Stellungnahmen der Bezirksregierung und des Innenministeriums.

Thüringen/Bremen: Aktionen gegen die Residenzpflicht
Vor dem Erfurter Landgericht hat der palästinensische Flüchtling Ahmed Sameer von der Initiative "The Voice Refugee" einen Erfolg gegen die Residenzpflicht erzielt. Sameer hatte mehrfach bewusst den ihm zugewiesenen Aufenthaltsbereich ohne "Urlaubsschein" verlassen und war dafür in erster Instanz zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je drei Euro verurteilt worden.
Wie die Junge Welt berichtete, stellte das Landgericht nun am 15.12.2004 das Verfahren ohne Auflagen ein. Nach Einschätzung von Sameers Rechtsanwalt Ulrich Klinggräff war dies bundesweit der erste Fall, bei dem es trotz erwiesener Verstöße gegen die Residenzpflicht nicht zu einer Verurteilung kam. Im Verfahren war deutlich geworden, dass die zuständige Ausländerbehörde aufgrund einer Anweisung des thüringischen Innenministeriums Urlaubsscheine für Reisen "aus politischen Gründen" generell ablehnt. Diese Praxis wurde vom Landgericht dem Bericht zufolge als willkürlich gewertet.
In Bremen hat unterdessen nach einem Bericht der Frankfurter Rundschau der mittlerweile als asylberechtigt anerkannte Nigerianer Sunny O. freiwillig eine 15-tägige Ersatzfreiheitsstrafe angetreten, zu der er wegen eines Verstoßes gegen die Residenzpflicht im Jahr 2000 verurteilt worden war. Nachdem Rechtsmittel in Deutschland erfolglos geblieben waren, hat Sunny O. nun Klage beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte eingereicht.

Niedersachsen: Abschiebung trotz Kirchenasyls
Die Ausländerbehörde Peine hat die Abschiebung einer vietnamesischen Familie vollziehen lassen, obwohl ihr durch eine Gemeinde Kirchenasyl gewährt worden war. Wenige Stunden, nachdem der Vorstand der St. Jakobigemeinde am 6.12.2004 die Polizei von der Aufnahme der fünfköpfigen Familie Van informiert hatte, wurde sie gegen ein Uhr nachts von 15 Polizeibeamten abgeholt. Der Leiter des Bauordnungsamtes begründete die Aktion damit, dass sich die Familie im Gemeindehaus und somit nicht in "sakralen" Räumen befunden habe. Bereits am 7. Dezember 2004 wurde die Familie vom Flughafen Frankfurt/Main abgeschoben.
Der Rechtsanwalt der Familie, Uwe Rösler, wies in der Peiner Allgemeinen Zeitung darauf hin, dass bei der Abschiebung ein Urteil des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg missachtet wurde. Dieses hatte die Abschiebung des autistischen 10-jährigen Sohns der Familie nur unter der Auflage für zulässig erklärt, dass ein Non-Stop-Flug nach Hanoi in Begleitung eines Arztes und Sanitäters gewählt werde. Bei der Abschiebung wurde aber ein Zwischenstopp in Singapur eingelegt. Der niedersächsische Flüchtlingsrat verurteilte die Abschiebung als ersten Bruch eines Kirchenasyls in Niedersachsen seit vier Jahren.

Europa

Kommission will über legale Einwanderung diskutieren
Die Europäische Kommission hat ein Grünbuch zur europäischen Politik auf dem Gebiet der legalen Einwanderung veröffentlicht (englisch: 15 S., M6015, deutsch: 15 S., M6016). Dadurch will sie die Diskussion über diese Frage wiederbeleben. 2001 war ein Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie zur legalen Einwanderung von den Innen- und Justizministern abgelehnt worden.

Kommission für biometrische Kontrolle bei Visumsvergabe
Die Europäische Kommission hat einen Vorschlag für Regularien für ein Visa-Informations-System (VIS) vorgelegt. Das meldete die Nachrichtenagentur Euobserver. Danach sollen bis zum Jahr 2007 von jeder Person, die ein Visum für einen EU-Staat beantragt, Fingerabdrücke und digitalisierte Fotos des Gesichtes erfasst werden. Diese Daten sollen sowohl mit den Visadatenbanken der Mitgliedstaaten als auch mit einer zentralen Datenbank abgeglichen werden. Nach der Erteilung eines Visums sollen diese Daten zudem bei der Einreise überprüft werden.

Best-Practice-Papier zur Rückkehrpolitik
Der Rat der Europäischen Union hat ein sogenanntes best-practice-Papier zur Rückkehr von Drittstaatsangehörigen mit rechtswidrigem Aufenthalt verabschiedet (5 S., M6014). Danach sollen unter anderem Programme zur Förderung einer "nachhaltigen" freiwilligen Rückkehr unterstützt werden. Rückkehrberatung soll zum frühest möglichen Zeitpunkt einsetzten. Der Rat unterstützt außerdem den Abschluss von Rückübernahmeabkommen der EU oder bilaterale Abkommen mit Herkunfts- und mit Transitstaaten. Ferner soll die direkte Zusammenarbeit mit den Behörden der Herkunfts- und Transitstaaten gesucht werden. Die Form der Rückkehr soll von Fall zu Fall entschieden werden. Dabei unterstützt der Rat ausdrücklich die Möglichkeiten von Charterflügen und von gemeinsamen Rückkehroperationen.

Österreich: Kritische Analyse des neuen Asylverfahrens
Das Forum Asyl, eine Initiative von Volkshilfe Caritas, Diakonie, amnesty international, Integrationshaus und Asylkoordination, hat sieben Monate nach dem Inkrafttreten des neuen Asylgesetzes einen Wahrnehmungsbericht über die Praxis der Asylbehörde vorgelegt. Der Bericht zeigt zahlreiche Mängel in den Erstaufnahmestellen auf. Die durch die Gesetzesnovelle eingeführte sogenannte Asylstraße und die Verfahrensbeschleunigung habe nicht nur die Qualität des Verfahrens verschlechtert. Entscheidungen würden teilweise durch eine willkürliche Ansammlung von Textbausteinen ersetzt. Der Bericht ist in einer Kurzfassung (12 S., M6008) und einer Langfassung (61 S., M6009) erhältlich. Er wird ergänzt durch eine Bescheidanalyse (24 S., M6010).

Belgien: Bleiberechtsregelung angekündigt
Der belgische Innenminister Patrick Dewael hat eine Bleiberechtsregelung für Asylbewerber angekündigt, die vor dem 1. Januar 2001 Asyl beantragt und noch keine Entscheidung erhalten haben. Das berichtete die Nichtregierungsorganisation Picum. Ausgeschlossen sollen allerdings Personen sein, die strafrechtlich oder in anderer Weise negativ aufgefallen sind. Von der Bleiberechtsregelung sind schätzungsweise 10 000 Personen betroffen. Sie sollen eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis erhalten, die zur Erwerbstätigkeit berechtigt. Mehrere Nichtregierungsorganisationen hatten sich für eine entsprechende Regelung eingesetzt.

Schweden: Regierung wusste von Abschiebung mit CIA-Beteiligung
Im Zusammenhang mit einer Abschiebung von zwei Ägyptern im Dezember 2001 gerät die sozialdemokratische Regierung Schwedens unter Druck. Die Umstände der Abschiebung waren im Frühjahr durch die Recherchen von Fernsehjournalisten erstmals öffentlich bekannt geworden: Danach waren die Flüchtlinge Mohammed al-Zery und Ahmed Agiza zunächst von der schwedischen Geheimpolizei verhaftet und am Stockholmer Flughafen dem amerikanischen CIA übergeben worden. Dieser flog die beiden Männer offenbar unter entwürdigenden Umständen nach Ägypten aus, wo sie inhaftiert und nach Erkenntnissen von Human Rights Watch gefoltert wurden. Mohammed al-Zery wurde nach zwei Jahren frei gelassen, ohne dass Anklage gegen ihn erhoben wurde. Ahmed Agiza wurde in einem geheimen Prozess zu 25 Jahren Haft verurteilt, die später auf 15 Jahre reduziert wurden.
Einem Bericht der Frankfurter Rundschau vom 21.12.2004 zufolge hat die schwedische Regierung in der Folge das Anti-Folter-Komitee der UN (CAT) sowie das eigene Parlament über eine Aussage von Ahmed Agiza belogen. Während dieser dem schwedischen Botschafter in Kairo von Folterungen gegen ihn berichtet hatte, teilte die schwedische Regierung dem CAT mit, die Betroffenen hätten sich nicht über Misshandlungen beklagt. Darüber hinaus wurde jetzt bekannt, dass die im Jahr 2003 ermordete Außenministerin Anna Lindh persönlich die Zustimmung zu der Aktion erteilt haben soll. Bislang hatte die Regierung die Verantwortung auf den Geheimdienst geschoben und behauptet, Lindh sei über den Vorgang "empört" gewesen.

Italien: Vier neue Aufnahmezentren
In Italien sollen in Kürze vier weitere Aufnahmezentren für Flüchtlinge eingerichtet werden. Das teilte das Innenministerium mit. Die Zentren sollen eine Gesamtkapazität von 1100 Personen haben. Dort sollen Asylsuchende für eine Dauer von bis zu zwei Monaten untergebracht werden, während geprüft wird, ob ein Asylverfahren durchgeführt wird.

Griechenland: Polizei soll Asylbewerber gefoltert haben
Bei mehreren aufeinander folgenden Razzien in einer Unterkunft von afghanischen Asylbewerbern und Flüchtlingen in Athen sollen Polizeibeamte zahlreiche Personen gefoltert haben. Die Polizei wollte offenbar Aussagen zum Aufenthaltsort eines anderen Afghanen erhalten, der sich illegal im Land aufhalten soll. Dabei soll es am 13.12.2004 und in den Folgetagen wiederholt zu schweren körperlichen Misshandlungen und in einem Fall zu einer so genannten "Scheinhinrichtung" gekommen sein. In einem Behandlungszentrum für Folteropfer wurden bei mehreren Betroffenen Blutergüsse und Schürfwunden dokumentiert. Amnesty international äußerte sich aufgrund früherer Erfahrungen darüber besorgt, dass die griechischen Behörden möglicherweise keine geeigneten Maßnahmen zur Aufklärung der Foltervorwürfe treffen würden. Zugleich wies die Organisation darauf hin, dass viele Asylsuchende in Griechenland "papierlos" und daher besonders verwundbar seien.

Griechenland: Hunderte Flüchtlingskinder in Haft
Die Zahl von afghanischen Kindern, die sich in Griechenland in Haft befinden, ist dramatisch gestiegen. Einem Bericht des Separated Children in Europe Programms zufolge sind etwa 200 Kinder interniert. Sie befinden sich für bis zu drei Monate in Aufnahmelagern für Flüchtlinge an den Grenzen des Landes. Die Vertretung von UNHCR in Athen äußerte sich besorgt, dass die griechischen Behörden diese Kinder wie Erwachsene behandelten.

Malta: Armeeeinsatz gegen Asylbewerber
Bei der gewaltsamen Niederschlagung eines friedlichen Protests von Asylsuchenden soll die maltesische Armee zahlreiche Menschen verletzt haben. Dies berichtet amnesty international unter Berufung auf Augenzeugen und auf Fotoaufnahmen von der Aktion. Demzufolge protestierten am 13.1.2005 über 90 Asylbewerber in einem Haftzentrum auf dem Gelände einer Kaserne friedlich gegen die Dauer ihrer Haft und gegen unzureichende Informationen zu ihren Asylverfahren. Einige der Demonstranten sollen sich bereits seit mehr als 18 Monaten in dem Haftzentrum befinden. Die Armee ging bei der Auflösung der Proteste mit so großer Härte vor, dass 26 Menschen anschließend im Krankenhaus behandelt werden mussten.
Amnesty international kritisierte in diesem Zusammenhang erneut die maltesische Praxis, im Widerspruch zu gängigen internationalen Standards alle Asylsuchenden zu inhaftieren. Darüber hinaus wiesen die Asylverfahren gravierende Mängel auf.

Beiträge zum Zuwanderungsgesetz

RA Klaus Peter Stiegeler, Freiburg

Die Regelung der Erwerbstätigkeit im Zuwanderungsgesetz

Als in der zweiten Hälfte der 1980iger Jahre vereinzelt in der Fachliteratur ein Einwanderungsgesetz gefordert wurde (vgl. Kanein, Kommentar zum Ausländerrecht, 4. Auflage 1988, § 1 Erl. 7), war auch die Regelung der Arbeitsmigration ein Motiv für diese Forderung. Gleiches lässt sich von den parlamentarischen Initiativen und Gesetzentwürfen in den 90iger Jahren sagen (vgl. u. a. Beschluss des FDP-Bundesvorstandes vom 5.2.1996 "Einwanderung kontrollieren - Eingliederung und Einbürgerung erleichtern" und Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Rechte von Einwanderinnen und Einwanderern (Einwanderungsgesetz) der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vom 15.4.1997 - BT-Drs. 13/7417 -). Mit der im Frühjahr 2000 aufgekommenen Diskussion über den Fachkräftemangel im IT-Bereich bekam die Debatte plötzlich Schwung. Zum ersten Mal seit sehr langer Zeit wurde in der breiten Öffentlichkeit wahrgenommen, dass Arbeitsmigration auch ökonomisch und demographisch notwendig sein könnte, dass also ein gesellschaftliches Interesse an ihr bestehen könnte (vgl. Bericht der Beauftragten der Bundesregierung für Ausländerfragen, September 2002, S. 29). Verstärkt wurde dieser Trend durch die Empfehlungen der unabhängigen Kommission "Zuwanderung".

Als am 8.11.2002 der Gesetzentwurf der Fraktion der SPD und von Bündnis 90/Die Grünen vorgelegt wurde (BT-Drs. 14/7387) zeigte sich, dass sich tatsächlich im Bereich der Arbeitsmigration etwas bewegen soll. In der Gesetzesbegründung wurde ausdrücklich die Aufhebung des Anwerbestopps erklärt (BT-Drs. 14/7387, S. 59). Es war vor allem dieser Teil des Gesetzentwurfs, der in der Öffentlichkeit diskutiert wurde. Nur in Fachkreisen wurde bemerkt, dass die Opfer dieser "Modernisierung" Flüchtlinge sein könnten. Dieser Verdacht bestätigte sich, als im September 2002 der Entwurf einer Ausländerbeschäftigungsverordnung vorgelegt wurde (BMA-II a 7 - 24024/10 - Stand: 24. September 2002). Nun zeigte sich, dass offenbar nicht daran gedacht war, geduldete Flüchtlinge oder selbst solche, die nach dem neuen Gesetz eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen erhalten sollten, zum Arbeitsmarkt zuzulassen. Diese Diskussion hat sich mit Bezug auf geduldete Ausländer, wiederum praktisch ohne Beteiligung der Öffentlichkeit, im Oktober des vergangenen Jahres wiederholt.

Nachdem das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 18.12.2002 (- 2 BvF 1/02 -, 25 S., M2862) das erste Zuwanderungsgesetz aufhob und die unionsregierten Länder am 14.2.2003 120 (andere sagen: 137) Änderungsvorschläge vorgelegt hatten (BR-Drs. 22/1/03), war klar, dass nunmehr auch beim Zugang zum Arbeitsmarkt von Ausländern wieder ein restriktiver Kurs gesteuert würde. Letztlich ist das geltende Gesetz trotz aller plakativen Änderungen wieder faktisch zum Anwerbestopp zurückgekehrt (so auch Dienelt, AuslR-AP - Stand November 2004, Einf. S. 4).

I. Fallbeispiele
Welche Auswirkungen das Gesetz auf die tägliche Praxis hat, lässt sich an folgenden Fällen zeigen:
Fall 1:
Herr S., ein arbeitsloser 44-jähriger irakischer Staatsangehöriger, möchte den dringenden Bedarf seines Heimatlandes an medizinischen Geräten mit dem Export solcher Geräte aus der Bundesrepublik Deutschland geschäftlich nutzen. Er bringt Eigenmittel in Höhe von 5000 Euro ein und möchte weitere erforderliche Mittel über Kredite finanzieren. Da seine Asylanerkennung widerrufen wurde, hofft er, vom Zuwanderungsgesetz profitieren zu können.
Fall 2:
Frau E. erhält nach vielen Jahren des Wartens ein Visum, um zu ihrem asylberechtigten Mann zu ziehen, der wegen einer psychischen Erkrankung arbeitsunfähig ist und Grundsicherungsleistungen bezieht. Sie möchte gerne arbeiten, weiß aber nicht, ob sie dies darf.
Fall 3:
Herr D. ist vor zwölf Jahren als Asylbewerber aus dem Kosovo gekommen und hat im Asylverfahren keinen Erfolg gehabt. Auch die Voraussetzungen des § 73 AuslG a. F. sind verneint worden. Seitdem wird er geduldet, weil er zu einer ethnischen Minderheit gehört. Er hat gehört, ab 1.1.2005 bestehe die Möglichkeit, eine Aufenthaltserlaubnis zu bekommen, wenn man Arbeit habe. Diese Voraussetzung ist bei ihm erfüllt. Denn er arbeitet seit längerem an der Verkaufstheke eines Fast-Food-Restaurants.

II. Wichtige Neuerungen beim Zugang zum Arbeitsmarkt
Die wichtigen Bestimmungen des bisherigen Arbeitserlaubnisrechts sind nunmehr in Kapitel 2 Abschnitt 8 des neuen Aufenthaltsgesetzes enthalten. Die Bestimmungen des Aufenthaltsrechts und des Arbeitserlaubnisrechts sind in einem Gesetz zusammengefasst.
An Stelle des doppelten Genehmigungsverfahrens (Arbeitserlaubnis bzw. Arbeitsberechtigung und Aufenthaltsgenehmigung) ist ein zweistufiges Verfahren getreten, wobei die Arbeitsverwaltung nur noch intern beteiligt wird. Der Antragsteller hat es also nur noch mit einer Behörde, nämlich der Ausländerbehörde, zu tun.

Anders als im Vorgängergesetz ist die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu Erwerbszwecken nicht mehr in Verordnungen geregelt. Vielmehr sieht das Gesetz nunmehr selbst diese Erteilung im Kapitel 2 Abschnitt 4 (§§ 18-21 AufenthG) vor.
Sofern ein Aufenthaltstitel zu anderen Zwecken erteilt wird (Familienzusammenführung, humanitäre Gründe u. a.), ist vielfach schon im Gesetz geregelt, ob der Inhaber dieses Titels auch zur Erwerbstätigkeit berechtigt ist (vgl. z. B. § 16 Abs. 3 oder § 25 Abs. 1 S. 4 AufenthG).
Trotz dieser Veränderungen ist es dem Gesetzgeber nicht gelungen, den Zugang zum Arbeitsmarkt für Ausländer einfacher und transparenter zu regeln. Am bisherigen System ist zu Recht bemängelt worden, dass es vielfach unverständlich und schwer handhabbar sei. Daran hat sich entgegen aller anderslautenden Behauptungen nichts geändert (a. A. dagegen Dienelt in: AuslR-AP, Band 1, 3.1. Rdnr. 26).

III. Aufenthalt zum Zwecke der Erwerbstätigkeit
Kapitel 2 Abschnitt 4 des Gesetzes enthält die Regelungen, die nach der ursprünglichen Absicht des Gesetzgebers von der langjährigen Politik des Anwerbestopps wegführen sollten (vgl. BT-Drs. 14/7387 S. 69). Geblieben ist davon nicht viel. Richtig ist zwar, dass das in § 10 AuslG 1990 enthaltene Verbot der Erwerbstätigkeit mit Erlaubnisvorbehalt nach Maßgabe einer Rechtsverordnung entfallen ist. An dessen Stelle sind Ermessensermächtigungen getreten, deren Anwendung in letzter Konsequenz jedoch auf das selbe Ergebnis hinausläuft. Dies zeigt die Betrachtung der Einzelnormen.
1) Zentral ist die Vorschrift des § 18 AufenthG. Nach dieser Norm besteht die Möglichkeit, einem Ausländer im Ermessenswege eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung zu erteilen. Voraussetzung ist, dass

• ein konkretes Arbeitsplatzangebot vorliegt (§ 18 Abs. 5 AufenthG) und
• die Bundesagentur für Arbeit zugestimmt hat oder die Zustimmung aufgrund einer Rechtsverordnung oder einer zwischenstaatlichen Vereinbarung entfallen kann.

Soll eine qualifizierte Tätigkeit ausgeübt werden, ist ferner Voraussetzung, dass

• diese einer Berufsgruppe angehört, die durch Rechtsverordnung zugelassen worden ist oder
  
• (ausnahmsweise) an der Beschäftigung ein öffentliches, insbesondere ein regionales, wirtschaftliches oder arbeitsmarktpolitisches Interesse besteht (§ 18 Abs. 4 AufenthG).

Wer eine Tätigkeit ausüben will, die keine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt - dies dürfte auf die Masse der potenziellen Antragsteller zutreffen -, kann eine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Erwerbstätigkeit nur erhalten, wenn

• dies durch zwischenstaatliche Vereinbarungen bestimmt ist oder
  
• die Bundesagentur für Arbeit aufgrund einer Rechtsverordnung die Zustimmung erteilen darf.

Schon diese kurze Übersicht macht deutlich, dass § 18 AufenthG weder anwendbar noch verständlich ist, ohne dass die Rechtsverordnungen herangezogen werden, die das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit nach § 42 des Gesetzes erlassen darf und erlassen hat. Es handelt sich um die

• Verordnung über die Zulassung von neueinreisenden Ausländern zur Ausübung einer Beschäftigung (Beschäftigungsverordnung - BeschV) vom 22.11.2004 (BGBl. I S. 2937) und um die
  
• Verordnung über das Verfahren und die Zulassung von im Inland lebenden Ausländern zur Ausübung einer Beschäftigung (Beschäftigungsverfahrensordnung - BeschVerfV) vom 22.11.2004 (BGBl. I S. 2945).

In diesen beiden Verordnungen findet sich, abgesehen von dem in § 39 AufenthG verankerten Vorrangprinzip die eigentliche Regelung des Zugangs zum Arbeitsmarkt.
2) § 19 AufenthG enthält eine Regelung für "Hochqualifizierte". Ihnen kann in besonderen Fällen eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden. Hochqualifiziert im Sinne dieser Vorschrift sind insbesondere Wissenschaftler mit besonderen fachlichen Kenntnissen, Lehrpersonen in herausgehobener Funktion oder wissenschaftliche Mitarbeiter in herausgehobener Funktion bzw. Spezialisten und leitende Angestellte mit besonderer Berufserfahrung, die ein Gehalt in Höhe von mindestens dem Doppelten der Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Krankenversicherung (dies sind derzeit 2 x 3025 = 7050 Euro) erhalten.
Ausweislich des Wortlautes der Vorschrift sind weitere Voraussetzungen nicht zu erfüllen. Zwar kann nach § 39 Abs. 5 AufenthG die Bundesagentur für Arbeit der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 19 AufenthG nur zustimmen, wenn sich durch die Beschäftigung des Ausländers nachteilige Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt nicht ergeben. In § 3 BeschV ist jedoch geregelt, dass es der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit gar nicht bedarf.
3) § 21 AufenthG sieht eine Zuwanderungsmöglichkeit für solche Ausländer vor, die eine selbständige Tätigkeit im Bundesgebiet ausüben wollen. Voraussetzung ist, dass

• ein übergeordnetes wirtschaftliches Interesse oder ein besonderes regionales Bedürfnis besteht und
  
• die Erwartungen positiver Auswirkungen auf die Wirtschaft sowie
  
• die Finanzierung der Umsätze durch Eigenkapital (ersetzbar durch gesicherte Kreditzusage) gewährleistet ist. Von einem übergeordneten wirtschaftlichen Interesse bzw. einem besonderen regionalen Bedürfnis und der Erwartung positiver Auswirkungen auf die Wirtschaft ist in der Regel auszugehen, wenn mindestens eine Million Euro investiert und zehn Arbeitsplätze geschaffen werden. Im Übrigen sollen die genannten Voraussetzungen anhand der Tragfähigkeit der zugrundeliegenden Geschäftsidee, der unternehmerischen Erfahrungen des Ausländers, der Höhe des Kapitaleinsatzes, der Auswirkungen auf die Beschäftigungs- und Ausbildungssituation und des Beitrags für Innovation und Forschung beurteilt und bewertet werden. Wer älter als 45 Jahre ist, soll die Aufenthaltserlaubnis nur erhalten, wenn er über eine angemessene Altersversorgung verfügt (§ 21 Abs. 3 AufenthG).

IV. Zugang zum Arbeitsmarkt bei Aufenthalt zu anderen Zwecken
1) Anders als im AuslG 1990 war der Gesetzgeber im Zuwanderungsgesetz bestrebt, abhängig vom Aufenthaltszweck Rechte und Pflichten möglichst abschließend im Gesetz selbst zu regeln. Deshalb hat er in einer ganzen Reihe von Fällen im Gesetz selbst schon von vornherein den Zugang zum Arbeitsmarkt geregelt und insoweit für mehr Transparenz gesorgt. Zu erwähnen sind folgende Aufenthaltstatbestände:

• Niederlassungserlaubnis (§ 9 Abs. 1 AufenthG)
  
• Aufenthaltserlaubnis zu Studienzwecken (§ 16 Abs. 3 AufenthG)
  
• Aufenthaltserlaubnis bei Aufnahme aus dem Ausland (§ 22 S. 3 AufenthG)
  
• Aufenthaltserlaubnis für Asylberechtigte und Flüchtlinge (§ 25 Abs. 1 und 2 AufenthG)
  
• Aufenthaltserlaubnis bei Familiennachzug zu Deutschen (§ 28 Abs. 5 AufenthG)
  
• Aufenthaltserlaubnis bei Familiennachzug zu Ausländern (§ 29 Abs. 5 AufenthG)
  
• Aufenthaltserlaubnis bei eigenständigem Aufenthaltsrecht von Ehegatten (§ 31 Abs. 1 S. 2 AufenthG)
  
• Aufenthaltserlaubnis bei Recht auf Wiederkehr (§ 37 Abs. 1 S. 2 AufenthG)
  
• Aufenthaltstitel für ehemalige Deutsche (§ 38 Abs. 4 AufenthG)
  
• Aufenthaltstitel für fälschlich als Deutsche angesehene Ausländer (§ 38 Abs. 5 AufenthG)

In diesen Fällen ist der Zugang zum Arbeitsmarkt kraft Gesetzes gewährleistet. § 4 Abs. 2 S. 3 AufenthG, der den gegenteiligen Eindruck erwecken könnte, bezieht sich nur auf die zweite Alternative von § 4 Abs. 2 S. 1 AufenthG, also nicht auf die Fälle, in denen die Ausübung einer Erwerbstätigkeit bereits nach dem Gesetz erlaubt ist (s. d. Gesetzesbegründung BT-Drs. 14/7387, S. 65 u. 79; missverständlich die Begründung zum Entwurf der Beschäftigungsverfahrensverordnung; a. A. Heinhold/Classen, Das Zuwanderungsgesetz, Hinweise für die Flüchtlingssozialarbeit, Bonn, 2004, S. 59).

2) In anderen Fällen hat der Gesetzgeber den Inhabern bestimmter Aufenthaltstitel nur eine begrenzte Integration vermitteln wollen und deshalb die Aufnahme einer Beschäftigung an die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit geknüpft. Betroffen sind hiervon in erster Linie Ausländer, die aus völkerrechtlichen und humanitären Gründen eine Aufenthaltserlaubnis erhielten (§§ 24, 25 Abs. 2, 4 und 5 AufenthG). Für sie gilt § 4 Abs. 2 i. V. m. § 39 Abs. 3 AufenthG, d. h. die Ausübung einer Beschäftigung ist nur erlaubt, wenn

• die Bundesagentur für Arbeit zugestimmt hat
  oder
  
• durch Rechtsverordnung bestimmt ist, dass die Ausübung der Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist.

Im ersteren Falle hat die Bundesagentur für Arbeit (intern) zu prüfen, ob sich durch die Beschäftigung des Betroffenen nachteilige Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt ergeben und ob für diese Beschäftigung nicht deutsche Arbeitnehmer, Ausländer, die diesen hinsichtlich der Arbeitsaufnahme rechtlich gleichgestellt sind, oder andere Ausländer, die nach dem Recht der EU einen Anspruch auf vorrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt haben, zur Verfügung stehen. Mit anderen Worten: Eine Zustimmung erfolgt nur nach Absolvierung der sog. Vorrangprüfung.
Eingeschränkt gelten die vorstehenden Erläuterungen auch für Studenten sowie für nachgezogene Familienangehörige. Für erstere deshalb, weil sie während des Studiums zwar ohne Beteiligung der Bundesagentur für Arbeit eine studentische Nebentätigkeit uneingeschränkt und eine andere Beschäftigung zeitlich begrenzt aufnehmen können, sowie nach erfolgreichem Abschluss des Studiums eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nur zur Suche eines Arbeitsplatzes erhalten. Dies aber nur dann, sofern dieser Arbeitsplatz nach den Bestimmungen der §§ 18-21 von Ausländern besetzt werden darf (§ 16 Abs. 4 AufenthG).
Für letztere, weil sie gem. § 29 Abs. 5 AufenthG hinsichtlich der Erwerbstätigkeit zunächst der Bezugsperson, zu der sie nachziehen, gleichgestellt werden. Genießt diese unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, gilt dies auch für den nachziehenden Familienangehörigen. Setzt die Erwerbstätigkeit der Bezugsperson dagegen die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit voraus, benötigen auch die nachziehenden Familienangehörigen diese Zustimmung gem. § 39 AufenthG. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die eheliche Lebensgemeinschaft mindestens zwei Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet bestanden hat. Danach ist der nachgezogene Ehegatte zur Erwerbstätigkeit unabhängig vom Aufenthaltstatus seines Ehegatten berechtigt.

V. Asylbewerber und Geduldete
1) Der Arbeitsmarktzugang von Asylbewerbern war schon bisher teilweise in § 61 AsylVfG gesetzlich geregelt. Absatz 2 dieser Vorschrift wurde durch das Zuwanderungsgesetz geändert; die bisherigen Erlassregelungen der Bundesanstalt für Arbeit wurden ins Gesetz übernommen. Nunmehr gilt Folgendes:
Für die Dauer, in der der Asylbewerber verpflichtet ist, in einer Aufnahmeeinrichtung zu wohnen, besteht ein Verbot der Erwerbstätigkeit. Aber auch danach gilt ein einjähriges Arbeitsverbot gem. § 61 Abs. 2 AsylVfG n. F. Erst nach einem Jahr gestattetem Aufenthalt im Bundesgebiet kann abweichend von § 4 Abs. 3 des Aufenthaltsgesetzes die Ausübung einer Beschäftigung erlaubt werden; aber nur,

• wenn die Bundesagentur für Arbeit zustimmt oder
  
• durch Rechtsverordnung bestimmt ist, dass die Ausübung der Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist. Die §§ 39-42 AufenthG gelten entsprechend. Dies bedeutet, dass abgesehen von den wenigen Fällen, in denen eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit entbehrlich ist (§§ 1-4 BeschVerfV), die Arbeitsaufnahme nur nach Durchführung einer Vorrangprüfung möglich ist.

2) Für Geduldete findet sich im Aufenthaltsgesetz nur eine mittelbare Regelung in § 4 Abs. 3 S. 2 AufenthG. Während § 4 Abs. 3 S. 1 AufenthG jede Art der Beschäftigung unter den Genehmigungsvorbehalt durch einen entsprechenden Aufenthaltstitel stellt, gilt dies nach S. 2 der Vorschrift nicht, wenn dem Ausländer

• aufgrund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung,
  
• eines Gesetzes oder
  
• einer Rechtsverordnung

die Erwerbstätigkeit ohne den Besitz eines Aufenthaltstitels gestattet ist. Mit der Beschäftigungsverfahrensverordnung vom 22.11.2004 ist eine solche Regelung durch Rechtsverordnung geschaffen worden. Danach gilt Folgendes:
Grundsätzlich kann geduldeten Ausländern gem. § 10 BeschVerfV eine Erwerbstätigkeit erst nach einer Wartezeit erlaubt werden. Sie müssen sich seit einem Jahr erlaubt oder geduldet im Bundesgebiet aufgehalten haben. Die Zeiten eines vorangegangenen Asylverfahrens zählen also mit. Die Erlaubnis ist ferner an die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit geknüpft. Die §§ 39-41 AufenthG gelten entsprechend; d. h., es findet eine Vorrangprüfung statt. Die Ausübung einer Beschäftigung darf gem. § 11 BeschVerfV nicht erlaubt werden, wenn

• sich der Ausländer ins Inland begeben hat, um Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz zu erlangen, oder
  
• wenn bei dem Ausländer aus von ihm zu vertretenden Gründen aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden können.

Gem. § 11 S. 2 BeschVerfV hat ein Ausländer die Gründe insbesondere dann zu vertreten, wenn er das Abschiebungshindernis durch Täuschung über seine Identität oder seine Staatsangehörigkeit oder durch falsche Angaben herbeiführt.
Die Erteilung der Zustimmung durch die Bundesagentur für Arbeit erfolgt gem. §§ 39 ff. AufenthG (Vorrangprüfung), sofern die BeschVerfV nicht spezielle Erleichterungstatbestände enthält. Davon gibt es zwei Gruppen:

• §§ 1-4 BeschVerfV regelt, wann es einer Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit gar nicht bedarf und
  
• §§ 5-9 BeschVerfV normiert die Tatbestände, bei deren Vorliegen eine Vorrangprüfung entfallen kann. Die Einzelheiten sollen an dieser Stelle nicht dargestellt werden. In der Praxis werden wohl vor allem die §§ 6 und 7 BeschVerfV von Bedeutung sein. Sie sehen den Wegfall der Vorrangprüfung vor, wenn der Ausländer seine Beschäftigung nach Ablauf der Geltungsdauer einer für mindestens ein Jahr erteilten Zustimmung bei dem selben Arbeitgeber fortsetzt (§ 6 S. 1) bzw. wenn die Versagung der Zustimmung unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des Einzelfalles eine besondere Härte bedeuten würde (§ 7).

VI. Verfahrensrecht

Aufenthaltstitel und Regelung der Erwerbstätigkeit gibt es jetzt aus einer Hand: Für beides ist die Ausländerbehörde zuständig (s. o). Ist für die Erwerbstätigkeit die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erforderlich, handelt es sich dabei um einen behördeninternen Akt. Der betroffene Ausländer hat direkt nur mit der Ausländerbehörde zu tun.

Ob und inwieweit ein Ausländer zur Erwerbstätigkeit berechtigt ist, regelt der Aufenthaltstitel. Jeder Aufenthaltstitel muss erkennen lassen, ob die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlaubt ist (§ 4 Abs. 2 S. 2 AufenthG). Das kann sich entweder aus der Zweckbestimmung des Aufenthaltstitels ergeben, wenn nämlich der Aufenthaltstitel zum Zweck der Erwerbstätigkeit erteilt worden ist oder die Erwerbstätigkeit bei Aufenthaltstiteln zu dem genannten Zweck per Gesetz erlaubt ist (s. o.). Es ist deshalb wichtig, dass die Ausländerbehörde alle Aufenthaltszwecke korrekt im Aufenthaltstitel vermerkt.

In den anderen Fällen muss die Ausländerbehörde durch eine Nebenbestimmung die Erwerbstätigkeit regeln. Nötigenfalls kann das gerichtlich erstritten werden. Das Rechtsmittel richtet sich in jedem Fall gegen die Ausländerbehörde, nicht gegen die Bundesagentur für Arbeit, auch wenn die Erlaubnis der Erwerbstätigkeit intern an der fehlenden Zustimmung der Bundesagentur gescheitert ist. Die Nebenbestimmung beinhaltet ggf. auch Beschränkungen der Erwerbstätigkeit, etwa auf eine bestimmte Stelle oder auf eine bestimmte Branche.
Bei Asylbewerbern und Ausländern mit geduldetem Aufenthalt wird die Erwerbstätigkeit durch eine Nebenbestimmung zur Aufenthaltsgestattung oder Duldung geregelt. Auch diese kann ggf. gerichtlich erstritten werden.

VII. Falllösungen
Fall 1:
Bei Herrn S. kann eine Aufenthaltserlaubnis nach § 21 AufenthG in Betracht kommen. Klar ist, dass an eine Investition von einer Million Euro, wie es das Regelbeispiel von § 21 Abs. 1 S. 2 AufenthG vorsieht, nicht zu denken ist. Er muss also darlegen, dass die Grundvoraussetzungen nach § 21 Abs. 1 S. 1 AufenthG vorliegen: ein übergeordnetes wirtschaftliches Interesse oder ein besonderes regionales Bedürfnis, zu erwartende positive Auswirkungen auf die Wirtschaft und Sicherung der Finanzierung durch Eigenkapital oder eine Kreditzusage.
Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist unter Berücksichtigung der in § 4 Abs. 1 S. 3 AufenthG genannten Kriterien zu beurteilen, also nach der Tragfähigkeit der zugrunde liegenden Geschäftsidee, den unternehmerischen Erfahrungen von Herrn S., der Höhe des Kapitaleinsatzes, den Auswirkungen auf die Beschäftigungs- und Ausbildungssituation und dem Beitrag für Innovation und Forschung.
Daran wird deutlich, dass es Herr S. schwer haben wird, eine Aufenthaltserlaubnis zu erhalten. Viel Kapital kann er nicht investieren. Eine Kreditzusage liegt ihm noch nicht vor. Ein Beitrag für Innovation und Forschung wird nicht geleistet und die Auswirkungen auf die Beschäftigungs- und Ausbildungssituation sind gering. Beseitigt würde allenfalls seine eigene Arbeitslosigkeit. Man muss deshalb annehmen, dass ein übergeordnetes wirtschaftliches Interesse nur besteht, wenn die nach § 21 Abs. 1 S. 4 AufenthG zu beteiligenden fachkundigen Körperschaften, Gewerbebehörden und öffentlich-rechtlichen Berufsvertretungen positive Auswirkungen auf die Wirtschaft bejahen, weil dem geplanten Export Zukunftschancen eingeräumt werden. Ohne ein Gutachten, das die Tragfähigkeit der Geschäftsidee von Herrn S. bestätigt und positive wirtschaftliche Effekte prognostiziert, wird Herr S. keinen Erfolg haben.
Immerhin muss Herr S. gem. § 21 Abs. 3 AufenthG nicht das Bestehen einer ausreichenden Altersversorgung nachweisen. Eine Aufenthaltserlaubnis nach § 21 Abs. 2 AufenthG kommt nicht in Betracht, da zwischenstaatliche Abkommen mit dem Irak mit Erleichterungen für die Aufnahme der Selbständigentätigkeit nicht bestehen.
Fall 2:
Nach § 29 Abs. 5 AufenthG berechtigt die Aufenthaltserlaubnis, die dem nachziehenden Familienangehörigen erteilt wurde, zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit, soweit der Ausländer, zu dem der Familiennachzug erfolgt, zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt ist. Da Herrn E. als Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 1 AufenthG die Erwerbstätigkeit erlaubt ist, darf auch Frau E. arbeiten. Sie hat Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis, in der dies vermerkt ist.
Fall 3:
Die Regelung, an die Herr D. denkt, ist in § 18 AufenthG enthalten. Da es um die Ausübung einer Beschäftigung geht, die keine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt, wäre die Erteilung grundsätzlich nur möglich, wenn dies durch zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt oder aufgrund einer Rechtsverordnung nach § 42 AufenthG zulässig ist. Weitere Überlegungen müssen jedoch im vorliegenden Fall nicht angestellt werden, da § 10 Abs. 3 S. 1 AufenthG bestimmt, dass einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden ist oder der seinen Asylantrag zurückgenommen hat, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnittes 5 erteilt werden darf. In diesem Abschnitt ist der Aufenthalt aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen geregelt. Herrn D. bleibt deshalb nur die Möglichkeit, nach § 25 Abs. 4 S. 2 oder § 25 Abs. 5 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen zu beantragen.

Erste Anregungen von UNHCR

Erste Anregungen von UNHCR zur Umsetzung des Zuwanderungsgesetzes im Hinblick auf die materiellen Voraussetzungen für die Zuerkennung von Flüchtlingsstatus und subsidiären Schutz
UNHCR-Vertretung Deutschland, 23. Dezember 2004 (M5980)

UNHCR hat im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zu den flüchtlingsrechtlichen Aspekten des Zuwanderungsgesetzentwurfs mehrfach umfassend Stellung genommen¹ und begrüßt, dass einige der Empfehlungen in das Zuwanderungsgesetz aufgenommen wurden. Im Hinblick auf die materiellen Voraussetzungen für die Zuerkennung des Flüchtlingsstatus und des subsidiären Schutzes sind hier insbesondere die Anerkennung von nichtstaatlicher und geschlechtsspezifischer Verfolgung sowie die Bezugnahme auf die Genfer Flüchtlingskonvention (GFK)² in § 60 Abs. 1 AufenthG zu nennen.
Nunmehr stellt sich die Herausforderung, die Gesetzesänderung schnellst- und bestmöglich unter Berücksichtigung der humanitären Intentionen des Gesetzgebers und des Grundsatzes der völkerrechtskonformen Auslegung nationalen Rechts³ in die Praxis umzusetzen. Bei dieser Aufgabe werden die Anwendungshinweise zum Zuwanderungsgesetz eine gewichtige Rolle spielen. Darüber hinaus ist dieser Prozess aus Sicht von UNHCR eine Gelegenheit, die gegenwärtige Anerkennungspraxis einer kritischen Überprüfung am Maßstab des internationalen Flüchtlingsvölkerrechts zu unterziehen. Diese Prüfung sollte nach Auffassung von UNHCR auch eine Anpassung an die vom Europäischen Rat in der EU-Qualifikationsrichtlinie⁴ vereinbarten europäischen Mindestnormen einschließen, insoweit diese weiterreichende Standards festlegen als die in Deutschland praktizierten.
Im Rahmen seines Mandats und auf der Grundlage seiner Erfahrungen bei der Auslegung und Anwendung des internationalen Flüchtlingsrechtes möchte UNHCR nachfolgend einige Empfehlungen für die Umsetzung des Zuwanderungsgesetzes unterbreiten. UNHCR hofft, dass diese Anregungen berücksichtigt werden können und ist gerne bereit, seine Expertise und Mitarbeit für den Umsetzungsprozess zur Verfügung zu stellen.
Das Zuwanderungsgesetz enthält weitere flüchtlingsrechtlich relevante Neuregelungen. Auch aus den verabschiedeten EU-Asylrichtlinien ergibt sich Änderungsbedarf. Hierzu wird UNHCR gesondert Stellung nehmen.

1. Vollständige Umsetzung des Flüchtlingsbegriffs der Genfer Flüchtlingskonvention (GFK)
UNHCR hat die oben genannten Klarstellungen in § 60 Absatz 1 S. 1 des Aufenthaltsgesetzes als richtungweisendes Signal begrüßt und hofft, dass sich die Interpretation des Flüchtlingsbegriffs durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) und die Gerichte auf der Grundlage des neuen Gesetzes zukünftig enger als bisher an der GFK orientieren wird. Auslegungshilfe können hierbei auch das UNHCR-"Handbuch über Verfahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft"⁵, die Beschlüsse des UNHCR-Exekutivkomitees und von UNHCR herausgegebene Rechtsstellungnahmen und Richtlinien zum internationalen Schutz geben.

a) Anerkennung der "nichtstaatlichen und geschlechtsspezifischen Verfolgung" als flüchtlingsrechtlich relevante Fluchtgründe
UNHCR begrüßt besonders, dass § 60 Abs. 1 AufenthG ausdrücklich klarstellt, dass auch Verfolgung durch nichtstaatliche Akteure aus den in der Konvention genannten Gründen zur Flüchtlingsanerkennung führen kann, wenn der Staat keinen effektiven Schutz gewährt. Ursache hierfür kann nicht nur die Tatsache sein, dass die staatlichen Organe nicht willens sind, Schutz zu gewähren, sondern auch deren Unfähigkeit zur Schutzgewährung, z. B. weil keine oder keine effektive Staatsgewalt existiert (Beispiele: Afghanistan, Somalia, Irak, Kolumbien). Eine ähnliche Regelung wie im Zuwanderungsgesetz findet sich in der EU-Qualifikationsrichtlinie.
Nach Auffassung von UNHCR erfordern die Gesetzesänderungen in § 60 AufenthG eine Änderung der Prüfungsstruktur des Flüchtlingsbegriffs im Asylverfahren. Prüfungs- und Auslegungsmaßstab für § 60 Abs. 1 AufenthG ist allein der Flüchtlingsbegriff der GFK. Im Mittelpunkt der Prüfung sollte nunmehr die Frage stehen, ob die Antragsteller eine wohlbegründete Furcht vor Verfolgung glaubhaft machen können, gegen die sie im Herkunftsstaat keinen effektiven Schutz finden. Fragen nach der "Staatlichkeit der Verfolgung" bzw. nach den staatlichen Strukturen des Herkunftsstaates⁶ sind erst bei der Feststellung relevant, ob gegen eine Verfolgungshandlung effektiver staatlicher Schutz möglich ist.
Die Anerkennung der nichtstaatlichen Verfolgung ist auch für die Opfer geschlechtsspezifischer Verfolgung von großer Bedeutung. Diesen wurde bisher teilweise schon aufgrund fehlender Staatlichkeit bzw. der mangelnden Zurechnungsmöglichkeit an den Staat der Flüchtlingsschutz versagt. Darüber hinaus stellt die ausdrückliche Anerkennung des Verfolgungsgrundes "Geschlecht" im Rahmen des GFK-Konventionsmerkmals "soziale Gruppe" gemäß § 60 Abs. 1 S. 3 AufenthG zukünftig sicher, dass auch bei Verfolgung, die allein an das Merkmal "Geschlecht" anknüpft, Flüchtlingsschutz zu gewähren ist.⁷

b) Möglicher Änderungsbedarf in weiteren Bereichen
Abgesehen von der nichtstaatlichen Verfolgung hat UNHCR weitere Auslegungsfragen identifiziert, in denen die deutsche Entscheidungspraxis von den international geltenden Standards oder Empfehlungen und/oder der Praxis in anderen Vertragsstaaten abweicht. UNHCR würde es daher begrüßen, wenn die Entscheidungspraxis auch in dieser Hinsicht überprüft und an die Position von UNHCR und die vorherrschende internationale Praxis angepasst werden könnte. Jedenfalls aber sollte die Auslegung des Flüchtlingsbegriffs in Deutschland nicht hinter den in der EU-Qualifikationsrichtlinie festgelegten Mindestnormen zurückbleiben. Diese enthalten in einigen Bereichen weiterreichendere Mindeststandards als die in Deutschland praktizierten. Wenngleich die formelle Umsetzung der Richtlinie erst bis zum Oktober 2006 erfolgen muss, würde die Übernahme besserer europäischer Mindeststandards nicht nur zur schnelleren Umsetzung der Richtlinie und damit zur Harmonisierung des Flüchtlingsrechts in Europa, sondern auch zur Stärkung des Flüchtlingsschutzes weltweit beitragen. Genannt werden können hier beispielsweise:

• Verfolgung aufgrund von Religionsausübung im öffentlichen Bereich: Bei Verfolgung aus Gründen der Religion wird Flüchtlingsschutz in Deutschland selbst bei drohenden schwerwiegenden Rechtsgutsverletzungen nur dann gewährt, wenn diese auch durch die Religionsausübung im häuslichen bzw. privaten Bereich veranlasst worden sind und in das so genannte religiöse Existenzminimum oder ,forum internum' eingegriffen wird.⁸ Dagegen umfasst die Religionsfreiheit auch die Ausübung der Religion im öffentlichen Bereich (vgl. z. B. Art. 18 IPBPR⁹). Dies stellt auch die EU- Qualifikationsrichtlinie noch einmal klar. Nach Auffassung von UNHCR sollte die unzulässige Verkürzung der Religionsfreiheit auf das "forum internum" daher aufgegeben werden.
  
• Verfolgung aufgrund der Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe: Der Verfolgungsgrund Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe wird gegenwärtig in Deutschland nur sehr zurückhaltend angewendet. Dies ist möglicherweise auch auf die Unbestimmtheit dieses Merkmales zurückzuführen. Die Rechtsprechung einiger Staaten¹⁰ und UNHCR haben sich jedoch in den letzten Jahren verstärkt um eine Konkretisierung dieses Konventionsmerkmals bemüht. Es besteht mittlerweile weitgehende Übereinstimmung darüber, dass Verfolgung i.S.d. Konvention an existierende oder wahrgenommene unveräußerliche Merkmale oder menschenrechtlich geschützte Ausübung wesentlicher Freiheitsrechte anknüpfen muss.¹¹ Diese Auslegung ist auch in die EU-Qualifikationsrichtlinie aufgenommen worden (vgl. Art. 10 (d)).
  BVerwG und BVerfG haben einen ähnlichen Auslegungsansatz bereits in den 80er Jahren zu Art. 16 GG entwickelt¹². Daher sollte die Übernahme dieser Auslegung des Merkmales "bestimmte soziale Gruppe" in die deutsche Anerkennungspraxis grundsätzlich keine Schwierigkeiten bereiten. UNHCR würde es daher sehr begrüßen, wenn auf dieser Basis auch in Deutschland eine stärkere Auseinandersetzung mit diesem Konventionsmerkmal stattfinden würde. Insbesondere sollte geprüft werden, inwieweit auch neue Verfolgungsformen unter dieses Merkmal subsumiert werden können.
  
• Verfolgung aufgrund der politischen Überzeugung (Militär-/Wehrdienstverweigerung): Nach gegenwärtiger deutscher Praxis wird Flüchtlingsschutz wegen Wehrdienstverweigerung oder Desertion nur gewährt, wenn etwa ein so genannter "polit malus" festgestellt werden kann. Dieser liegt beispielsweise dann vor, wenn mit der Verpflichtung zum Wehrdienst zugleich eine politische Disziplinierung und eine Einschüchterung bezweckt werden.¹³ Bisher findet in der deutschen Entscheidungspraxis kaum eine Auseinandersetzung mit den verschiedenen Entschlüssen und Empfehlungen, u. a. des Europarates¹⁴, der Menschenrechtskommission¹⁵ oder des Menschenrechtsausschusses¹⁶ zu dieser Thematik statt, die auf ein zumindest in Entstehung befindliches Recht auf Wehr- und Kriegsdienstverweigerung hindeuten. Auch die im UNHCR-Handbuch ausgesprochenen Empfehlungen, dass u. a. dann ein Flüchtlingsstatus zu gewähren ist, wenn die Ableistung des Militärdienstes die Teilnahme an militärischen Maßnahmen erfordern würde, die im Widerspruch zu einer echten politischen, religiösen oder moralischen Überzeugung oder auch zu anzuerkennenden Gewissensgründen stehen würden, ist nicht in die deutsche Anerkennungspraxis aufgenommen worden.¹⁷ UNHCR würde es daher sehr begrüßen, wenn in solchen Fällen zukünftig Flüchtlingsschutz gewährt werden könnte. Jedenfalls sollte der Flüchtlingsstatus jedoch in Übereinstimmung mit Art. 9 (2) e) EU-Qualifikationsrichtlinie dann zuerkannt werden, wenn nur auf diese Weise die Teilnahme an Kriegsverbrechen oder an einem mit völkerrechtswidrigen Mitteln und Methoden geführten Krieg vermieden werden kann.
  
• Kumulierung unterschiedlicher Verfolgungsmaßnahmen: Nach Auffassung von UNHCR wird gegenwärtig in der deutschen Entscheidungspraxis zu wenig berücksichtigt, dass eine begründete Furcht vor Verfolgung auch auf der Kumulierung unterschiedlicher Maßnahmen beruhen kann, die jede für sich allein nicht den Tatbestand der Verfolgung erfüllen würde (vgl. UNHCR-Handbuch, Rn. 53). In Art. 9 (1) b) EU- Qualifikationsrichtlinie wird dies ausdrücklich klargestellt. UNHCR würde es daher sehr begrüßen, wenn ein entsprechender Hinweis in den Auslegungshinweisen zu dieser Vorschrift aufgenommen werden könnte.

c) Ausschluss subjektiver Nachfluchtgründe gemäß § 28 AsylVfG n. F.
§ 28 Abs. 2 AsylVfG n. F. beinhaltet für das Folgeverfahren einen Regelausschluss von subjektiven Nachfluchtgründen, die erst nach rechtskräftigem Abschluss eines Erstasylverfahrens entstanden sind, wenn diese nicht auf einer bereits im Herkunftsland betätigten politischen Überzeugung beruhen. UNHCR erkennt an, dass solche subjektiven Nachfluchtgründe Glaubwürdigkeitsfragen aufwerfen. Durch eine rigorose Glaubwürdigkeitsprüfung konnten jedoch die Anträge von Personen, bei denen keine Schutzbedürfnisse bestehen, abgelehnt werden.
Die GFK unterscheidet nicht zwischen Vor- und Nachfluchtgründen. Sie verfolgt den Zweck, Personen, deren Leben oder Freiheit aus einem der in der Konvention genannten Gründe gefährdet ist, zu schützen. Personen, die außerhalb ihres Herkunftslands allein deshalb aktiv werden, um im Herkunftsland ein Verfolgungsrisiko zu begründen, sind nicht notwendigerweise vom Flüchtlingsbegriff ausgeschlossen. Um einen völkerrechtswidrigen Ausschluss vom Flüchtlingsschutz zu vermeiden, sollte in den Auslegungshinweisen zu dieser Vorschrift daher klargestellt werden, dass bei festgestellter Verfolgungsgefahr eine Ausnahme von der Regelvermutung für die fehlende Verfolgungsgefahr vorliegt und eine Flüchtlingsanerkennung möglich bleibt.

d) Ausschluss von der Flüchtlingsanerkennung nach § 60 Abs. 8 AufenthG
UNHCR hat bereits in den Stellungnahmen zum Terrorismusbekämpfungsgesetz und zum Zuwanderungsgesetz Bedenken gegen die in § 51 Abs. 3 AuslG bzw. § 60 Abs. 8 AufenthG erfolgte Vermischung der Ausschlussgründe von der Flüchtlingsanerkennung (Art. 1 F GFK) und den Ausnahmen vom "Refoulement"-Verbot (Art. 33 (2) GFK) geäußert. Nach Auffassung von UNHCR birgt dies die Gefahr einer völkerrechtlich unzulässigen Ausweitung dieser beiden Ausnahmetatbestände, die zur Verletzung des "Non-Refoulement"-Grundsatzes führen kann.
UNHCR ist daher der Auffassung, dass in den Anwendungshinweisen eine rechtssystematisch korrekte und im Einklang mit dem Völkerrecht stehende Umsetzung des Art. 1 F GFK sichergestellt werden sollte. Nur die Personen, die die Voraussetzungen des Art. 1 F erfüllen, sollten vom Flüchtlingsstatus ausgeschlossen werden.¹⁸ In den Anwendungshinweisen sollte ebenfalls klargestellt werden, dass sowohl Art. 1 F als auch Art. 33 (2) GFK Ausnahmevorschriften sind, die eng auszulegen sind und schon angesichts ihrer schwerwiegenden Konsequenzen eine sorgfältige Prüfung der gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles erfordern.

e) Die Beendigung des Flüchtlingsstatus gemäß Art. 1 C (5) u. (6) GFK
Die mit dem Zuwanderungsgesetz erfolgte Anpassung der Auslegung des Flüchtlingsbegriffs in Deutschland an die Voraussetzungen der GFK ist auch im Hinblick auf die Beendigung der Flüchtlingseigenschaft auf der Grundlage von Art. 1 C (5) und (6) GFK (sog. "Wegfall-der-Umstände-Klausel") von Bedeutung. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die mit dem Zuwanderungsgesetz eingeführte verpflichtende Regelüberprüfung der Anerkennungsentscheidung nach spätestens drei Jahren gemäß § 73 Abs. 2 a AsylVfG n. F.
Nach Art. 1 C (5) 1 GFK endet die Flüchtlingseigenschaft, wenn eine Person es nach Wegfall der Umstände, aufgrund derer sie als Flüchtling anerkannt worden ist, nicht mehr ablehnen kann, den Schutz des Staates in Anspruch zu nehmen, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt¹⁹. Voraussetzungen hierfür sind, a) eine grundlegende und b) dauerhafte Änderung der Situation sowie c) die Wiederherstellung effektiven Schutzes des Herkunftsstaates.²⁰ Ferner sollte die humanitäre Klausel des Art. 1 C (5) 2 GFK Berücksichtigung finden.
Nach den Erkenntnissen des UNHCR erfolgt die Widerrufsprüfung gegenwärtig nicht unter hinreichender Beachtung der in Art. 1 C (5) GFK geregelten Voraussetzungen für die Beendigung der Flüchtlingseigenschaft, mit der Konsequenz, dass Flüchtlingen grundlegende Konventionsrechte vorzeitig entzogen werden. UNHCR hält es für dringend erforderlich, in den Hinweisen zur Umsetzung des § 73 Abs. 2 a AsylVfG hervorzuheben, dass sich die Anwendung dieser Vorschrift an den Beendigungsklauseln der GFK und an den Zielen des internationalen Flüchtlingsschutzes orientieren sollte. Es muss gewährleistet werden, dass der Flüchtlingsschutz, dessen Sicherung durch die Anerkennungsentscheidung übernommen wird, nur beendet wird, wenn der Flüchtling in Sicherheit und Würde zurückkehren kann oder eine andere dauerhafte Lösung erreicht worden ist.

f) Ausschluss der Vorfluchtgründe gemäß §§ 20, 22, 23 AsylVfG n. F. bei verspäteter Meldung in der Erstaufnahmeeinrichtung
Ein Schutzsuchender, der nach Stellung eines Asylgesuchs vorsätzlich oder grob fahrlässig einer Meldepflicht verspätet nachkommt, wird gemäß §§ 20, 22, 23 AsylVfG n. F. wie ein Folgeantragsteller behandelt (Folgeantragsfiktion). UNHCR befürchtet, dass Vorfluchtgründe hierdurch präkludiert werden und der Antragsteller aus lediglich formalen Gründen trotz bestehender Verfolgungsgefahr keinen Flüchtlingsschutz erhält. Dies würde bedeuten, dass der Antragsteller aus in der GFK nicht vorgesehenen Gründen von der Flüchtlingsanerkennung ausgeschlossen wird. Um dies zu verhindern, sollte in den Auslegungshinweisen zu dieser Vorschrift deutlich gemacht werden, dass trotz Meldepflichtverletzung eine tatsächlich bestehende Verfolgungsgefahr zur Flüchtlingsanerkennung führen muss.

2. Gewährung von subsidiärem Schutz gemäß § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG bei der Gefahr von "Menschenrechtsverletzungen" durch nichtstaatliche Akteure
Nach Auffassung von UNHCR sollten Personen, die die Kriterien der Genfer Flüchtlingskonvention möglicherweise nicht erfüllen, die aber wegen einer ernsthaften Bedrohung ihres Lebens, ihrer Freiheit oder ihrer persönlichen Sicherheit, insbesondere durch einen bewaffneten Konflikt oder durch schwerwiegende Störungen der öffentlichen Ordnung, nicht in ihr Herkunftsland zurückkehren können, ein formeller Status und Zugang zu wichtigen Grundrechten gewährt werden, wie dies für Konventionsflüchtlinge in der GFK vorgesehen ist. UNHCR begrüßt, dass das Zuwanderungsgesetz hier wichtige Fortschritte erreicht hat.
Aus Sicht des UNHCR sollte auch Opfern nichtstaatlich verursachter (Menschen)Rechtsverletzungen Schutz durch die Abschiebungshindernisse des § 60 Abs. 2 bis 5 AufenthG gewährt werden. Obwohl dies in § 60 Abs. 2 und 5 AufenthG nicht ausdrücklich erwähnt wird, spricht die Anerkennung der nichtstaatlichen Verfolgung im Rahmen der Flüchtlingsanerkennung auch für eine entsprechende Handhabung beim subsidiären Schutz. Dies entspricht nicht nur der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte,²¹ sondern auch Art. 6 EU-Qualifikationsrichtlinie, der eine solche Gleichbehandlung vorsieht. Die vom Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf den § 53 Abs. 1 und 4 AuslG entwickelte Rechtsprechung, die eine staatliche Zurechenbarkeit von drohender Folter und unmenschlicher Behandlung fordert,²² sollte damit als überholt angesehen werden.
Ein individueller Anspruch auf Abschiebungsschutz nach § 60 Abs. 7 AufenthG ist nach der geltenden Gesetzeslage grundsätzlich hinsichtlich solcher Gefährdungen ausgeschlossen, denen die Bevölkerung oder die Bevölkerungsgruppe, der der Ausländer angehört, allgemein ausgesetzt ist. Das bedeutet in der Praxis, dass einige Personengruppen (z. B. Bürgerkriegsflüchtlinge) auf eine Abschiebestoppregelung politischer Entscheidungsträger angewiesen sind. Zwar hat das BVerwG in verfassungskonformer Interpretation des § 53 Abs. 6 AuslG festgelegt, dass Abschiebungsschutz dennoch zu gewähren ist, wenn nachgewiesen ist, dass der Betroffene andernfalls gleichsam "sehenden Auges in den sicheren Tod" geschickt oder "schweren Verletzungen preisgegeben würde"²³. Der vom BVerwG geforderte hohe Wahrscheinlichkeitsmaßstab kann jedoch nicht von allen Personengruppen erfüllt werden. Damit besteht die Gefahr, dass gefährdete Personengruppen ohne jeden rechtlichen Schutz bleiben. UNHCR hat daher eine Neugestaltung des subsidiären Schutzes gefordert.²⁴ Um das grundlegende Menschenrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit effektiv zu schützen und die entsprechenden menschenrechtlichen "Refoulement"-Verbote nicht zu verletzen, sollte eine völkerrechtskonforme Auslegung der Norm sichergestellt werden. Der UN- Menschenrechtsausschuss hat in seinem General Comment Nr. 31 zu Art. 2 IPBPR "The Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the Covenant, 21/04/2004, CCPR/C/74/Rev. 6", noch einmal klargestellt:

"12. Moreover, the article 2 obligation requiring that States Parties respect and ensure the Covenant rights for all persons in their territory and all persons under their control entails an obligation not to extradite, deport, expel or otherwise remove a person from their territory, where there are substantial grounds for believing that there is a real risk of irreparable harm, such as that contemplated by articles 6 and 7 of the Covenant, either in the country to which removal is to be effected or in any country to which the person may subsequently be removed. The relevant judicial and administrative authorities should be made aware of the need to ensure compliance with the Covenant obligations in such matters."

Dies bedeutet, dass der bisher von der Rechtsprechung geforderte Wahrscheinlichkeitsmaßstab an die Verpflichtungen Deutschlands aus dem IPBPR anzupassen ist. Personen, die bei Rückkehr in das Herkunftsland gefährdet sind, schwerwiegende Rechtsverletzungen zu erleiden, sollten grundsätzlich subsidiären Schutz erhalten, wenn keine Abschiebestoppregelung nach § 60 a Abs.  1 AufenthG ergangen ist.

3. Der Wegfall des Bundesbeauftragten und der Weisungsunabhängigkeit der Einzelentscheider gemäß §§ 5, 6 AsylVfG
Mit dem Zuwanderungsgesetz wird die bisher bestehende Weisungsunabhängigkeit der Einzelentscheider und der Bundesbeauftragte abgeschafft. UNHCR würde es sehr begrüßen, wenn im Interesse der Betroffenen schnell und großzügig geprüft würde, welche der bereits anhängigen Klagen des Bundesbeauftragten gegen anerkennende Bescheide zurückgenommen werden könnten.
Durch den Wegfall der Weisungsunabhängigkeit der Einzelentscheider erhalten die Leitsätze zu Herkunftsländern und die Texthandbücher eine größere Bedeutung. Sie sollten auf ihre Vereinbarkeit mit den neuen Regelungen überprüft werden.
Außerdem sollten die verantwortlichen Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen des Bundesamtes und der Gerichte auf die durch das Zuwanderungsgesetz erfolgten Rechtsänderungen umfassend vorbereitet werden. Dies schließt insbesondere auch die stärkere Bezugnahme auf die GFK ein. UNHCR ist gerne bereit, an der Überarbeitung der Texthandbücher sowie an der Planung eines entsprechenden Schulungskonzeptes sowie den erforderlichen Fortbildungsmaßnahmen mitzuwirken.

1 UNHCR-Stellungnahme zum Referentenentwurf für ein Zuwanderungsgesetz vom September 2001; UNHCR-Kommentierung des Entwurfs eines Gesetzes zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz) vom 21. September 2001; UNHCR-Stellungnahme zur Anhörung "Zuwanderungsgesetz" des Innenausschusses des Deutschen Bundestages am 16. Januar 2002; UNHCR-Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Zuwanderungsgesetz, BR-Drucks. 22/03 vom 16. Januar 2003.
2 Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (BGBl. 1953 II S. 560).
3 Siehe u. a. BVerfGE 6, 309 (362); BVerfGE 18, 112 (121); BVerfG 31, 58 (75, 76); BVerfGE 63, 1 (20); BVerfG 75, 1 (17).
4 Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004 über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitigen internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (Abl. L 304/12).
5 Handbuch über Verfahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, UNHCR Genf, September 1979 (Neudruck 2003).
6 Zum Begriff des Staates: BVerwG, Beschluss vom 14. März 1984, 9 B 412.83, DVBl. 1984, 783; BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 1985, 9 C 33.85, InfAuslR 1986, 85; BVerwG, Urteil vom 18. Januar 1994, 9 C 48.92, InfAuslR 1994, 196; zum Begriff der quasi-staatlichen Autorität: BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 1985, 9 C 22.85, InfAuslR 1986, 82; BVerfG, Beschluss vom 10. Juli 1989, 2 BvR 502/86, 2 BvR 1000/86; 2 BvR 961/86, InfAuslR 1990, 21 (26); BVerfG, Beschluss vom 10. August 2000, 2 BvR 260/98, 2 BvR 1353/98.
7 UNHCR-Richtlinien zum internationalen Schutz: Geschlechtsspezifische Verfolgung im Zusammenhang mit Art. 1 A (2) des Abkommens von 1951 bzw. des Protokolls von 1967 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge.
18 Vgl. hierzu UNHCR-Stellungnahme zur Anhörung "Terrorismusbekämpfungsgesetz" des Innenausschusses des Deutschen Bundestages am 30. November 2001.
19 Eine gleichlautende Bestimmung für Staatenlose enthält Art. 1 C (6) 1 GFK.
20 Vgl. UNHCR-Richtlinien zum internationalen Schutz: Die Beendigung der Flüchtlingseigenschaft im Sinne des Art. 1 C (5) und (6) des Abkommens von 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, HCR/GIP/03/03 (10. Februar 2003).
21 Vgl. Ahmed vs. Österreich vom 17. Dezember 1996 (71/1995/577/663); H.L.R. vs. Frankreich vom 29. April 1997 (11/1996/630/813) und D. vs. Vereinigtes Königreich vom 02. Mai 1997 (146/1996/767/964).
22 BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1995, 9 C 10.95; BVerwG, Urteil vom 15. April 1997, 9 C 38.96.
23 Vgl. u. a. BVerwG, InfAuslR 1999, 265.
24 UNHCR-Stellungnahme zum Referentenentwurf für ein Zuwanderungsgesetz vom September 2001; UNHCR-Kommentierung des Entwurfs eines Gesetzes zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz) vom 21. September 2001; UNHCR-Stellungnahme zur Anhörung "Zuwanderungsgesetz" des Innenausschusses des Deutschen Bundestages am 16. Januar 2002; UNHCR-Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Zuwanderungsgesetz, BR-Drucks. 22/03 vom 16. Januar 2003.

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