ASYLMAGAZIN 4 / 2002

Editorial

Liebe Leserinnen und Leser,

zum Zuwanderungsgesetz wurden in den letzten Wochen von Seiten der Nichtregierungsorganisationen durchaus unterschiedliche und differenzierende Standpunkte vertreten. Einig war man sich aber in der Hoffnung, dass das Tauziehen um die Verabschiedung des Gesetzes mit der Entscheidung des Bundesrates beendet und Klarheit über das zukünftige Recht eintreten würde. Der Eklat im Bundesrat hat diese Hoffnungen enttäuscht. Das Inkrafttreten des Gesetzes hängt nun von ungeklärten staatsorganisations- rechtlichen Fragen ab; ein Zeitplan für die Klärung dieser Frage existiert nicht. Dieses führt vor allem bei den Betroffnen zu Unsicherheit. Es bleibt abzuwarten, ob noch rechtzeitig vor dem Jahreswechsel eine Klärung erfolgt, so dass sich die Praxis auf die zukünftige Rechtslage einstellen kann.

Unabhängig von der Zukunft des Zuwanderungsgesetzes sind die Neuerungen, die durch das Terrorbekämpfungsgesetz eingeführt worden sind. Sie wurden inhaltlich unverändert in den Entwurf eines Zuwanderungs ^1 gesetzes übernommen. Ich freue mich besonders, dass Dr. Thilo Weichert, Vorsitzender der Deutschen Vereinigung für Datenschutz e.V., Stellv. Leiter des Unabhängigen Landeszentrums für Datenschutz Schleswig-Holstein, sich in dieser Ausgabe des ASYLMAGAZINs kritisch mit diesen Regelungen auseinandersetzt.

Mit Grundlagenfragen beschäftigt sich der Beitrag “Aus der Beratungspraxis” von RA Dr. Hoffmann. Er gibt eine Überblick über die Rechtsquellen, der das Verständnis von rechtlichen und flüchtlingspolitischen Vorgängen erleichtert.

Ekkehard Hollmann

Nachrichten

Bund

BVerwG lässt Revision im Fall “Mehmet” zu
Das BVerwG hat die Revision im sog. Fall “Mehmet” zugelassen. Anlässlich dieses Falles will der 1. Senat die grundsätzliche Frage entscheiden, unter welchen Voraussetzungen Familienangehörige türkischer Arbeitnehmer ein Aufenthaltsrecht nach dem Beschluss des Assoziationsrats EWG/Türkei 1/80 genießen. Ein Termin für die mündliche Verhandlung steht derzeit noch nicht fest.
Der Fall des als “Mehmet” bekannt gewordenen Müncheners war in die Schlagzeilen geraten, weil die Stadt München versucht hatte, die Eltern des Jungen wegen Verstoßes gegen das Erziehungsgebot auszuweisen. Mehmet war durch eine Vielzahl von Straftaten auffällig geworden, für die er aber wegen Straf- unmündigkeit nicht bestraft werden konnte. Die Ausweisung scheiterte am BayVGH. “Mehmet” selbst wurde, nachdem er strafrechtlich verurteilt worden war, ausgewiesen und reiste in die Türkei aus.

Passbeschaffung für jugoslawische Staatsangehörige
Nach einer Mitteilung der Rechtsanwälte Stein & Stein (Neuss) hat das jugoslawische Konsulat in Düsseldorf bei einem Gespräch darauf hingewiesen, dass seit dem 4.3.2002 Pässe an alle jugoslawischen Staats- angehörigen, auch an solche aus dem Kosovo, ausgestellt würden. Bei Verweigerung des Papiers würde eine entsprechende Bescheinigung ausgegeben.

Bundesländer

BaWü: Verlängerung der Duldung für Minderheiten aus dem Kosovo möglich
Wie das Diakonische Werk Baden auf Nachfrage erfuhr, existiert in Baden-Württemberg seit dem 19.03.2002 ein Erlass des Innenministeriums, wonach Duldungen für Nicht-Albaner aus dem Kosovo bis zum 30.06. verlängert werden “können”. Zur Klärung der ethnischen Zugehörigkeit soll bis dahin das Kosovo-Informationsprojekt (KIP) eingeschaltet werden. Entscheidend wird für die neue Erteilung einer Duldung also offenbar die Frage sein, ob die Zugehörigkeit einer Person zu einer Minderheit auch tatsächlich geklärt ist. Nach Einschätzung des Diakonischen Werkes sind darüber hinaus nur solche geduldeten Personen vorerst von Abschiebungen ausgenommen, bei denen die Ausreisepflicht noch nicht vollziehbar ist, deren Duldung keinen “Erlöschensvermerk” oder bei denen eine (schriftliche) Zusicherung vorliegt, dass bis zu einem bestimmten Zeitpunkt keine Abschiebung vorgenommen wird.

Berlin: Abschiebungsgefangener nach Herzinfarkt unzureichend behandelt
Am 2.12.2001 erlitt ein 27-jähriger Gefangener im Abschiebungsgewahrsam Köpenick einen Herzinfarkt. Die diensthabenden Sanitäter maßen seinen Beschwerden jedoch keine Bedeutung bei, verabreichten die falschen Medikamente, ohne Rücksprache mit der zuständigen Polizeiärztin oder dem Notdienst zu nehmen. Erst zwölf Stunden nach dem Infarkt wurde der Kranke durch die Polizeiärztin untersucht. Es wurden jedoch weder ein EKG gefertigt noch die notwendigen Laboruntersuchungen veranlasst. Erst durch die Intervention des Anstaltspfarrers wurde der Gefangene am späten Abend in eine Klinik gebracht. Dort wurde – 24 Stunden nach dem Infarkt – die richtige Diagnose gestellt. Gegen die Mitarbeiter des Polizeiärztlichen Dienstes wurde Strafanzeige erstattet.

Europa

ECRE-Berichte im Internet
Der im vergangenen Sommer in gedruckter Fassung erschienene Country Report 2000 des Europäischen Flüchtlingsrats ECRE ist jetzt auch im Internet erhältlich, und zwar unter der Adresse http://www.ecre.org/factfile/country00.shtml. Die Dokumentation vermittelt einen Überblick über die flüchtlingsrechtlichen und -politischen Entwicklungen in den 23 Ländern, in denen ECRE Mitglieder hat.
Ebenfalls im Internet erhältlich ist ein ECRE-Bericht über rechtliche Beratung und Unterstützung für Asylsuchende bei geringen oder ohne Kosten. Der Bericht basiert auf einer Untersuchung, die ECRE zwischen September 2000 und Oktober 2001 mit finanzieller Unterstützung der Europäischen Kommission durchführte. Es handelt sich um die erste Untersuchung, die sich mit 25 europäischen Ländern im Vergleich befasst. Der Bericht ist unter www.ecre.org/research/legalassistance/index.shtml erhältlich.

Frankreich: Studie zu sozialen Leistungen für Asylbewerber
Vier Generalinspektoren für soziale Angelegenheiten (IGAS) haben soeben eine Studie über die sozialen Leistungen für Asylbewerber in Frankreich vorgelegt, die sie im Auftrag der Ministerin für Arbeit und Solidarität erstellt haben. Die Studie schlägt weitreichende Änderungen der französischen Asylpolitik vor.
So wird festgestellt, dass das System zur Unterbringung von Asylbewerbern unzureichend ist. Im Jahr 2000 konnten 5.000 Personen nicht untergebracht werden. Wegen der extremen Zentralisierung der Aufnahme- einrichtungen gelinge keine Verteilung der Asylantragsteller im ganzen Land.
Ferner wird die lange Bearbeitungsdauer von Asylanträgen bemängelt. Von der Einreichung des Antrages bis zur Entscheidung der Ofpra bzw. der Rechtsmittelkommission vergehen durchschnittlich 21 Monate, manchmal sogar 55 Monate. Dadurch würden erheblich Kosten für den Staat verursacht. Die Betroffenen würden durch die niedrigen Beihilfen (ab Antragstellung 281 Euro monatlich höchstens ein Jahr lang, bei Antrag auf Territorialasyl keine Beihilfen) und durch das Arbeitsverbot zu Schwarzarbeit und Prostitution gedrängt. Die Berichterstatter sprechen sich daher für zahlreiche Änderungen der Asylpolitik aus, z.B. eine Verkürzung der Bearbeitungsfristen auf maximal sechs Monate, die Schaffung von 6.000 – 9.000 Plätzen in den Aufnahmezentren, die Dezentralisierung der Aufnahme und Verwaltung der nationalen Einrichtungen, eine einheitliche Beihilfe in Höhe des Mindesteinkommens, die Angleichung des Status bei Antrag auf konventionelles oder Territorialasyl und die Einführung einer Arbeitserlaubnis spätestens sechs Monate nach dem ersten Asylantrag.

Spanien: Streit über Zustände in Aufnahmeeinrichtungen
Der spanische Regierungsbeauftragte für Ausländer und Immigration, Enrique Fernández-Miranda, hat einen Bericht von Human Rights Watch über katastrophale Zustände für Flücht- linge auf Fuerteventura und Lanzarote dementiert. Die Menschenrechtsorganisation hatte in ihrem ausführlichen Bericht von menschenunwürdigen Bedingungen gesprochen. Fernández-Miranda nannte vor dem Abgeordnetenhaus am 26.2. 2002 den Bericht ungenau und unrichtig.
Dagegen sagte die Ombudsfrau des Abgeordetenhauses, Maria Luisa Cava de Llano nach ihrem Besuch des Flüchtlingslagers auf Fuerteventura, die Zustände in der Einrichtung seien erschreckend und entsprächen denen der Dritten Welt. So hätten die inhaftierten Migranten keinen Zugang zu angemessener rechtlichen Vertretung oder Dolmetschern.

Schweiz: Visumsfreie Einreise bei Besitz eines Aufenthaltstitels bestimmter Staaten
Ausländer können bis auf weiteres ohne Visum zu Besuchs-  und Tourismusaufenthalten, Geschäftsreisen oder Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt (max. 8 Tage innerhalb von 90 Tagen) in die Schweiz einreisen, wenn Sie einen Aufenthaltstitel bestimmter Staaten besitzen. Zu diesen Staaten gehören die Mitglieder der EU und EFTA, Andorra, Monaco, San Marino, Kanada und die USA. Das geht aus einem Schreiben der Schweizerischen Botschaft vom 25.2.2002 hervor. Folgende deutsche Aufenthaltstitel berechtigen zur visumsfreien Einreise in die Schweiz: Aufenthaltsberechtigung, -erlaubnis, -bewilligung und -befugnis.
Die Schweiz gliedert sich damit faktisch in den “Schengenraum” ein, ohne jedoch offiziell dem Schengener Durchführungsübereinkommen beizutreten. Die Schweiz nimmt auch nicht am Schengen-Informationssystem teil.

Schweiz: Deutliche Rüge für Abschiebungspraxis
Das Anti-Folter-Komitee des Europarats hat in seinem jüngsten Bericht heftige Kritik an “unmenschlichen und entwürdigenden” Methoden bei Abschiebungen vom Flughafen Zürich-Kloten geübt. Die Fesselung und Knebelung von abgeschobenen Personen hätte laut Anti-Folter-Komitee in “mindestens” zwei Fällen seit 1999 zum Tod der Betroffenen geführt. Der Bericht beruht auf den Ergebnissen einer Delegationsreise vom Februar 2001, er konnte aber erst jetzt mit Zustimmung der Schweizer Regierung veröffentlicht werden. In Kürze soll das Dokument auch im Internet unter http://www.cpt.coe.int verfügbar sein.

Aus der Beratungspraxis

Dr. Thilo Weichert

Datenschutz für Flüchtlinge nach der Anti-Terror-Gesetzgebung

I. EINFüHRUNG

Das so genannte Terrorismusbekämpfungsgesetz (TeBekG) vom 9. Januar 2002 (BGBl. 2002 I, 361) hat bisher noch keinen erkennbaren Beitrag zur Bekämpfung des Terrorismus geleistet. Der Beitrag, den dieses Gesetz zum Grundrechtsabbau, zur Ausgrenzung und zur Diskriminierung von Ausländern und insbesondere von Flüchtlingen leistet, ist dagegen schon heute mit Händen zu greifen. Erstaunlicherweise war dies aber kaum Gegenstand der öffentlichen Diskussion. Die Debatte über biometrische Merkmale auf Ausweisen und Pässen für Deutsche wurde heftig geführt und brachte letztendlich für diese Pläne eine Beerdigung erster Klasse. Dass diese Pläne in Bezug auf Nicht-Deutsche weiter vorangetrieben werden, scheint kaum jemanden zu kümmern. Gegenüber den ursprünglichen Planungen des Bundesinnenministeriums blieben die Deutsche treffenden Regelungen praktisch nirgends unverändert. Im Ausländerrecht kam es dagegen kaum zu rechtsstaatlichen Eingrenzungen; ja weitere Verschärfungen wurden zur Debatte gestellt und fanden teilweise den Segen des Gesetzgebers.
Geradezu gespenstisch ist insofern nun die Diskussion um das Zuwanderungsgesetz. Es wird der Eindruck erweckt, dass hier das überkommene, teilweise noch polizeirechtlich ausgerichtete Ausländergesetz (AuslG) durch ein reines Aufenthaltsrecht abgelöst werden solle. Tatsächlich finden sich aber sämtliche “Errungenschaften” des TeBekG in den Entwürfen zum Zuwanderungsgesetz wieder, mit der Folge, dass die polizeistaatliche, schon bisher verfassungsrechtlich angreifbare Komponente des AuslG (dazu Weichert in Huber, HdbAuslAsylR, Vorb § 75-80 AuslG Rdn. 28 ff.) nicht abgebaut, sondern weiter verstärkt wird.
Die Deutsche Vereinigung für Datenschutz (DVD e.V.) hat sich während des Gesetzgebungsverfahrens speziell der Frage des Abbaus des Datenschutzgrundrechts für Ausländerinnen und Ausländer gewidmet, in ihrer ersten Stellungnahme vom 29.09.2001 (Datenschutznachrichten - DANA - 4/2001, 8 ff.) und insbesondere in einem ausführlichen Gutachten vom 15.11.2002 (Unbequem 46/47 - Dez. 2001, 22 ff., abrufbar unter www.aktiv.org/DVD/; siehe auch PE vom 16.11.2001, DANA 4/2001, 40). Auch wenn diese Kritik nicht die gewünschte Resonanz gefunden hat, so war und bleibt sie – insbesondere im Hinblick auf das Zuwanderungsgesetz – berechtigt und von aktueller Relevanz. Daher soll im Folgenden das TeBekG mit seinen Auswirkungen v.a. auf Flüchtlinge dargestellt und einer knappen juristischen Kritik unterworfen werden.

II. DAS DURCHLöCHERTE ASYLGEHEIMNIS

Das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (BAFl) wie die Ausländerbehörden (ABH) erhalten mit § 18 Abs. 1a BVerfSchG das Recht, von sich aus den Verfassungsschutzbehörden personenbezogene Informationen über Bestrebungen nach § 3 Abs. 1 BVerfSchG zu übermitteln, “wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Übermittlung für die Erfüllung der Aufgaben der Verfassungsschutzbehörden erforderlich ist”. § 3 Abs. 1 BVerfSchG beschränkt sich nicht auf Terrorismusbekämpfung oder auf gewaltbereite Bestrebungen, sondern schließt auch bloße extremistische Bestrebungen mit ein. Einfaches und legales politisches Engagement von Nichtdeutschen darf also zulässigerweise von Asyl- und Ausländerbehörden an die Verfassungsschutzbehörden weitergegeben werden. Mangels Kenntnis der geheimdienstlichen Bewertungen droht dabei ein Übermaß an Daten übermittelt zu werden.
Von höchster grundrechtlicher Relevanz ist diese Übermittlungsbefugnis für den Bereich des BAFl, da dieses bei der Entgegennahme der Begründungen von Asylanträgen sensible politische Informationen erfährt. Diese Asylgründe gibt nun das BAFl – so das neue Gesetz – von sich aus an den Verfassungsschutz weiter. Es dürfte wenige Asylgründe geben, die nicht für die Aufgabenerfüllung des Bundesamtes für Verfassungsschutz (BfV) oder für die Landesämter (LfV) für erforderlich angesehen werden könnten. Die schutzwürdigen Belange von Asylsuchenden sind nicht erwähnt und dürfen nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht berücksichtigt werden. Es ist nicht vorgesehen, dass die erhaltenen Daten sofort auf ihre Relevanz hin überprüft werden und bei negativer Bewertung sofort gelöscht werden müssten. Auch an eine besondere Zweckbindung (z.B. auf die Bekämpfung terroristischer Bestrebungen) oder besondere technische Sicherungen wurde nicht gedacht.
Zunächst war vorgesehen, dass diese Daten gar an die Sicherheits- und Geheimdienstorgane des Heimatstaates, der auch Verfolgerstaat sein kann, weitergegeben werden. Einziges Hindernis wäre eine Abwägung mit den schutzwürdigen Interessen der Betroffenen (§ 19 Abs. 3 S. 2 BVerfSchG) gewesen. Dieses Problem wurde zunächst von den Politikern überhaupt nicht erkannt. Nachdem klar wurde, dass für die Antragstellenden der Asylantrag damit die Grundlage weiteren politischer Verfolgung werden könnte, wurde ein Satz 2 in § 18 Abs. 1a BVerfSchG aufgenommen, wonach die Übermittlung ins Ausland unterbleibt, “es sei denn, die Übermittlung ist völkerrechtlich geboten”. Außerdem wurde nach § 19 Abs. 4 BVerfSchG die Übermittlung an “andere Stellen” davon abhängig gemacht, dass das Bundesinnenministerium vorher zustimmt. Das BfV führt einen Nachweis über Zweck, Veranlassung, Aktenfundstelle und Empfänger der Übermittlung. Außerdem wird eine Zweckänderung beim Empfänger verboten. Schließlich ist dem Betroffenen vom BfV eine Mitteilung zu machen, “sobald eine Gefährdung seiner Aufgabenerfüllung durch die Mitteilung nicht mehr zu besorgen ist”. Bei den mit heißer Nadel gestrickten Formulierungen wurde aber übersehen, dass bei ausländischen Datenempfängern eine Kontrolle der zweckgemäßen Nutzung nicht vorgenommen werden kann. Außerdem berechtigt § 19 Abs. 1a BVerfSchG auch die Landesämter für Verfassungsschutz (LfV), die Bindungen des § 19 Abs. 4 BVerfSchG gelten aber nur für das BfV. Die Anknüpfung bei den Auslandsübermittlungen an das Völkerrecht stellt einen Formelkompromiss dar, da nicht offen gelegt wurde, nach welchen völkerrechtlichen Regelungen ein Datenaustausch des BfV mit ausländischen Stellen “geboten” sein könnte.

Auch nach den Eingrenzungen der Weiterübermittlung der Daten ist die neu eingeführte praktisch unbegrenzte Übermittlungsbefugnis des BAFl an die Verfassungsschutzbehörden ein Verstoß gegen das aus Art. 16a GG abzuleitende Asylgeheimnis. Art. 16a GG hat auch insofern eine Schutzwirkung, dass die von ihm offenbarten Asylgründe nicht zur weiteren Verfolgung oder zu anderen gravierenden Nachteilen führen dürfen (Bäumler GK-AsylVfG § 7 Rdn. 13 f.). Gibt es einen solchen Schutz nicht, so werden die Asylsuchenden daran gehindert, sich bei der Begründung ihrer politischen Verfolgung umfassend und wahrheitsgemäß zu offenbaren. Mit der neuen Regelung muss der Asylantragsteller davon ausgehen, dass seine Asylgründe den Verfassungsschutzbehörden weitergegeben werden. Er hat auch keine Sicherheit, dass sie nicht von dort weiterübermittelt werden. Allein die durch das BVerfSchG begründete Furcht, die Asylgründe könnten für weitere Verfolgungszwecke genutzt werden, greift in den Kernschutzbereich des Art. 16a GG ein (Weichert in Huber, HdbAuslAsylR, Vorb §§ 7, 8 AsylVfG Rdn. 10 f.).

III. DIE RENAISSANCE DER ASYLCARD

Noch die schwarz-gelbe Regierung plante für Asylsuchende als Ausweis- und Datenübermittlungsmedium eine Prozessor-Chipkarte unter dem Namen AsylCard einzuführen (Weichert DANA 4/1998, 28 f.). Diese Karte, über die zur eindeutigen Identifikation der mit dem Dokument ausgewiesenen Person ein Fingerabdruck-Abgleich vorgesehen war, wurde nicht realisiert, u.a. weil die damit verbundenen rechtlichen Fragen nicht gelöst werden konnten (siehe das ausführliche Gutachten des ULD Schleswig- Holstein unter www.datenschutzzentrum.de).
Nunmehr wurde der biometrische Ausweis auch für Deutsche in die Diskussion gebracht. Während dessen Einführung als Personalausweis und Reisepass aber unter Gesetzesvorbehalt steht (§ 4 Abs. 4 S. 1 PassG, § 1 Abs. 5 S. 1 Pers- AuswG), sind im Ausländer- und Asylrecht weiterhin vergleichbare Ausländerausweise bzw. -dokumente vorgesehen. Diese sollen u.a. neben dem Lichtbild und der eigenhändigen Unterschrift “weitere biometrische Merkmale von Fingern oder Händen oder Gesicht des Inhabers enthalten” sowie eine “Zone für das automatische Lesen”. Diese Dokumente haben unterschiedliche Namen: Aufenthaltsgenehmigung (§ 5 AuslG), Ausweisersatz (§ 39 Abs. 1 AuslG), Bescheinigung über die Duldung (§ 56a AuslG), Fiktionsbescheinigung (§ 69 Abs. 2 AuslG) oder Bescheinigung über die Aufenthaltsgestattung (§ 63 AsylVfG). Die geplanten Funktionen sind identisch. Die Einzelheiten sollen vom Bundesinnenministerium “nach Maßgabe der gemeinschaftlichen Regelungen durch Rechtsverordnung” präzisiert werden (§ 5 Abs. 6 AuslG). Sämtliche öffentliche Stellen können “die in der Zone für das automatische Lesen enthaltenen Daten zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben speichern, übermitteln und nutzen” (§ 5 Abs. 7 AuslG).
Der Umstand, dass es zur Einführung der Ausländerausweise nur einer Rechtsverordnung bedarf, spricht dafür, dass diese als Testprojekt für die Einführung von elektronischen Ausweisen generell verwirklicht werden sollen. Hierin liegt eine Ungleichbehandlung gegenüber deutschen Staats- angehörigen, für die keine sachliche Rechtfertigung erkennbar ist, so dass mit der vorrangigen Umsetzung der biometrischen Chipkarten-Ausländerausweise ein Gleichheitsverstoß nach Art. 3 Abs. 3 GG erfolgen würde.
Die dabei erwähnten biometrischen Identifizierungsmerkmale sind als Personenkennzeichen (PKZ) verwendbar, d.h. als Merkmal, über das verschiedenste Datenbestände zusammen geführt werden können. Wegen dieses Risikos wird bisher die generelle Nutzung solcher PKZ für verfassungswidrig gehalten (Kirchberg ZRP 1977, 137; Weichert AZRG, 1998, § 3 Rdn. 5-7). Ordnungsnummern wurden im deutschen Rechtssystem bisher nur unter restriktiven Voraussetzungen zugelassen. Hier jedoch wird in § 5 Abs. 7 AuslG eine generelle Nutzungserlaubnis eröffnet mit der erklärten Absicht “maschinelle Datenabgleiche durchführen” zu können. Diese Regelung ist schwerlich mit den verfassungsgerichtlichen Vorgaben zur informationellen Gewaltenteilung und zur Zweckbindung in Einklang zu bringen (BVerfGE 65, 46 = NJW 1984, 422).
Der Begriff biometrische Merkmale umschließt vor allem Fingerabdrücke, Gesichts- und Handgeometrie. Die beiden erstgenannten Merkmale fallen bei den Menschen in Alltagssituationen unwillkürlich an. Diese Daten eignen sich insbesondere auch für polizeiliche Zwecke. Es ist davon auszugehen, dass diese Merkmale auch für polizeiliche Spurenabgleiche verwendet werden. Von besonderer Tragweite ist angesichts des zunehmenden Einsatzes von Videoüberwachung im öffentlichen Raum die Zulassung der Gesichtsgeometrie als Identifizierungsmerkmal, da mit anderweit erfassten Videobildern automatisierte Musterabgleiche vorgenommen werden können. Die Methode der Identifikation mit Hilfe gesichtsgeometrischer Daten wird übrigens schon heute im Ausländerrecht praktiziert (DANA 3/2001, 17).

IV. SPRACHANALYSE

Das TeBekG erlaubt erstmalig ausdrücklich die offene Aufnahme und Auswertung des “gesprochenen Wortes” zur “Bestimmung des Herkunftsstaates oder der Herkunftsregion des Ausländers” (§ 41 Abs. 2 S. 2-4 AuslG, § 16 Abs. 2 S. 3-5 AsylVfG). Der Ausländer muss über die Erhebung vorher in Kenntnis gesetzt werden. Die Aufzeichnung wird bei der aufzeichnenden Behörde aufbewahrt. Die Sprachanalyse hat – wie die meisten sonstigen ausländerrechtlichen Änderungen – zunächst nichts mit der Bekämpfung des Terrorismus oder generell von Straftaten zu tun. Die Gesetzesnovelle war vielmehr ein willkommener Anlass, eine ohnehin geplante Änderung ohne viel Diskussion durchzusetzen. Die Sprachanalyse dient der Herkunftsbestimmung, die für die Durchsetzung aufenthaltsbeendender Maßnahmen von Bedeutung ist.
Sprach- und Dialektanalysen sind wenig aussagekräftig und wissenschaftlich fragwürdig. Eine rechtsstaatliche Hinterfragung der Ergebnisse ist kaum möglich. Es bestehen Zweifel, dass das vorgesehene “in-Kenntnis-Setzen” eine ausreichende Aufklärung über mögliche Risiken beim Betroffenen und deren tatsächliche Kenntnisnahme sicherstellt.
Die Aufbewahrung der Sprachproben soll 10 Jahre lang erfolgen (§ 78 Abs. 4 Nr. 4 AuslG, § 16 Abs. 6 AsylVfG). Es ist zunächst nicht erkennbar, weshalb nach Erstellung des Herkunftsgutachtens und der Zuordnung der Sprache zu einer Region keine Löschung vorgesehen ist. Die weitere Aufbewahrung macht nur Sinn, wenn damit später eine biometrische Sprachzuordnung, z.B. von abgehörten Telefonaten oder sonstigen Sprachaufzeichnungen, geplant ist. Tatsächlich ist gewollt, die gewonnenen Unterlagen auch zu nutzen “zur Feststellung der Identität oder Zuordnung von Beweismitteln für Zwecke des Strafverfahrens oder zur Gefahrenabwehr” (§ 78 Abs. 3 S. 1 AuslG, § 16 Abs. 5 S. 1 AsylVfG). Dies ist auch der ausschließlich weiter verfolgte Zweck. Da es sich hierbei um eine anlasslose Vorratsdatenspeicherung bzgl. insofern völlig Unverdächtiger handelt, muss die weitere Aufbewahrung der Sprachproben als verfassungswidrig angesehen werden. Die nachträglich aufgenommene Regelung zum Aufbewahrungsort der Sprachproben (nicht beim BKA, sondern bei der aufzeichnenden Stelle) ändert an der rechtlichen Bewertung nichts. Die Besonderheit dieses Eingriffs ins Persönlichkeitsrecht liegt darin, dass das Sprechen für den Menschen zur Aufrechterhaltung seiner Sozialität unabdingbar ist.

V. IDENTITäTSSICHERUNG PER DAKTYLOSKOPIE

Schon bisher war geregelt, dass von sämtlichen Bürgerkriegsflüchtlingen (§ 41 a AuslG) und Asylsuchenden (§ 16 AsylVfG) als Identitätssicherungsmaßnahme Fingerabdrücke erhoben und zentral beim BKA gespeichert werden. Ansonsten konnte eine Maßnahme der Identitätssicherung i.d.R. nur durch Zweifel über die Person oder die Staatsangehörigkeit legitimiert werden (§ 41 Abs. 1 AuslG). Diese Praxis der Identitätssicherung wird nun durch eine Kann-Regelung nach § 41 Abs. 3 AuslG auf weitere Personengruppen ausgedehnt, ohne dass Identitätszweifel nötig wären:
1.    wenn der Ausländer mit einem gefälschten oder verfälschten Pass oder Passersatz einreisen will oder eingereist ist (bisher Abs. 3 S. 1 1. Alt.),
2.    wenn sonstige Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Ausländer nach einer Zurückweisung oder Beendigung des Aufenthalts erneut unerlaubt ins Bundesgebiet einreisen will (bisher Abs. 3 S. 1 2. Alt.),
3.    wenn der Ausländer in einen in § 26a Abs. 2 AsylVfG genannten Drittstaat zurückgewiesen oder zurückgeschoben wird (bisher Abs. 3 S. 2),
4.    wenn ein Versagungsgrund nach § 8 Abs. 1 Nr. 5 AuslG (extremistische Betätigung) festgestellt worden ist,
5.    bei der Beantragung eines Visums für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten durch Staatsangehörige der Staaten, bei denen Rückführungsschwierigkeiten bestehen sowie in den nach § 64a Abs. 4 AuslG (besonderes Verfahren bei Staatsangehörigen von “Schurkenstaaten", s.u. VI.) festgelegten Fällen.
Außerdem sind sämtliche mindestens 14-jährige Ausländer, die aus einem Drittstaat unerlaubt eingereist sind, und solche, die sich illegal und ohne Duldung im Bundesgebiet aufhalten und bei denen Anhaltspunkte für einen Asylantrag in einem anderen EU-Staat bestehen, durch die Erfassung aller zehn Fingerabdrucke zu identifizieren (§ 41 Abs. 4, 5 AuslG).
Schon die bisherige Regelung der daktyloskopischen (Fingerabdruck-) Erfassung war als Vorratsdatenspeicherung verfassungswidrig, soweit keine individuellen Gründe für Zweifel an der Identität bestanden (Grünewald in GK-AuslR § 41a Rdn. 6-10; Weichert in Huber HdbAuslAsylR § 41a Rdn. 2). Der Katalog wird nun um Fälle erweitert, bei denen von Anfang an an der Identität der Betroffenen keine Zweifel bestehen. Der Verweis darauf, dass mit dieser Regelung teilweise eine Anpassung an die europäische EURODAC-Verordnung erfolgt, ist nicht geeignet, die bestehenden verfassungsrechtlichen Bedenken zu zerstreuen.
Die angefertigten Unterlagen werden beim BKA teilweise länger, nämlich bis zu 10 Jahren aufbewahrt (§ 78 Abs. 4 Nr. 4 AuslG). Dies soll insbesondere und ausnahmslos für sämtliche Asylsuchende und evtl. für Bürgerkriegsflüchtlinge gelten (§ 16 Abs. 6 AsylVfG; siehe den entstandenen Verweisungsfehler in § 41a Abs. 3 AuslG). Damit wirkt die auf einer pauschalen Verdächtigung basierende Datenerhebung für einen außergewöhnlichen Zeitraum fort. Selbst wenn die Rückführungsschwierigkeiten in einen Staat oder der pauschale Extremismusverdacht durch politische Änderungen nicht mehr bestehen, soll dies nichts an der übermäßig langen Vorratsdatenspeicherung ändern.
Die angefertigten ED-Unterlagen dürfen generell “zur Feststellung der Identität oder der Zuordnung von Beweismitteln für Zwecke des Strafverfahrens oder zur Gefahrenabwehr” genutzt werden (§ 78 Abs. 3 AuslG, § 16 Abs. 5 S. 1 AsylVfG). Bisher bedurfte es für diese Zweckänderung bei Flüchtlingen bestimmter Tatsachen, die “die Annahme begründen, dass dies zur Aufklärung einer Straftat führen wird, oder wenn es zur Abwehr einer erheblichen Gefahr für die öffentliche Sicherheit erforderlich ist” (§ 16 Abs. 5 S. 1 AsylVfG a.F.). Mit der Neuregelung wird der polizeiliche Daten- und Spurenabgleich de facto auf sämtliche per ED-Maßnahme erfassten ausländischen Menschen ausgeweitet, ohne dass es eines konkreten Verdachtes bedürfte. Diese Menschen werden als potenzielle Straftäter behandelt. Die weiterhin vorgesehene Trennung zwischen polizeilichen und ausländerrechtlichen Datenbeständen beim BKA (§ 78 Abs. 2 AuslG, § 16 Abs. 4 AsylVfG) wird ad absurdum geführt.
Es gibt keinen vernünftigen Grund, (auch anerkannte) Asylsuchende oder sonstige Flüchtlinge einem höheren Kriminalitätsverdacht auszusetzen als sonstige Menschen generell. Daher verstößt die Zulassung des polizeilichen Datenabgleichs gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Zudem wird das Schutzziel des Art. 16a GG in sein Gegenteil verkehrt, wenn unabhängig vom Ausgang des Asylverfahrens die ED-Unterlagen aus dem Asylverfahren zu polizeilichen Zwecken genutzt werden.

VI. SCHURKENSTAATEN-REGELUNG

Zur Feststellung von extremistischen Bestrebungen (Versagungsgründe nach § 8 Abs. 1 Nr. 5 AuslG) werden künftig bei besonders definierten Gruppen von Ausländern vor Visumerteilung Anfragen bei folgenden Einrichtungen vorgenommen: Bundesnachrichtendienst (BND), Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV), Militärischer Abschirmdienst (MAD), BKA und Zollkriminalamt (§ 64a Abs. 1 AuslG). Das gleiche Verfahren erfolgt vor der Erteilung oder Verlängerung einer sonstigen Aufenthaltsgenehmigung (§ 64a Abs. 2 AuslG).
Die Gruppen der Betroffenen werden vom Bundesinnenministerium im Einvernehmen mit dem Auswärtigen Amt über die Staatsangehörigkeit (sog. Schurkenstaaten) oder “in sonstiger Weise bestimmt” (§ 64a Abs. 4 AuslG). Die Festlegung der Gruppen, bei denen ein Generalverdacht angenommen wird und deshalb Regelanfragen bei den Bundessicherheitsbehörden erfolgen, ist äußerst vage. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass neben der Staatsangehörigkeit weitere Merkmale wie Alter, Geschlecht und Familienstand herangezogen werden können. Es erfolgt eine Vorratsdatenerhebung mit anschließender Vorratsdatenspeicherung. Verfahrensrechtlich äußerst problematisch ist, dass die Festlegung der Gruppen ohne jegliche Rechtsförmlichkeit, z.B. durch Erlass einer Rechtsverordnung, erfolgen soll. Die Geeignetheit geschweige denn die Erforderlichkeit der Maßnahme wurde im Gesetzgebungsverfahren nicht ansatzweise plausibel begründet.
Die Anfragen bei den genannten Sicherheitsbehörden verursachen einen gewaltigen Verwaltungsaufwand und lassen dort große Datenmengen anfallen, die ausgewertet und verwaltet werden müssen. Es bestehen keine Hinweise, dass sich dabei visums- oder aufenthaltsrechtlich relevante Erkenntnis ergeben werden. Bei vielen der Stellen, deren Datenerhebungsbefugnis sich auf das Bundesgebiet beschränkt, macht die Anfrage zu visumantragstellenden Personen keinen Sinn, da diese sich mit großer Wahrscheinlichkeit noch nie in der Bundesrepublik aufgehalten haben.
Nach § 64a Abs. 3 S. 2 AuslG dürfen die Sicherheitsbehörden und Nachrichtendienste “die mit der Anfrage übermittelten Daten speichern und nutzen, wenn das zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben erforderlich ist”. Diese materiell unbeschränkte Nutzungserlaubnis im Rahmen eines Vorfeld-Beteiligungsverfahrens durch sämtliche genannten “Bedarfsträger” verletzt den datenschutzrechtlichen Zweckbindungsgrundsatz und das Bestimmtheitsgebot; die Regelung ist unverhältnismäßig und zugleich ein Gleichheitsverstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG im Verhältnis zu sämtlichen Menschen, über die nicht derart leicht Daten beschafft und genutzt werden können. Systematisch hat diese Regelung auch nichts im AuslG zu suchen; sie gehört in die jeweiligen Fachgesetze.

VII. AUSLäNDERZENTRALREGISTERGESETZ

Mit dem Ausländerzentralregister (AZR), für das es seit 1994 eine gesetzliche Grundlage gibt, wird schon bisher eine sehr weit gehende Erfassung der gesamten nichtdeutschen Bevölkerung praktiziert, die verfassungsrechtlich angreifbar ist (ausführlich Weichert, AZRG, 1998, Einf. Rdn. 13 ff.). Die verfassungsrechtliche Kritik hat nach der Zurückweisung von entsprechenden Verfassungsbeschwerden durch das BVerfG (BVerfG DuD 2002, 45 ff.) nichts an Berechtigung verloren, zumal vom BVerfG bei der rein formalen Ablehnung der Zulässigkeit ausführlich die materiell-rechtlichen Bedenken referiert wurden. Das AZRG legitimiert unverhältnismäßige Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung auf Basis unbestimmter Regelungen. Die sicherheitsbehördliche Nutzung des AZR ist eine sachlich nicht begründ- und rechtfertigbare Ungleichbehandlung gegenüber den Deutschen. Statt nun diese vorhandenen Defizite abzubauen, wurden mit dem TeBekG weitere Verfassungsverstöße programmiert.
In einer unsinnigen, zugleich aber gefährlichen Regelung erlaubt § 3 Nr. 5 AZRG die Speicherung von “freiwillig gemachten Angaben zur Religionszugehörigkeit”. Die Zugehörigkeit zu einer nicht besonders privilegierten Religionsgemeinschaft ist für deutsche Behörden nur aus Gründen der Gefahrenabwehr und Strafverfolgung von Interesse. Es macht keinen Sinn, freiwillig Daten zu erbitten, die dann zum Nachteil der Betroffenen genutzt werden sollen. Weshalb sollte ein religiös motivierter potenzieller Straftäter Angaben zu seinem Glauben machen, wenn er davon ausgehen muss, dass diese Information polizeilich gegen ihn genutzt wird? Es ist zu befürchten, dass faktisch die Datenerhebung über die Ausländerbehörden in einer Form erfolgen wird, die Zweifel an der Freiwilligkeit begründet.
Voraussetzung für die sicherheitsbehördliche Rasterfahndung mit AZR-Daten soll nicht mehr eine “im Einzelfall bestehende Gefahr” sein, sondern generell der Zweck der “Abwehr einer Gefahr”. Die Rasterfahndung für den BND ist künftig auch erlaubt bei der Gefahr eines bewaffneten Angriffs, bei der Beeinträchtigung der Geldwertstabilität durch ausländische Geldfälschun- gen und bei internationaler Geldwäsche (Katalog des § 5 Abs. 1 S. 3 G-10-G). Zudem fiel der Ausschluss sicherheitsbehördlicher Rasterfahndungen bei Personen mit einem gesicherten Aufenthaltsstatus (Aufenthaltsberechtigung oder unbefristete Aufenthaltserlaubnis) weg (§§ 12, 31 AZRG).
Rasterfahndungen betreffen generell eine große Zahl unverdächtiger Personen, bei denen im Fall des Vorliegens der Rastermerkmale durch die sicherheitsbehördliche Ausermittlung im Einzelfall sehr intensive Grundrechtseingriffe erfolgen können. Es ist unverhältnismäßig, diese intensiven Grundrechtseingriffe schon mit der Annahme einer allgemeinen Gefahrenlage zu rechtfertigen. Der Gesetzeswortlaut steht im Widerspruch zur amtlichen Begründung, wo auf die besonders schwerwiegenden Gefahren der Begehung terroristischer Anschläge verwiesen wird. Weshalb sämtliche Geheimdienste die Befugnis zur Durchführung von Rasterfahndungsmaßnahmen erhalten, ist nicht nachvollziehbar. Die Gefahr paralleler, nicht abgestimmter Maßnahmen ist augenscheinlich.
In § 15 AZRG wird die Befugnis des AZR-Datenabrufs für Zwecke der Zuverlässigkeitsprüfung nach § 29d LuftVerkehrsG durch die Landesluftfahrtbehörden eröffnet. Damit wird das AZR erstmals direkt für Zwecke der Sicherheitsüberprüfungen nutzbar gemacht. Angesichts der ohnehin vorgesehenen Abfrage bei Polizei, Geheimdiensten, Bundeszentralregister sowie im Be- darfsfall bei anderen Stellen ist nicht erkennbar, welchen zusätzlichen Erkenntniswert die AZR-Daten haben sollen, zumal diese i.d.R. genau von den Behörden stammen, die ohnehin schon bei der Überprüfung eingeschaltet werden. Die meisten AZR-Daten sind für Zuverlässigkeitsprüfungen nicht relevant. Dessen ungeachtet wird deren Übermittlung für diese Zwecke ohne Einschränkung erlaubt.
Bisher konnten Geheimdienste im AZR nur auf Personalien und Verwaltungsdaten online zugreifen. Jetzt erlaubt § 22 Abs. 1 Nr. 8 AZRG den umfassenden geheimdienstlichen Zugriff im automatisierten Abrufverfahren. Auch die Beschränkung auf eilbedürftige Fälle und die Verpflichtung, diese Eilbedürftigkeit zu protokollieren (§ 22 Abs. 2 S. 2, 3 AZRG a.F.) ist weggefallen. Mit dieser “Erleichterung” wird die Trennung zwischen Geheimdienste und Verwaltung ausgehöhlt. Die Begründung, die Daten würden “effektiv und zügig” benötigt und die konventionelle Auskunft “behindere die Arbeit der Dienste”, wird weder belegt noch ist sie plausibel. Mit ihr ließe sich die Aufhebung jeder verfahrensrechtlichen Begrenzung personenbezogener Datenverarbeitung rechtfertigen. Protokollierungs- und Begründungsverpflichtungen zielen auf eine Verbesserung der Kontrolle und eine Erhöhung der Rationalität von Verwaltungsentscheidungen. Das Vieraugenprinzip bei Datenübermittlungen, das bei dem automatisierten Abrufverfahren entfällt, ist ein zentrales Instrument der Sicherung der Rechtmäßigkeit von Datenübermittlungen.

VIII. SCHLUSS

Während es sich bei den meisten sonstigen Normen des Terrorismusbekämpfungsgesetzes um Schläferregelungen handelt, also um Befugnisse, die über Jahre hinweg schlummern können, ohne eine praktische Relevanz zu erhalten, gilt dies für die Änderungen des Asyl- und Ausländerrechts fast durchgängig nicht. Die Anwendung der Normen bedingen sofortige und teilweise schwerwiegende Grundrechtseingriffe. Dies gilt nicht nur für die oben beschriebenen Gesetze, sondern z.B. auch für die vor dem 11. September nur von Bayern praktizierte Regelanfrage bei den Ämtern für Verfassungsschutz im Fall von Einbürgerungen, dem nachzuahmen sich nach den Anschlägen sofort sämtliche Länder beeilten (§ 86 Nr. 2 AuslG; zur Regelanfrage Berlit in GK-StAR § 86 AuslG Rdn. 138; kritisch DANA 1/1999, 34 f.).
Um so bedauerlicher ist es, dass sich der Gesetzgeber gerade hier nicht – wie an anderer Stellen (§ 8 Abs. 10 BVerfSchG) – zu einer klaren Evaluierungsregelung durchringen konnte. Eine nicht ganz durchsichtige Funktion erfüllt insofern Art. 22 Abs. 3 TeBekG, der nahe legt, dass auch die Übermittlung von asyl- und ausländerbehördlichen Daten vor Ablauf der Gültigkeitsfrist der Änderungen des BVerfSchG am 11. Januar 2007 zu evaluieren ist. Dies ist aber nur möglich, wenn vom Inkrafttreten des TeBekG an über sämtlicheDatenübermittlungen nach § 18 Abs. 1a BVerfSchG an das BfV wie an die LfV eine Dokumentation angelegt und deren Wirksamkeit für die Aufgabenerfüllung protokolliert wird. Ob der Gesetzgeber die Evaluierungspflicht auch auf die Geheimdienstbefugnisse etwa nach dem Ausländerrecht (z.B. § 64a Abs. 1, 2 AuslG, § 22 Abs. 1 Nr. 8 AZRG) erstrecken wollte, ist nicht eindeutig erkennbar. Vom Sinn und Zweck der Evaluierungsregelung muss davon ausgegangen werden. Leider nicht erfasst sind eindeutig sämtliche in ausländer- und asylrechtlichen Regelungen enthaltenen Vorratsdatensammlungen für polizeiliche Zwecke.
Von kurzfristig hoher praktischer Relevanz für viele Ausländerinnen und Ausländer sind die aktuell durchgeführten Rasterfahndungen nach Landesrecht, bei denen es zumindest bei den polizeilichen Trefferfällen zu Speicherungen in polizeilichen Datenbanken kommt. Zwar dürften diese Daten nicht für asyl- und ausländerrechtliche Zwecke genutzt werden, solange sich hieraus nicht ein konkreter Tatverdacht ergeben hat. Dass diese klare Rechtslage von Seiten der Polizei nicht erkannt wird, lässt für viele der Betroffenen aus ausländerrechtliches Unbill befürchten.
Schon der Erlass der neuen Regelungen und in verstärktem Maße deren Anwendung sind geeignet, bei dem deutschen wie beim ausländischen Teil unserer gemeinsamen Bevölkerung vor einander Angst, Abwehr und Aggression zu schüren. Damit wird keine Sicherheit geschaffen. Auch wenn dem Gesetzgeber dies vielleicht nicht bewusst war, so hat er Gesetze gemacht, die ein Klima schaffen, das dem Terrorismus förderlich ist. Im Rahmen der Zuwanderungsgesetzgebung wäre es möglich gewesen, elegant und ohne großen Gesichtsverlust, einen gewaltigen politischen Fehler zurückzunehmen. Nur scheint auch das bisher von den deutschen Politikern bisher nicht erkannt worden zu sein.

Der Autor ist Vorsitzender der Deutschen Vereinigung für Datenschutz e.V., Stellv. Leiter des Unabhängigen Landeszentrums für Datenschutz Schleswig-Holstein

RA Dr. Holger Hoffmann, Bremen

Zu den Rechtsquellen

I. VORBEMERKUNG

Gesetz, Verordnung, Verwaltungsvorschrift, Erlass, Ordnungsverfügung: In der Flüchtlingsarbeit wird man mit einer großen Zahl von juristischen Begriffen konfrontiert, ohne dass immer klar ist, was diese genau bedeuten. Um jedoch den Einzelfall besser zu verstehen und auch die flüchtlingspolitische Diskussion verfolgen zu können, ist es unerlässlich, einige juristische Grundlagen zu kennen. Zu diesen Grundlagen gehören die sog. Rechtsquellen.
Zwei Fallbeispiele zur Einführung:
Fall 1: Der jugoslawische Staatsangehörige T, albanischer Volkszugehöriger, Geburtsort im Kosovo und späteren Wohnort in Süd-Serbien, lebt seit Ende 1994 mit seiner Familie in Deutschland. Seine Frau ist Roma, wurde ebenfalls im Kosovo geboren, besitzt aber gemäß ihrer Geburtsurkunde keine Staatsangehörigkeit. Zur Familie gehören vier minderjährige Kinder. Herr T ist als Arbeitnehmer vollzeitig beschäftigt seit März 1999, inzwischen unbefristet. Seit diesem Zeitpunkt nimmt die Familie nur noch in geringem Umfange Sozialhilfeleistungen in Anspruch.
Nach der Einreise war Asyl beantragt worden. Das Verfahren blieb jedoch erfolglos. Seit 1998 lebt die Familie geduldet in Niedersachsen. Von entfernten Verwandten in Nordrhein-Westfalen hat man gehört, es gäbe  ein ”zweijähriges Bleiberecht für Albaner”. Das würde die Familie gern in Anspruch nehmen. Wie geht das?
Fall 2: Die vietnamesische Staatsangehörige N lebt seit 1992 in Deutschland. Zuvor war sie ”Vertragsarbeitnehmerin” in der Tschechoslowakei. Von dort war sie 1992 nach Deutschland gekommen und hatte Asyl beantragt. Das Verfahren endete für sie erfolglos im Herbst 1995. Seitdem lebt sie geduldet in Deutschland. 2001 heiratet sie bei der vietnamesischen Botschaft in Berlin den vietnamesischen Staatsangehörigen P. Er besitzt eine Aufenthaltsberechtigung für Deutschland. Auf welcher Rechtsgrundlage kann N eine Aufenthaltserlaubnis erhalten?

II. DOGMATISCHE GRUNDLAGEN

1. Verfassungsrecht
Betrachten wir es hierarchisch: Ganz oben innerhalb des nationalen Rechts steht das Grundgesetz (GG); für den Arbeitsbereich Asyl- und Flüchtlingsrecht Art. 16 a Abs. 1 GG: Politisch Verfolgte genießen Asylrecht – und dann eine halbe Druckseite, in den Absätzen 2-5, warum oft nicht.
Wichtige Verfassungsbestimmungen sind ferner Art. 20 Abs. 3 GG: Verwaltung ist an Gesetz und Recht gebunden, und Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG: Die Grundlegung des ”Rechtswegestaates”: Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen.
Weiter ist Art. 3 Abs. 1 GG von Belang. Aus ihm folgt u.a. das an die Verwaltung gerichtete Verbot, im Bereich von Ermessensnormen – wie also bei zahlreichen Bestimmungen des AuslG – von einer geübten Verwaltungspraxis ohne sachlichen Grund abzuweichen (Selbstbindung der Verwaltung).
Dass aus dem Grundrechtskatalog weiter die Art. 1 Abs. 1 GG (“Die Würde des Menschen ist unantastbar”) und Art. 2 Abs. 1 GG (Allgemeine Handlungsfreiheit) auch im Bereich des Ausländerrechts Bedeutung haben, braucht kaum erwähnt zu werden.
Nicht im Grundgesetz wörtlich festgeschrieben, aber als Rechtsgrundsatz mit Verfassungsrang anerkannt, gilt das sog. Übermaßverbot oder der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Eine staatliche Maßnahme muss zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks geeignet und erforderlich sein. Das eingesetzte Mittel darf zu dem verfolgten Zweck nicht außer Verhältnis stehen (geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne).
Noch einmal zu Art. 20 Abs. 3 GG: Verwaltung ist an Recht und Gesetz gebunden. Daraus folgt einerseits der Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes. Er verbietet der Verwaltung, gegen ein Gesetz zu verstoßen, also rechtswidrig zu handeln. Ferner wird damit der Vorbehalt des Gesetzes angesprochen, d.h. die Frage, ob für eine bestimmte behördliche Tätigkeit eine gesetzliche Ermächtigung erforderlich ist (durch ein vom Parlament verabschiedetes Gesetz) oder nur eine Verordnung, die auf der Grundlage eines Gesetzes ergeht. In der Rechtslehre ist allgemein anerkannt, dass für jeden Eingriff in Freiheit oder Eigentum des Menschen, der in Deutschland lebt, eine materielle Norm als Ermächtigungsgrundlage für das Verwaltungshandeln erforderlich ist.

2. Gesetzesrecht
”Unter der Verfassung” steht das ”einfache” Gesetz. Im Bereich des Ausländer- und Flüchtlingsrechts sind dies beispielsweise bundesweit geltende Gesetze wie Ausländergesetz (AuslG), Asylverfahrensgesetz (AsylVfG), Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) oder Bundessozialhilfegesetz (BSHG).
Auch die Genfer Flüchtlingskonvention (GFK) gilt mit dem Rang eines einfachen Gesetzes in Deutschland. Zwar ist sie selbst kein Gesetz, sondern ein internationaler Vertrag, der am 28.7. 1951 von den damaligen Mitgliedstaaten der UN beschlossen wurde. Zu diesen Staaten gehörte die Bundesrepublik seinerzeit noch nicht. Sie hat jedoch durch ein besonderes Gesetz am 1.9.1953 diese Konvention mit dem Geltungsgrad eines Gesetzes für Deutschland ausgestattet (Gesetz der Zustimmung zu bestimmten völkerrechtlichen Verträgen gem. Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG). Es handelt sich dabei um ein Gesetz im formellen Sinne, weil es nicht unmittelbar Rechte oder Pflichten für den Bürger begründet. Diese finden sich vielmehr in der durch das formelle Gesetz in Kraft gesetzten GFK.
Die übrigen o.g. Normen sind Gesetze im materiellen Sinn, d.h. sie begründen unmittelbar Rechte und Pflichten für die Bürger und enthalten abstrakt-generelle Verhaltensnormen. Sie richten sich an eine unbestimmte Zahlen von Personen und regeln eine ebenfalls unbestimmte Zahl von Sachverhalten.

3. Rechtsverordnungen
Als Gesetze im materiellen Sinne gelten auch Rechtsverordnungen. Dass es den zuständigen Ministerien grundsätzlich gestattet ist, Rechtsverordnungen zu erlassen, ist für die Bundesgesetzgebung in Art. 80 Abs. 1 GG festgelegt. Im Bereich des Ausländerrechts sind Beispiele solcher Verordnungen die Durchführungsverordnung zum Ausländergesetz (DVAuslG), die Anwerbestoppausnahmeverordnung oder – besonderer hübscher Begriff – die Ausländerdatenübermittlungsverordnung.
Ein Formulierungsbeispiel aus dem Ausländergesetz:
”Gem. § 10 Abs. 2 AuslG (d. h. der gesetzlichen Ermächtigung – d. Verf.) bestimmt das Bundesministerium des Inneren durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Voraussetzungen und Begrenzungen für Aufenthaltsgenehmigungen zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit, soweit es zur Wahrung der Interessen der Bundesrepublik Deutschland und der von ihr eingegangenen Verpflichtungen erforderlich ist. Die Verordnung kann Beschränkungen für bestimmte Berufe, Beschäftigungen und bestimmte Gruppen von Ausländern vorsehen, Art und Geltungsdauer der Aufenthaltsgenehmigung festlegen und die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltsgenehmigung beschränken oder ausschließen”.
Umgesetzt wurde diese enthaltene gesetzliche Ermächtigung durch die Verordnung über Aufenthaltsgenehmigungen zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit (Arbeitsaufenthalteverordnung - AAV).
Eine Verordnungsermächtigung bedeutet den Verzicht des für die Gesetzgebung zuständigen Parlaments auf Erlass eines Gesetzes. In der Praxis geschieht dies häufig, weil das Parlament es den Ressortministerien überlässt, technische Details zu regeln. Es findet sich allerdings – in der Regel – ausdrücklich eine ”Kontrollbestimmung” im Gesetz, so beispielsweise in § 10 Abs. 3 AuslG: ”Auf Verlangen des Bundestages ist die Rechtsverordnung aufzuheben.” Die demokratische gebotene Kontrolle der Ministerialverwaltung durch das Parlament bleibt auf diese Weise gewahrt. Es ist außerdem erforderlich, dass das Parlament das “Wesentliche” selbst regelt. Es muss dem zuständigen Ministerium also im Gesetz Vorgaben machen, welchen wesentlichen Inhalt die Verordnung haben soll. Diese Vorgaben müssen um so detaillierter sein, je stärker die Verordnung in Rechte der Bürger eingreift. “Ermächtigungsgesetze”, die die gesetzgebende Gewalt vollständig auf die Regierung übertragen, sind verboten.

4. Verwaltungsvorschriften
Eine wesentliche Rolle im Bereich des Ausländerrechts, in dem Bundesgesetze (AuslG, AsylVfG, BSHG etc.) durch die Verwaltungen der Länder ausgeführt werden, spielen Verwaltungsvorschriften (VV). Diese unterscheiden sich von Verfassungsartikeln, Gesetzen oder Verordnungen dadurch, dass sie nicht unmittelbar das Verhältnis zwischen Bürger und Staat regeln. VV sind vielmehr in ihrer Wirkung beschränkt auf den Adressaten ”Behörde”. VV werden auch als ”Erlass”, ”Richtlinie”, ”Dienstanweisung”, ”Anordnung” o.ä. bezeichnet.
Grob typisiert gibt es organisatorische und verhaltenslenkende VV. Organisatorische VV beantworten die Grundfrage des Beamten: Warum ich? Sie regeln Aufbau, Zuständigkeiten und behördliches Verfahren.
Verhaltenslenkende VV sollen die Selbstbindung der Verwaltung konkretisieren: Behörden dürfen nicht grundlos von einer durch die VV vorgegebenen Interpretation abweichen. Unterschieden werden norminterpretierende VV, Ermessensrichtlinien und Vereinfachungsanweisungen. Das wichtigste Beispiel für norminterpretierende VV im Bereich des Ausländerrechts sind die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum AuslG (AuslG-VwV), Stand 10.10.00, die der Bundesinnenminister mit Zustimmung des Bundesrates fast zehn Jahren nach Inkrafttreten des Gesetzes gem. § 104 AuslG erlassen hat.
Zu beachten ist, dass sich VV, Erlass oder Richtlinie nicht unmittelbar an den betroffenen Ausländer richtet. Ihm persönlich gegenüber handelt die Verwaltung durch einen Verwaltungsakt (s.u., 6.).
Fast alle Alt- oder Härtefallregelungen sind als VV ausgestaltet. Die gesetzliche Grundlage hierfür findet sich in § 32 AuslG:
”Die oberste Landesbehörde kann aus völkerrechtlichen oder humanitären Gründen oder zur Wahrung politischer Interessen der Bundesrepublik Deutschland anordnen, das Ausländern aus bestimmten Staaten, oder dass in sonstiger Weise bestimmten Ausländergruppen nach §§ 30 und 31 Abs. 1 eine Aufenthaltsbefugnis erteilt wird und dass erteilte Aufenthaltsbefugnisse verlängert werden. Zur Wahrung der Bundeseinheitlichkeit bedarf die Anordnung des Einvernehmens mit dem Bundesministerium des Inneren.”
Das ”politische Ritual” dazu ist die Innenministerkonferenz. Dort werden die politischen Rahmenbedingungen für derartige Anordnungen festgelegt. Die jeweilige oberste Landesbehörde, d. h. der jeweilige Landesinnenminister oder -senator führt dann für den Bereich seines Bundeslandes die Bestimmungen näher aus (”Ländererlass”). Bekanntermaßen kann es sein, dass dabei nicht unerhebliche Differenzen in den Details der Voraussetzungen auftreten, unter denen die Aufenthaltsbefugnis in den verschiedenen Bundesländern erteilt werden kann.
Für die praktische Arbeit sei ausdrücklich der Hinweis gegeben, dass es für die Frage von Rechtsmitteln sehr wichtig ist, die ”Rechtsquelle” für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis/-befugnis etc. zu kennen: Während bei Gesetzen und Verordnungen die Gerichte an die Vorgaben gebunden sind, sind norminterpretierende VV zwar von den Richtern zu berücksichtigen, jedoch nur als ein ”norminterpretierendes” Element unter anderen. Anders als Beamte sind Richter daher nicht an die Vorgaben der VV gebunden. Sie können auch gegen die Vorgaben der VV entscheiden und müssen dieses sogar tun, soweit sie VV für nicht mit dem Gesetz vereinbar halten. Eine förmliche Aufhebung von VV durch Gerichtsentscheidung ist nicht zulässig. Ist eine VV nach Auffassung eines Verwaltungsgerichts rechtswidrig, muss dies in jedem Einzelfall erneut geltend gemacht werden, bis (möglicherweise) das zuständige Ministerium die VV ändert.

5. Exkurs: Europarecht
Um Verwechselungen zu vermeiden ein Ausflug zur Europäischen Union: Auch in der Gesetzgebung der Europäischen Union gibt es Richtlinien und Verordnungen.
Richtlinien der EU legen ein Ziel und einen Zeitrahmen für eine gesetzliche Regelung fest. Der Inhalt der Richtlinie muss dann von den einzelnen Mitgliedsstaaten in deren nationales Recht innerhalb bestimmter Fristen umgesetzt werden. Welche Mitteln der Mitgliedstaat bei dieser Umsetzung nutzt, bleibt ihm überlassen. Er kann durch Gesetze, Verordnungen oder VV handeln. Wird eine EU-Richtlinie nicht, nur unvollständig oder nicht rechtzeitig in nationales Recht umgesetzt, können sich Unionsbürger unter bestimmten Voraussetzungen vor den nationalen Gerichten direkt auf die EU-Richtlinie berufen.
Seit Inkrafttreten des Vertrages von Amsterdam gibt es einen konkreten Zeitrahmen, innerhalb dessen Richtlinien der EU für den Bereich des Ausländer- und Flüchtlingsrechts erlassen werden sollen (überwiegend: bis 2004). Auf dieser Grundlage wurde bislang die Richtlinie über vorübergehenden Schutz verabschiedet, die mit dem Zuwanderungsgesetz umgesetzt werden soll. Über eine Anzahl weiterer Richtlinien aus dem Bereich des Ausländer- und Flüchtlingsrechts wird derzeit intensiv verhandelt.
Anders als Richtlinien der EU gelten EU-Verordnungen nach ihrer Verabschiedung unmittelbar in allen Mitgliedsstaaten. Sie brauchen nicht in nationales Recht übertragen zu werden, sondern sind für die Mitgliedsstaaten und deren Behörden unmittelbar verbindlich. Steht eine Verordnung im Konflikt mit einem nationalen Gesetz, hat die Verordnung Vorrang. Entscheidungen aufgrund der Verordnungen richten sich direkt an einen bestimmten Adressaten und sind für ihn in allen ihren Teilen verbindlich. Auf dem Gebiet des Flüchtlingsrechts wird derzeit z.B. an einer Verordnung über die Zuständigkeit für die Prüfung von Asylanträgen gearbeitet, die das Dubliner Übereinkommen – einen Staatsvertrag in Form einer ”zwischenstaatlichen Vereinbarung” – ablösen soll.

6. Der Verwaltungsakt

Der Verwaltungsakt (VA) ist die wichtigste Handlungsform der Verwaltung gegenüber dem Bürger und beinhaltet einen zentralen Begriff des Verwaltungsrechts. Die für alle Rechtsbereiche gültige Definition findet sich in § 35 S. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG):
”Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.”
Der VA ist im engeren Sinne keine ”Rechtsquelle”, da er immer aufgrund eines Gesetzes, einer Verordnung oder einer VV ergeht. Er gehört jedoch in den Zusammenhang des Themas, weil gerade im Bereich des Ausländerrechts die Verwaltung gegenüber dem Betroffenen regelmäßig durch VA handelt (genannt werden diese auch ”Bescheid”, ”Verfügung” oder ”Anordnung”).
Der VA beinhaltet eine Einzelfallregelung mit Außenwirkung. Demgegenüber betreffen Gesetze, Verordnungen und Erlasse allgemeine und abstrakt-generelle Anordnungen.
Die Verfahrensvorschriften, die vor und bei Erlass eines VA zu beachten sind, z.B. das zugehörige Anhörungsverfahren oder Bestimmung über Rücknahme eines rechtswidrigen oder Widerruf eines rechtmäßigen VA, finden sich im VwVfG (§ 28: Anhörung, § 48: Rücknahme eines rechtswidrigen VA, § 49: Widerruf eines rechtmäßigen VA, § 51: Wiederaufgreifen des Verfahrens). Modellcharakter hat das VwVfG des Bundes. Es gilt allerdings unmittelbar nur für die Tätigkeit der Bundesbehörden. Alle Länder haben für ihre Verwaltungen entweder durch ein besonderes Gesetz auf die bundesrechtlichen Regelungen verwiesen und diese für anwendbar erklärt, oder eigene VwVfG erlassen, die identisch mit dem des Bundes sind oder dem ”Bundesmodell” stark ähneln.
Man unterscheidet verschiedene Arten von VA, z.B. rechtsgestaltende (Einbürgerung) oder feststellende (Flüchtlingseigenschaft), den berechtigenden (Arbeitserlaubnis) oder den verpflichtenden (Ausreiseverfügung mit Fristsetzung).
Nach den Rechtswirkungen unterscheidet man begünstigende oder belastende, nach der zeitlichen Wirkung einmalige (z.B. Bußgeldanordnung) oder VA mit Dauerwirkung (Ausweisungsverfügung auf der Grundlage von § 8 Abs. 2 AuslG).
Einen begünstigenden VA stellt beispielsweise die Erteilung eines (Einreise-)Visums durch ein deutsches Konsulat oder eine Botschaft oder die Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung durch die Ausländerbehörde dar.
Wenn ein VA im Ermessen der Behörde steht (im Gesetz ausgedrückt durch die Formulierung ”kann” oder ”darf”), hat der Adressat einen Anspruch auf ermessensfehlerfreies Handeln der Behörde. Im gerichtlichen Verfahren werden die Ermessenserwägungen nicht im Detail überprüft, sondern lediglich daraufhin, ob die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen überhaupt Gebrauch gemacht hat, und wenn ja, ob die Grenzen der Ermessensausübung eingehalten wurden. Falls nicht, liegt ein Ermessensfehler vor, der die behördliche Entscheidung rechtswidrig macht (vgl. § 114 VwGO).
Ein schriftlicher VA ist durch Mitteilung der wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe zu begründen, eine nach Ermessen ergehende Entscheidung muss unter Angabe der für ihre Ausübung maßgeblichen Ermessensgesichtspunkte begründet werden (§ 39 VwVfG).
Der VA kann Nebenbestimmungen enthalten, soweit dies im Gesetz vorgesehen ist und/oder wenn sichergestellt werden soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des VA erfüllt werden. Dazu gehören beispielsweise Befristungen, Widerrufsvorbehalte, Auflagen oder besondere Bedingungen. Eine Bedingung wäre beispielsweise: ”Die Duldung erlischt bei Vorliegen einer Nationalpasses oder von Passersatzpapieren”. Eine Auflage ist z.B. die ”Wohnsitzauflage”, mit der vom Adressaten des VA ein bestimmtes Tun, nämlich sich in einer bestimmten Gemeinde anzusiedeln, verlangt wird.
Der VA wird erst wirksam, wenn er dem Empfänger bekannt gegeben wird. Soweit eine förmliche Zustellung vorgeschrieben ist, müssen die Verwaltungszustellungsgesetze des Bundes und der Bundesländer dabei beachtet werden.
Ein VA wird bestandskräftig, sofern nicht Widerspruch gegen ihn eingelegt oder Klage erhoben wird. Bestandskraft bedeutet, dass der VA wirksam bleibt, auch wenn er rechtswidrig ist. Es ist deshalb wichtig, rechtzeitig Rechtsmittel einzulegen. Eine Rechtsmittelbelehrung – regelmäßig am Ende des  schriftlichen  VA – muss mitteilen, welches Rechtsmittel innerhalb welcher Frist eingelegt werden muss. Gegen ”einfach unbegründete Ablehnungsentscheidungen im Asylverfahren” muss z. B. innerhalb von zwei Wochen Klage erhoben werden (§ 54 Abs. 1 AsylVfG); für die Einlegung eines Widerspruchs gilt i.d.R. eine Frist von einem Monat.

7. “Richterrecht”
Neben den o.g. existiert als weitere Rechtsquelle ”Richterrecht”: Es ist weitgehend ”Rechtsfindung aus der Zahnarztperspektive”: Es werden Lücken gefüllt. Jede Rechtsordnung ist lückenhaft und Richter müssen jeden Rechtstreit entscheiden, der dem Gericht zugetragen wird. Sie sind daher gezwungen, erforderlichenfalls Rechtsgrundlagen für die Streitentscheidung selbst zu erzeugen, wenn im geschriebenen Recht eine Lösungsgrundlage fehlt. Häufig geschieht dies durch sog. Analogieschlüsse. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts kommt ”rechtsgestaltende” Wirkung zu, auch wenn sie nicht in Gesetzesform ergehen.

III. LöSUNG DER FäLLE

Und nach all dieser Dogmatik: Wie löst man nun die Ausgangsfälle?
Einfach zu lösen ist das Problem in Fall 2: Die jung verheiratete Vietnamesin hält sich mit einer Duldung in Deutschland auf. Ihr Ehemann verfügt über eine Aufenthaltsberechtigung. Gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG kann ein Ausländer die Aufenthaltserlaubnis zu einem Familiennachzug zu Ausländern nach der Einreise einholen, wenn er sich geduldet im Bundesgebiet aufhält und nach seiner Einreise durch Eheschließung im Bundesgebiet einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworden hat.
Gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 AuslG ist dem Ehegatten eines Ausländers nach Maßgabe des § 17 eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn der Ausländer eine Aufenthaltsberechtigung besitzt. Da § 17 zu beachten ist, muss von der Ausländerbehörde geprüft werden, ob ausreichender Wohnraum zur Verfügung steht und der Lebensunterhalt gesichert ist. Ist dies der Fall, ergeht die Entscheidung der Ausländerbehörde durch einen begünstigenden VA: Die Aufenthaltserlaubnis wird erteilt.
Auch im Fall 1 ergeht die Entscheidung über Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis gem. §§ 30, 31 AuslG durch einen VA (Bescheid) der Ausländerbehörde. Sie muss die Verwaltungsvorschrift zum Ausländergesetz beachten. Wichtig für den konkreten Fall ist der genaue Text des Erlasses, der aufgrund von § 32 AuslG vom Niedersächsischen Innenministerium erlassen wurde. Entsprechende Erlasse sind als Ergebnis einer Innenministerkonferenz vom Mai 2001 allerdings in allen Bundesländern in ähnlicher Form ergangen.
Gemäß Ziff. 2 der ”Anordnung nach § 32 AuslG zur Erteilung von Aufenthaltsbefugnissen an erwerbstätige Flüchtlinge aus Bosnien und Herzegowina und der Bundesrepublik Jugoslawien (Serben einschl. Kosovo und Montenegro) des Niedersächsischen Innenministeriums vom 22.5. 2001 erhalten Staatsangehörige der Bundesrepublik Jugoslawiens einschließlich Kosovo eine Aufenthaltsbefugnis, wenn
-    sie sich mindestens seit dem 6.2.1995 ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten haben,
-    sie seit mehr als zwei Jahren in einem dauerhaften Beschäftigungsverhältnis stehen und
-    der Arbeitgeber dringend auf ihre Weiterbeschäftigung angewiesen ist.
Dabei gilt die Erteilung und Verlängerung der Arbeitserlaubnis durch die Arbeitsverwaltung als ausreichender Nachweis des Arbeitgebers dafür, dass sie auf den Arbeitnehmer angewiesen ist. Gemäß Ziff. 2.2 erhalten eine Aufenthaltsbefugnis auch die Ehegatten und minderjährigen Kinder der begünstigten Personen.
Der Lebensunterhalt aller Familienangehörigen musste bei Flüchtlingen aus Jugoslawien am 10.05.01 und fortdauernd durch eine legale Erwerbstätigkeit und ohne zusätzliche Mittel der Sozialhilfe gesichert sein. Die Familie musste über ausreichenden Wohnraum verfügen. Schulpflichtige Kinder müssen die Schulpflicht erfüllen.
Daher könnte der Bezug von Sozialleistungen dazu führen, dass die Aufenthaltsbefugnis nicht erteilt werden kann. Gem. Ziff. 2.3 des niedersächsischen Erlasses ist jedoch bei Familien mit mehreren Kindern, die kein Kindergeld beziehen, die ergänzende Hilfe zum Lebensunterhalt unschädlich, wenn diese nicht höher ist, als das im Falle eines Kindergeldanspruchs zu gewährende Kindergeld. Da dieser bei vier minderjährigen Kindern über 600,00 Euro liegt und die Familie nur ca. 300,00 Euro Sozialhilfeleistungen monatlich bezieht, darf sie sich aller Voraussicht nach alsbald über eine Aufenthaltsbefugnis freuen.

Rechtsprechungsfokus 

RAin Theresia Wolff, Köln

Haftdauer und Haftverlängerung bei der Abschiebungshaft

§ 57 AuslG enthält in Bezug auf Haftdauer und Haftverlängerung eine abgestufte Regelung.
Ohne Vorliegen eines besonderen Haftgrundesgemäß § 57 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-5 AuslG ist die Anordnung einer höchstens zweiwöchigen Sicherungshaft zulässig.
Die grundsätzliche Hafthöchstdauer bei Vorliegen von Haftgründen beträgt gemäß § 57 Abs. 3 S. 1 AuslG sechs Monate. Verhindert der Ausländer seine Abschiebung, kann gem. § 57 Abs. 3 S. 2 AuslG die Abschiebungshaft um maximal zwölf weitere Monate verlängert werden.
Eine Ausnahmeregelung stellt § 57 Abs. 2 S. 4 AuslG dar. Danach ist die Abschiebungshaft unzulässig, wenn feststeht, dass aus Gründen, die der Ausländer nicht zu vertreten hat, die Abschiebung innerhalb von drei Monaten nicht durchgeführt werden kann.
In der Rechtsprechung wird hervorgehoben, dass die Abschiebungshaft weder Strafcharakter besitzt noch Beugehaft sein darf. Vor diesem Hintergrund spielt für Anordnung, Dauer und Verlängerung von Abschiebungshaft die Beachtung des verfassungsmäßigen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eine wichtige Rolle.

1. ZWEIWöCHIGE SICHERUNGSHAFT (§ 57 ABS. 2 S. 1)

Als relativ unproblematisch – und in der Rechtsprechung kaum thematisiert – erweist sich die in § 57 Abs. 2 S. 1 AuslG geregelte zweiwöchige Sicherungshaft.
Ein Ausländer kann ohne das Vorliegen der Haftgründe des § 57 Abs. 2 S 1 Nr. 1-5 AuslG für die Dauer von längstens zwei Wochen in Sicherungshaft genommen werden, wenn die Ausreisefrist abgelaufen ist und feststeht, dass die Abschiebung durchgeführt werden kann. Eine Verlängerung dieser zweiwöchigen Sicherungshaft ist im Gesetz nicht vorgesehen. Insbesondere gilt die Frist von sechs bzw. zwölf Monaten nach § 57 Abs. 3 AuslG lediglich für die Haftgründe i.S.d. § 57 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-5 AuslG. Nur in den dort genannten Fällen hat der Ausländer durch sein Verhalten die Ursache dafür gesetzt, dass er in Haft zu nehmen ist. Demgegenüber beruht der Haftgrund des § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG nicht auf einem bestimmten Verhalten des Betroffenen, sondern auf dem Stand der Vorbereitungen, welche die Ausländerbehörde für die Abschiebung bereits getroffen hat. Es würde einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Freiheitsrecht des Betroffenen begründen, wenn gegen ihn eine Abschiebungshaft nach § 57 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 2 AuslG für die Dauer von bis zu sechs Monaten verhängt würde, nur um die Organisation der Behörde zu erleichtern. Tritt nicht – ausnahmsweise – während der zweiwöchigen Sicherungshaft ein Haftgrund im Sinne von § 57 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-5 AuslG hinzu, so ist eine Verlängerung ausgeschlossen. Die bloße Erklärung des Betroffenen, mit einem bestimmten Ausreisetermin nicht einverstanden zu sein, reicht dafür nicht aus;
LG Dortmund, B.v. 22.3.2001 - 9 T 86/01 -.

2. GRUNDSäTZLICHE HAFTHöCHSTDAUER VON SECHS MONATEN (§ 57 ABS. 3 S. 1 AUSLG)

Liegen spezielle Haftgründe vor, so kann gemäß § 57 Abs. 3 S. 1 AuslG die Sicherungshaft grundsätzlich bis zu einer Dauer von sechs Monaten angeordnet werden. In zahlreichen Entscheidungen wird jedoch festgestellt, unter Berücksichtigung des § 57 Abs. 2 S. 4 AuslG sei die erste Haftanordnung regelmäßig auf die Dauer von maximal drei Monaten zu beschränken;
BGH, B.v. 11.7.1996 - V ZB 14/96 -; InfAuslR 1997, 206); LG Tübingen, B.v. 8.9.1998  - 6 T 37/98 -.
Grundsätzlich ist die Haftdauer für den Zeitraum anzuordnen, den die Ausländerbehörde voraussichtlich zur Vorbereitung der Abschiebung benötigen wird. Danach kann sich auch die Ausschöpfung der Dreimonatsfrist als ungerechtfertigt darstellen, z.B. wenn der Ausländer sich zuvor in Strafhaft befunden hat. Das OLG Hamm stellte hierzu fest, für die Bemessung der Abschiebehaftdauer sei wesentlich, welche Bemühungen die Ausländerbehörde bereits während der Strafhaft unternommen habe, die Abschiebung zu ermöglichen, und welche Verzögerungen darauf beruhten, dass der Betroffene sich geweigert habe, seinen Nationalpass herauszugeben. Die Sicherungshaft sei nicht grundsätzlich mit einer Frist von drei Monaten anzuordnen, sondern nur für den Zeitraum, der zur Vorbereitung der Abschiebung benötigt werde. Regelmäßig seien insoweit Zeiträume von rund einem Monat als ausreichend  anzusehen, wenn der Betroffene zuvor in Strafhaft war;
OLG Hamm, B.v. 31.08.2001 - 19 W 114/01 -; ASYLMAGAZIN 11/01, S. 67.
Ist nach Ablauf einer ersten Haftanordnung nicht mehr damit zu rechnen, dass eine Abschiebung des Betroffenen innerhalb von sechs Monaten möglich ist, ist die Verlängerung der Sicherungshaft nicht mehr gerechtfertigt, da sich die angeordnete Abschiebehaft damit als unverhältnismäßig darstellt. Dies kann der Fall sein bei Ausländern, die aus Staaten kommen, bei denen die Beschaffung von Passersatzpapieren regelmäßig eine lange Zeit in Anspruch nimmt.
Das LG Darmstadt lehnte z.B. im Falle eines Algeriers eine Haftverlängerung über die erste Haftanordnung von drei Monaten hinaus mit der Begründung ab, Nachforschungen des Gerichts hätten ergeben, dass eine Rückführung algerischer Staatsangehöriger, die keine Papiere, Pässe oder Kopien hiervon besitzen, regelmäßig nicht innerhalb von sechs Monaten erfolgen könne. Die Ausländerbehörde habe nichts vorgetragen, was erwarten lasse, dass im Falle des Betroffenen Umstände gegeben seien, die hier die begründete Annahme eines Ausnahmefalles rechtfertigten. Ebenso wenig sei ersichtlich, dass der Betroffene seine Abschiebung im Sinne des § 57 Abs. 3 AuslG verhindert hätte, so dass eine Verlängerung der Abschiebungshaft über die Frist von sechs Monaten hinaus in Betracht zu ziehen wäre. Somit sei die Durchführung der Abschiebung nicht mehr innerhalb der noch verbliebenen Dauer der angeordneten Abschiebungshaft zu erwarten und die Abschiebungshaft unverhältnismäßig;
LG Darmstadt, B.v. 19.3.1999 - 23 T 82/99 -; 2. S, R3240.

3. VERLäNGERUNG DER SICHERUNGSHAFT üBER SECHS MONATE HINAUS (§ 57 ABS. 3 AUSLG)

Eine Verlängerung der erstmalig bis zu sechs Monaten angeordneten Sicherungshaft um höchstens zwölf Monate kann gemäß § 57 Abs. 3 S. 2 AuslG nur angeordnet werden, wenn der Ausländer seine Abschiebung verhindert.
Hier stellt sich zunächst die Frage, welches Verhalten des Ausländers ein Verhindern im Sinne dieser Vorschrift darstellt. Daneben ist zu beachten, ob und in welchem Umfang andere Gründe für die lange Haftdauer (mit-)ursächlich sind. Selbst in Fällen, in denen der Betroffene seine Abschiebung durch hartnäckige Verweigerung seiner Mitwirkungspflichten verhindert, kann dieses Verhalten im Verlaufe der Abschiebungshaft an Bedeutung verlieren.
Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung gilt der Grundsatz, dass der abzuschiebende Ausländer die angeordnete Abschiebungshaft um so länger hinnehmen muss, je größer die Schwierigkeiten sind, die sein Verhalten der Ausländerbehörde bei der Beschaffung eines Ausreisedokuments bereitet. Die Abschiebungshaft ist aber unverhältnismäßig, wenn der mit ihr verfolgte Zweck nicht mehr erreicht werden kann und eine weitere Haftverlängerung den Charakter einer Beugehaft annimmt.
Grundsätzlich setzt die Verlängerung von Abschiebungshaft über sechs Monate hinaus die Gewissheit voraus, dass das Unterbleiben der Abschiebung innerhalb dieses Zeitraums maßgeblich auf ein zurechenbares pflichtwidriges Verhalten des Betroffenen zurückzuführen ist. Der Betroffene muss die Ausländerbehörde durch ein von ihm zu vertretendes pflichtwidriges Tun oder Unterlassen daran gehindert haben, ihn innerhalb der grundsätzlichen Hafthöchstdauer von sechs Monaten abzuschieben. Ein pflichtwidriges Unterlassen in diesem Sinne kann darin bestehen, dass der Betroffene sich entgegen § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG weigert, in dem erforderlichen Maß an der Beschaffung der notwendigen Heimreisedokumente mitzuwirken. Das Unterbleiben der Abschiebung in dem genannten Zeitraum muss maßgeblich auf das zurechenbare pflichtwidrige Verhalten des Betroffenen zurückzuführen sein. Die Voraussetzungen des § 57 Abs. 3 S. 2 AuslG müssen feststehen. Verbleiben Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen des § 57 Abs. 3 S. 2 AuslG, darf der Betroffene nicht über sechs Monate hinaus in Haft gehalten werden;
BayObLG, B.v. 21.10.2001 - 3 Z BR 60/01 -; InfAuslR 7/8 2001, 344.

a) Verhindern der Abschiebung
Eine zentrale Rolle in diesem Zusammenhang spielen die Verletzung von Mitwirkungspflichten bei der Passersatzbeschaffung  sowie  Identitätstäuschungen. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass nicht jede unterlassene Mitwirkungshandlung bereits als Verhinderung der Abschiebung angesehen wird.
Unbestritten ist, dass die beharrliche Weigerung, den Antrag für die Beschaffung von Passersatzpapieren auszufüllen, eine Verhinderung der Abschiebung darstellt. Ein Ausländer, der ohne die erforderlichen Personalpapiere eingereist ist, ist gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG verpflichtet, an der Beschaffung von Passersatzpapieren mitzuwirken. Hierzu zählt auch die Verpflichtung, den Antrag für die Beschaffung eines Passersatzpapiers auszufüllen;
LG Paderborn, B.v. 14.9.2001 - 2 T 34/01 - InfAuslR 10/2001, 450; OLG Saarland, B.v. 1.7.1999 - 5 W 198 - 99- 50 -.
Unterlässt der Ausländers weitere Aktivitäten zur Klärung seiner Staatsangehörigkeit und zur Beschaffung eines Reisedokumentes, liegt darin kein Verhindern i.S.d. § 57 Abs. 3 S. 2 AuslG. Die bloße Passivität des Betroffenen in dieser Frage stellt keine Verhinderung der Abschiebung dar;
LG Berlin, B.v. 17.11.1995, 88 T XIV 322/99 B, 5 S. [R 4910].
Umstritten ist in der Rechtsprechung, ob die Weigerung, eine Erklärung über die freiwillige Heimreise für die Heimatbotschaft auszufüllen, ein schuldhaftes Verhalten darstellt, das den Tatbestand der Abschiebungsverhinderung i.S.d. § 57 Abs. 3 AuslG erfüllt.
Das KG Berlin vertritt die Ansicht, wenn der Betroffene die Erklärung gegenüber der Heimatbehörde verweigere, er wolle freiwillig in das Heimatland zurückkehren, weil er nicht bereit ist, auf legalem Weg in das Heimatland auszureisen, so liege darin kein Verhindern der Abschiebung im Sinne des § 57 Abs. 3 S. 2 AuslG;
KG Berlin, B.v. 25.10.1999 - 25 W 8380/99 -; InfAuslR 5/2000, 229.
Diese Auffassung teilt das OLG Frankfurt a.M. Eine Verpflichtung zur Abgabe einer solchen Freiwilligkeitserklärung sei dem Gesetz nicht zu entnehmen. Keinesfalls dürften deutsche Behörden dazu beitragen, dass ein Algerier, der – aus welchen Gründen auch immer – nicht in sein Heimatland zurückkehren wolle und dessen Ausreisepflicht (auch) deshalb zwangsweise durchgesetzt werden solle, zur Beschleunigung seiner Abschiebung gegenüber seinen Heimatbehörden eine falsche Erklärung oder gar eine falsche eidesstattliche Versicherung über seine Rückkehrbereitschaft abgibt;
OLG Frankfurt, B.v. 27.-7.1999 - 20 W 306/98 - 5 S., [R3667].
Ohne auf derartige Argumente einzugehen, gelangte das OLG Hamm zu der Auffassung,  dass den Betroffenen im Rahmen einer umfassenden Erfüllung seiner Mitwirkungspflichten  an der Beschaffung eines Identitätspapiers auch die Verpflichtung treffe, die von der Botschaft seines Heimatlandes vorbereitete Erklärung über die freiwillige Ausreise zu unterzeichnen. Durch seine Weigerung verhindere er seine Abschiebung, weil im Falle der Unterzeichnung der Rückkehrbescheinigung innerhalb kurzer Zeit ein Passersatzpapier ausgestellt worden wäre. Das Gericht hatte in Bezug auf die Verhältnismäßigkeit der nunmehr auf insgesamt zwölf Monate andauernden Haft keine Bedenken. Es räumte ein, dass der Abschiebungshaft zwar nicht der Charakter einer "Beugehaft" innewohne und mit ihr nicht, wie in § 92 AuslG, ein Verhalten des Ausländers sanktioniert werden solle. Dennoch sei es ein legitimes staatliches Interesse, dem Ausländer anhand der gesetzlichen Mittel vor Augen zu führen, dass die Bundesrepublik die ihr zu Gebote stehenden Mittel ausschöpfen werde, die Ausreise des ausreisepflichtigen Ausländers zu erzwingen;
OLG Hamm, B.v. 20.5.1997 - 15 W 217/97 -.
Der in der Sicherungshaft gestellte Asylantrag stellt nach Auffassung des OLG Karlsruhe kein vom Abschiebehäftling zu vertretendes Blockieren der Passbeschaffungsmaßnahmen dar. Der Senat räumte ein, die Ausländerbehörde sei möglicherweise nicht befugt, dem Ausländer nach § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG durch Verwaltungsakt aufzugeben, sich zum Zwecke der Passbeschaffung an Behörden oder Stellen seines Heimatstaates in Deutschland zu wenden, solange seine durch den Asylantrag begründete Aufenthaltsgestattung nicht erloschen sei. Das bedeute jedoch nicht, dass während des Bestehens des vorläufigen Bleiberechts auch keine Maßnahmen ergriffen werden dürften, welche die Aufenthaltsbeendigung für den Fall des Erlöschens des Bleiberechtes vorbereiten. Die Ausländerbehörde sei durch den Asylantrag des Betroffenen nicht gehindert, die Passbeschaffung selbst zu betreiben;
OLG Karlsruhe, B.v. 3.2.2000 - 11 Wx 5/00 -; InfAuslR 5/2000, 235.

b) Verhältnismäßigkeit
Das pflichtwidrige Verhalten des Betroffenen, das eine Abschiebung innerhalb der grundsätzlichen Hafthöchstdauer von sechs Monaten verhindert hat, ist jedoch nicht isoliert zu betrachten, sondern im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung mit anderen Umständen, die die Abschiebung unmöglich gemacht haben, einer Gesamtwürdigung zu unterziehen.
Tritt zu dem pflichtwidrigen Verhalten des Betroffenen hinzu, dass die Ausländerbehörde dem haftungsrechtlichen Beschleunigungsgrundsatz nicht gerecht wird, oder beruht das Misslingen der Beschaffung von Passersatzpapieren auf verzögerlicher Behandlung der Anträge durch die Heimatbotschaft, so kann sich die Verlängerung der Haft als unverhältnismäßig darstellen.

aa) Beschleunigungsgebot
Die Rechtsprechung stellt bei dem haftungsrechtlichen Grundsatz des Beschleunigungsgebots auf den Zweck der Abschiebungshaft ab und geht davon aus, dass eine weitere Haft unzulässig ist, wenn dieser Zweck von der Ausländerbehörde nicht beschleunigt verfolgt wird oder wenn er überhaupt nicht mehr erreicht werden kann. Zweck der Abschiebungshaft in der Form der Sicherungshaft ist es, die beabsichtigte Abschiebung des Betroffenen zu ermöglichen. Die Ausländerbehörde soll Gelegenheit erhalten, die nötigen organisatorischen Voraussetzungen für die Abschiebung in sein Heimatland zu schaffen, wozu es regelmäßig gehört, dass dem Ausländer nötigenfalls von seinem Heimatstaat Reisedokumente ausgestellt werden. Erforderlich ist aber stets, dass die beteiligte Ausländerbehörde die Abschiebung tatsächlich betreibt. Andernfalls kann die Verlängerung der Abschiebungshaft trotz Vernichtung der Personalpapiere und fortbestehender beharrlicher und hartnäckiger Weigerung der Mitwirkung bei der Beschaffung von Passersatzpapieren seitens des Betroffenen gleichwohl nach ihrem Sinn und Zweck ausgeschlossen sein;
OLG Schleswig-Holstein, B.v. 21.12.1998 - 2 W 238/98 -; OLG Frankfurt, NVwZ-Beilage 1996, 7; OLG Saarbrücken, NVwZ-Beilage 1997, 3; OLG Düsseldorf, NVwZ-Beilage 1998, 40.
In der Rechtsprechung finden sich diverse Beispiele für Verpflichtungen der Ausländerbehörde in Ansehung des Beschleunigungsgebotes:
Rechnet die Behörde nach eigenen Angaben damit, dass das Identifikationsverfahren bei der Heimatbotschaft innerhalb eines Zeitraumes von acht Wochen abgeschlossen werden kann, so ist spätestens nach Ablauf dieser Zeit eine Rückfrage bei der Botschaft geboten;
OLG Karlsruhe, B.v. 3.2.2000 - 11 Wx 5/00 - InfAuslR 5/2000, 235.
Hat die Behörde aufgrund von Angaben des Betroffenen zu Personalien von Verwandten im Heimatland die Möglichkeit dort Überprüfungen anzustellen, so ist sie gehalten, in dieser Richtung Nachforschungen anzustellen. Auch kann gegebenenfalls das Auswärtige Amt eingeschaltet werden, um die Botschaft zu veranlassen, ohne Antrag ein Passersatzpapier auszustellen;
LG Paderborn, B.v. 14.9.2001 - 2 T 34/01 -; InfAuslR 10/2001, 450.
Die Ausländerbehörde hat darzulegen, dass sie sonstige von der Mitwirkung des Betroffenen nicht abhängige Ermittlungsansätze verfolgt, um rechtzeitig zur Ausstellung der Reisedokumente zu gelangen, und ebenso ob diese Ermittlungsansätze tatsächlich erfolgversprechend sind;
OLG Schleswig-Holstein, B.v. 21.12.1998 - 2 W 238/98 -.
Als Ausprägung des haftungsrechtlichen Beschleunigungsgrundsatzes hat die Ausländerbehörde ungeachtet möglicher Identitätstäuschungen des Betroffenen den durch die Haft vorgenommenen Eingriff so kurz wie möglich zu halten. Dem Betroffenen dürfen zeitliche Verzöge- rungen, die durch behördeninterne Fehlorganisationen bedingt sind, nicht zum Nachteil gereichen. Von derartiger Fehlorganisation ging das OLG Celle in einem Fall aus, in dem die Ausländerbehörde eine erneute Botschaftsvorführung mit der Begründung unterließ, eine solche sei nicht sinnvoll, weil der Betroffene mit Sicherheit erneut behaupten werde, nicht aus Benin zu stammen. Überdies habe die ihn ursprünglich dorthin begleitende Beamtin nicht wieder dort vorführen wollen, weil sie beim letzten Versuch aus der Botschaft verwiesen worden sei;
OLG Celle, B.v. 15.3.2001 - 17 W 19/01 -; InfAuslR 10/2001, 448.
Wird ein minderjähriger Ausländer in Sicherungshaft genommen, hat die Ausländerbehörde auf die Einhaltung des Beschleunigungsgebots in besonderem Maße zu achten;
BayObLG, B.v. 31.1.2000 - 3 ZBR 63/00 -; InfAuslR 5/2000, 228.
Selbst wenn der Betroffene unzutreffende Angaben zu seiner Identität machen sollte, ist eine weitere Abschiebungshaft unzulässig, wenn die Möglichkeiten zur Identifizierung erschöpft sind und die Behörde deshalb keine sinnvollen konkreten Maßnahmen zur Vorbereitung der Abschiebung mehr treffen kann;
BayObLG, B.v. 26. 6.2001 - 3 Z BR 204/01 -; InfAuslR 10/2001, 446.
Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung gilt zwar der Grundsatz, dass der abzuschiebende Ausländer die angeordnete Abschiebungshaft um so länger hinnehmen muss, je größer die Schwierigkeiten sind, die sein Verhalten der Ausländerbehörde bereitet, ein Ausreisedokument zu beschaffen. Dieser Grundsatz findet indessen nur auf den Zeitraum Anwendung, in dem weitere Bemühungen der Ausländerbehörde, die Abschiebung durchzuführen, nicht von vornherein aussichtslos sind. Ein Betreiben der Abschiebung kann nicht mehr angenommen werden, wenn sich die Ausländerbehörde lediglich abwartet, ob der Ausländer unter dem Druck der Sicherungshaft künftig bei der Passersatzbeschaffung mitwirken wird;
LG Paderborn, B.v. 14. 9.2001 - 2 T 34/01 -; InfAuslR 10/2001, 450.
Diese Auffassung teilt das OLG Schleswig-Holstein. Abschiebungshaft nach § 57 AuslG dürfe nicht als Beugehaft verhängt werden;
OLG Schleswig-Holstein, B.v. 21.12.1998 - 2 W 238/98 -.

bb) Verzögerliche Bearbeitung von Passersatzanträgen durch die Heimatbotschaft
Auch wenn die Ausländerbehörde ihrerseits alles Erforderliche unternommen hat, um Passersatzpapiere zu besorgen, steht trotz der ursprünglichen Weigerung des Betroffenen, den Passersatzantrag auszufüllen, für die danach grundsätzlich zulässige weitere Anordnung der Abschiebungshaft über sechs Monate hinaus nicht unbeschränkt ein Zeitraum von weiteren zwölf Monaten zur Verfügung. Es muss zusätzlich geprüft werden, ob die Verzögerung allein in den Verantwortungsbereich des Betroffenen fällt. Diese Voraussetzung verneinte das OLG Saarland im Falle eines Inders, dessen Passersatzantrag über sechs Monate lang von der Botschaft nicht bearbeitet worden war. Der Betroffene hatte zwar zunächst nicht an der Passersatzbeschaffung mitgewirkt. Der anschließend eingetretene Zeitraum von weiteren sechs Monaten war dem Betroffenen nach Auffassung des Gerichts aber nicht anzulasten. Hätte er sofort nach seiner Inhaftierung an der Beschaffung von Passersatzpapieren mitgewirkt, hätte er zwar über die Dauer von drei Monaten hinaus in Abschiebungshaft gehalten werden können, weil er die Verzögerung zu vertreten hatte. Die Dauer dieser Sicherungshaft hätte aber allenfalls sechs Monate betragen dürfen. Entsprechend dieser Abwägung trete das ursprüngliche Verhalten des Betroffenen so weit in den Hintergrund, dass über sechs Monate hinaus nach Beseitigung der Verzögerung eine weitere Auslieferungshaft aus diesem Grunde nicht mehr verhältnismäßig sei;
OLG Saarland, B.v. 1.7.1999 - 5 W 198 - 99- 50.
Das LG Stade stellte ebenfalls fest, die Fortdauer der Haft über die Sechsmonatsfrist hinaus sei unverhältnismäßig, weil das ursprüngliche abschiebewidrige Verhalten sich auf die Dauer der Bemühungen zur Passbeschaffung gar nicht mehr auswirke. Inzwischen hätten die Verzögerungen – unabhängig von dem Verhalten des Betroffenen – ihren Grund allein in dem bürokratischen Vorgehen des Heimatlandes. Darüber hinaus sei vorliegend schon absehbar, dass die mit dem angegriffenen Beschluss angeordnete Verlängerung der Haft nicht ausreichend sein werde, um eine Abschiebung durchzuführen. Eine Verlängerung der Abschiebungshaft komme daher nicht in Betracht;
LG Stade, B.v. 12.10.1999 - 9 T 259/99 -.
Ebenso entschied das BayObLG im Falle eines Syrers, in dem die syrische Botschaft auf den Antrag der Ausländerbehörde seit über 10 Monaten nicht reagiert hatte, obwohl die Identifizierung des Betroffenen durch die der Botschaft vorgelegte Kopie des syrischen Reisepasses seines nach wie vor in Aleppo lebenden Vaters ohne weiteres möglich erschien. Die verzögerliche Sachbehandlung durch die Heimatbehörden sei dem Betroffenen in diesem Zusammenhang nicht zuzurechnen. Dies gelte um so mehr, als Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei der Kopie um eine Fälschung handeln könne, nicht vorlägen und solches von den syrischen Behörden bislang auch nicht geltend gemacht worden sei;
BayObLG, B.v. 21.10.2001 - 3 Z BR 60/01 -; InfAuslR 7/8 2001, 344.

4. UNZULäSSIGKEIT DER SICHERUNGSHAFT BEI UNMöGLICHKEIT DER ABSCHIEBUNG (§ 57 ABS. 2 S. 4 AUSLG)

Gemäß § 57 Abs. 2 S. 4 AuslG ist die Sicherungshaft unzulässig, wenn feststeht, dass aus Gründen, die der Ausländer nicht zu vertreten hat, die Abschiebung nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann.
Das BVerfG sieht in dieser Vorschrift eine gesetzliche Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für den Fall der Ungewissheit darüber, ob die Haft tatsächlich erforderlich ist. Der rechtsstaatliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebiete es, von der Sicherungshaft abzusehen, wenn die Abschiebung nicht durchführbar und die Freiheitsentziehung deshalb nicht erforderlich sei. Dieses Verfassungsgebot zwinge weiter dazu, das öffentliche Interesse an der Sicherung der Abschiebung und den Freiheitsanspruch als wechselseitige Korrektive zu sehen und gegeneinander abzuwägen; dabei sei immer auch zu bedenken, dass sich das Gewicht des Freiheitsanspruchs gegenüber dem öffentlichen Interesse an einer wirksamen Durchsetzung ausländerrechtlicher Vorschriften mit zunehmender Dauer der Haft regelmäßig vergrößern werde;
BVerfG, B.v. 29.2.2000 - 2 BvR 347/00 -; InfAuslR 5/2000, 221.
Aufgrund des klaren Gesetzeswortlautes ist davon auszugehen, dass bereits bei Erlass der ersten Haftanordnung zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift vorliegen. In der aktuellen Rechtsprechung scheint dies jedoch nicht einheitlich so gehandhabt zu werden. Es heißt in zahlreichen Entscheidungen, dass im Lichte dieser Vorschrift die erste Haftanordnung die Dauer von drei Monaten regelmäßig nicht überschreiten soll. Einige Entscheidungen legen die Vermutung nahe, dass die Gerichte die Auffassung vertreten, dass erst nach Ablauf der ersten drei Haftmonate für die Verlängerung der Haft festgestellt werden muss, ob der Ausländer es zu vertreten hat, dass er während der Dreimonatsfrist nicht abgeschoben werden konnte. So führt z.B. das LG Darmstadt aus, die erste Haftanordnung habe sich nicht mit der Frage des Vertretenmüssens des Abschiebungshindernisses auseinandergesetzt, weil dies wegen der Erstanordnung einer dreimonatigen Haft nicht erforderlich gewesen sei;
 LG Darmstadt, B.v. 24.11.1999 - 23 T 297/99 -.
Nach richtiger Auffassung ist die Frage, ob eine Abschiebung innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann und falls nein, dies vom Ausländer zu vertreten ist, jedoch in jedem Stadium des Verfahrens zu prüfen. Liegen die Voraussetzungen des § 57 Abs. 2 S. 4 AuslG schon bei Stellung des ersten Haftantrages vor, so darf eine Haftanordnung nicht erlassen werden. Treten im Verlaufe der Haft Umstände ein, durch die die Voraussetzungen nachträglich erfüllt werden, so ist die Haftanordnung aufzuheben.
Diese Frage stellt sich regelmäßig im Fall des noch laufenden Strafverfahrens, bei dem es am Einvernehmen der Staatsanwaltschaft mit der sofortigen Abschiebung gemäß § 64 Abs. 3 AuslG fehlt. So hat das OLG Düsseldorf die erstmalige Abschiebungshaftanordnung gegen einen Ausländer aufgehoben, dessen sofortiger Abschiebung die Staatsanwaltschaft nicht zugestimmt hatte. Es rügte, das Landgericht habe gegen die ihm gemäß § 12 FGG obliegende Amtsermittlungspflicht verstoßen, da es keine hinreichenden Feststellungen zu der Frage getroffen habe, ob feststehe, dass aus Gründen, die der Ausländer nicht zu vertreten habe, die Abschiebung nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden könne. In derartigen Fällen müsse immer von Amts wegen geprüft werden, ob die Staatsanwaltschaft trotz des noch laufenden Strafverfahrens mit der sofortigen Abschiebung einverstanden sei. Zur Begründung der Möglichkeit, dass die Abschiebung trotz des fehlenden Einvernehmens der Staatanwaltschaft noch binnen der drei Dreimonatsfrist gelingen könnte, sei der Hinweis auf einen kurzfristig in der Strafsache anstehenden Hauptverhandlungstermin nicht ausreichend;
OLG Düsseldorf, B.v. 25.1.2001 - 26 Wx 6/01 -; InfAuslR 7/8 2001, 340.
Eine weitere Fallvariante ist das Vorliegen eines generellen Abschiebungsstopps bezüglich des Heimatlandes des betroffenen Ausländers. So führte das LG Tübingen aus, der Betroffene habe nicht zu vertreten, dass die Abschiebung zum vorgesehenen Termin nicht habe durchgeführt werden können, da die Anordnung des Bundesinnenministeriums, aufgrund derer die Abschiebung ausgesetzt worden sei, dem Betroffenen nicht zuzurechnen sei;
LG Tübingen, B.v. 11.8.1999 - 6 T 55/99 -.
Die überwiegende Mehrzahl der Fälle, in denen diese Fragestellung relevant sein kann, dürfte aber Angehörige aus Herkunftsländern betreffen, bei denen bekannt ist, dass aufgrund der verzögerlichen Bearbeitung von Passersatzanträgen durch die Heimatbotschaften regelmäßig die Abschiebung innerhalb von drei Monaten ausgeschlossen erscheint.
Hierzu stellt das OLG Thüringen in zwei Beschlüssen aus dem Jahre 2001 fest, das Erstbeschwerdegericht hätte gemäß § 12 FGG ermitteln müssen, auf welche konkreten Tatsachen sich die Erwartung der Ausländerbehörde gründe, die Abschiebung könne innerhalb von drei Monaten durchgeführt werden. Hierzu seien insbesondere Feststellungen erforderlich gewesen, ob und gegebenenfalls wann die Ausländerbehörde die Beschaffung von Passersatzpapieren in die Wege geleitet habe, ob der Betroffene insoweit seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen sei und wann nach den Erfahrungen der Ausländerbehörde bzw. der zuständigen konsularischen Abteilung der algerischen Botschaft mit der Ausstellung von Passersatzpapieren gerechnet werden könne;
OLG Thüringen, B.v. 26.2.2001 - 6 W 119/01 - und B.v. 20.9.2001 - 6 W 572/01 -.
In diesen Fällen, in denen die Betroffenen nicht über die erforderlichen Ausweisdokumente verfügen, würde die Rechtsprechung aber wohl ohnehin zu dem Ergebnis kommen, dass diese die Undurchführbarkeit der Abschiebung innerhalb der Dreimonatsfrist zu vertreten haben, da der Tatbestand des Vertretenmüssens nach herrschender Auffassung bereits durch die bloße Ausweislosigkeit erfüllt wird.
Der BGH führt zur hierzu aus, ob ein Umstand, der zur Verzögerung der Abschiebung geführt habe, von dem Ausländer zu vertreten sei, sei eine Frage der Zurechnung, die nicht generell-abstrakt beantwortet werden könne, sondern unter Würdigung der gesamten Umstände entschieden werden müsse. Hierbei könne dem Gesetz allerdings keine Beschränkung dahingehend entnommen werden, dass der Ausländer nur solche Umstände zu vertreten habe, die für die Behebung des Abschiebehindernisses von Bedeutung sein können. Der Wortlaut des Gesetzes lasse es vielmehr ohne weiteres zu, dass dem Ausländer auch solche Umstände zum Nachteil gereichen können, die, von ihm zurechenbar veranlasst, dazu geführt haben, dass ein Abschiebehindernis überhaupt erst eingetreten ist;
BGH, B.v. 11.7.1996 - V ZB 14/96 -; InfAuslR 97, 206.
Obwohl es in dem vom BGH entschiedenen Fall darum ging, dass der Ausländer bewusst durch Weggabe seiner Reisedokumente ein Abschiebungshindernis geschaffen hatte, wird dies in der Praxis so ausgelegt, dass ein Ausländer auch zu vertreten hat, dass eine Passersatzbeschaffung durchgeführt werden muss, selbst wenn er bereits bei der Einreise keinen Pass besessen hat.
Die Rechtsprechung bejaht das Vertretenmüssen im Sinne des § 57 Abs. 2 S. 4 AuslG z.B. in folgenden Fällen: Ausweislosigkeit,
BayObLG, B.v. 21.1.2001 - 3 Z BR 57/01 -; InfAuslR 2001, 343; KG Berlin, B.v. 5.11.199 - 25 W 8654/99-; 5 S., R 4911; LG Tübingen, B.v. 8. 9.1998 - 6 T 37/98-,Notwendigkeit der Beschaffung von Passersatzpapieren wegen Weggabe des Ausweises,
OLG Stuttgart, B.v. 30.5.1996 - 8 W 299/96 -; NVwZ-Beilage Nr. 1/97, S.2 f.,
Schwierigkeiten bei der Beschaffung von Passersatzpapieren wegen Identitätstäuschung,
OLG Hamm, B.v. 23. 1.1995 - 15 W 4/95 -; NVwZ, Heft 8/95, S. 826 f.
Es ist nicht notwendig, dass der Ausländer die Undurchführbarkeit der Abschiebung alleine zu vertreten hat; ein Mitvertretenmüssen reicht aus.
Ein derartiges Mitvertretenmüssen lehnte das LG Tübingen in einem Fall ab, in dem die Ausländerbehörde einen Personalausweis des Betroffenen bei ihren Akten hatte und die Abschiebung deshalb nicht zum eigentlich vorgesehenen Termin hatte durchgeführt werden können, weil das kolumbianische Konsulat die Ausstellung des eigentlich zugesagten Reisedokuments nicht fristgerecht vorgenommen hatte. Die Unterlagen waren aufgrund eines Wechsels der Mitarbeiterin beim kolumbianischen Konsulat vorübergehend nicht auffindbar gewesen. Diese Verzögerung war nach Auffassung des Gerichts nicht vom Betroffenen zu vertreten;
LG Tübingen, B.v. 8.9.1998  - 6 T 37/98 -.
Die Frage, ob eine Abschiebung innerhalb der Dreimonatsfrist aus vom Ausländer nicht zu vertretenden Gründen nicht mehr möglich ist, kann sich auch während der ersten dreimonatigen Haft durch den Eintritt nachträglich die Sachlage verändernder Umstände stellen.
Das BVerfG erließ im Fall eines Türken, für den das OVG die aufschiebende Wirkung der gegen seine Ausweisung gerichteten Klage angeordnet hatte, weil noch Informationen zu einer möglichen Foltergefahr bei Rückkehr ins Heimatland ausstanden, eine einstweilige Anordnung, wonach die Abschiebungshaft vorläufig auszusetzen war. Es stellte fest, es bedürfe in einem derartigen Fall für die Zulässigkeit der Sicherungshaft der Feststellung konkreter Anhaltspunkte dafür, dass die Abschiebung gerade innerhalb der Drei-Monats-Frist des § 57 Abs. 2 S. 4 AuslG möglich sei. Insbesondere verpflichte diese Vorschrift die Haftgerichte zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Haft vorliegen oder aufgrund nachträglich eingetretener und auch im Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde berücksichtigungsfähiger Umstände entfallen sind, zu denen namentlich das Ergehen einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung zäh- le, durch die der Inhaftierte der Ausreisepflicht ledig oder die Durchführbarkeit seiner Abschiebung für längere Zeit oder auf Dauer gehindert werde;
BVerfG, B.v. 29.2.2000 - 2 BvR 347/00 -; InfAuslR 5/2000, 221.
Das LG Bremen sah eine nachträgliche, zur Aufhebung der Haftanordnung verpflichtende Entwicklung in dem Umstand, dass das algerische Generalkonsulat die Ausstellung eines Passersatzpapiers erst in acht Monaten zugesichert hatte und außerdem zur Bedingung machte, dass der Algerier zuvor aus der Haft entlassen werden müsse;
LG Bremen, B.v. 3.7.2001 - 5 T217/01 -; InfAuslR 2001, 449.

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