BSG: Zur rechtsmissbräuchlichen Verlängerung des Aufenthalts
Urteil vom 8.2.2007 - B 9b AY 1/06 R - (8 S., M9928)
"(…) Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Das Berufungsurteil ist
aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG
zurückzuverweisen. (…)
Die Aufhebung des Berufungsurteils erfolgt, weil die Tatsachenfeststellungen
des LSG für eine abschließende Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) nicht
ausreichen.
Die Kläger gehören als Besitzer von Duldungen nach § 60 a Aufenthaltsgesetz
(AufenthG) zum Kreis der in § 1 Abs. 1 Nr. 4 AsylbLG genannten Leistungsberechtigten.
Sie haben nach § 2 Abs. 1 und Abs. 3 AsylbLG Anspruch auf Leistungen entsprechend
dem SGB XII, wenn sie insgesamt 36 Monate lang Leistungen nach § 3 AsylbLG erhalten
(vgl zu den Plänen, diese Frist auf vier Jahre verlängern: BT-Drucks. 16/3775
S 2; zu dem Vorhaben, Asylbewerber zeitlich unbegrenzt auf Grundleistungen zu
beschränken: BR-Drucks 36/07, S 4, 8) und die Dauer ihrer Aufenthalte in Deutschland
nicht rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst haben. (…)
Das Berufungsgericht meint, mit bloßer Nichtausreise – wie hier –
beeinflussten durch vorübergehende Aussetzung der Abschiebung geduldete Ausländer
ihre Aufenthaltsdauer nicht rechtsmissbräuchlich, weil sie damit lediglich die
durch Duldung erlangte – unsichere – Rechtsposition nutzten. Erst
wenn die Dauer des Aufenthalts auf einem darüber hinausgehenden, rechtlich zu
beanstandenden Verhalten des Ausländers beruhe, liege Rechtsmissbrauch vor.
Diese Auffassung teilen zwar verschiedene Landessozialgerichte (vgl Sächsisches
LSG, Beschluss vom 9. Februar 2006 - L 3 B 179105 AY - ER -, SAR 2006, 67 ff
[4 S., M8051] und LSG Hamburg, Beschluss vom 27. April 2006 - L 4 B 84/06 ER
AY -, InfAuslR 2006, 342 ff [ASYLMAGAZIN
7–8/2006, S. 54]). Der Senat folgt ihr aber nicht.
Unter rechtsmissbräuchlicher Selbstbeeinflussung der Aufenthaltsdauer versteht
§ 2 Abs. 1 AsylbLG nach Auffassung des Senats auch eine von der Rechtsordnung
missbilligte, subjektiv vorwerfbare und zur Aufenthaltsverlängerung führende
Nutzung der Rechtsposition, die ein Ausländer durch vorübergehende Aussetzung
der Abschiebung (Duldung) erlangt hat. Darunter fällt auch der Verbleib eines
Ausländers in Deutschland, dem es möglich und zumutbar wäre, auszureisen (vgl
Hohm in GK-AsylbLG, Stand Dezember 2006, § 2 RdNr 79 ff, 87 f; ähnlich auch
Herbst in Mergler/Zink, Handbuch der Grundsicherung und Sozialhilfe, Band II,
§ 2 AsylbLG RdNr 37; LSG Baden-Württemberg, SAR 2006, 33; OVG Bremen, SAR 2006,
21).
Die Rechtsordnung verlangt von Ausländern für die Einreise und den Aufenthalt
im Bundesgebiet einen Aufenthaltstitel in Form eines Visums, einer Aufenthalts-
oder einer Niederlassungserlaubnis (§ 4 Abs. 1 AufenthG). Wer – wie die
Kläger – darüber nicht oder nicht mehr verfügt, ist unverzüglich oder
bis zum Ablauf einer ihm gesetzten Frist zur Ausreise verpflichtet (§ 50 Abs. 1
und 2 AufenthG). Kommt er dem nicht nach, ist die Ausreise zwangsweise durchzusetzen:
Der Ausländer wird abgeschoben (§ 58 Abs. 1 AufenthG). Ist das aus rechtlichen
oder tatsächlichen Gründen unmöglich, wird die Abschiebung vorübergehend ausgesetzt
(§ 60 a Abs. 2 AufenthG). Durch die 'Duldung' bleibt die Ausreisepflicht unberührt
(§ 60 a Abs. 3 AufenthG).
Nach dieser Konzeption widerspricht der weitere Inlandsaufenthalt des ausreisepflichtigen,
aber geduldeten Ausländers der Rechtsordnung. Lässt seine Ausreisepflicht sich
nicht zwangsweise durchsetzen, wird ihm zwar auch ohne entsprechenden Titel
ein vorübergehender Aufenthalt ohne Verstoß gegen Strafvorschriften (§ 95 Abs. 1
Nr. 2 AufenthG) möglich gemacht. Die Forderung, selbstständig auszureisen und
damit den nicht rechtmäßigen Aufenthalt zu beenden, bleibt aber bestehen.
Wer diese Pflicht vorwerfbar nicht befolgt, macht funktionswidrig unter Verstoß
gegen Treu und Glauben von der durch Duldung eingeräumten Rechtsposition Gebrauch.
Vorwerfbar in diesem Sinne ist es regelmäßig, wenn der Ausländer nicht ausreist,
obwohl ihm das möglich und zumutbar wäre. Denn sein weiterer Aufenthalt wird
in Erwartung rechtspflichtkonformen Verhaltens durch selbstständige Ausreise
(vgl BR-Drucks 36/07, S 8) nur wegen der Ohnmacht des Staates geduldet, das
geltende Recht zwangsweise durchzusetzen.
Diese Interpretation des Begriffs 'rechtsmissbräuchlich' in § 2 Abs. 1 AsylbLG
wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Danach sollen nur diejenigen Ausländer
Leistungen nach § 2 AsylbLG erhalten, 'die unverschuldet nicht ausreisen können'
(BT-Drucks 15/420, S 121). Dazu zählt nicht, wer der Ausreisepflicht nicht nachkommt,
obwohl das sowohl tatsächlich und rechtlich möglich als auch zumutbar ist.
An diesem Ergebnis ändert auch der Hinweis in den Materialien (BT-Drucks, a. a. O.)
nichts, die Bestimmung über die Folgen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens knüpfe
an den Entwurf einer Richtlinie des Rats der Europäischen Union (EU) zur Festlegung
von Mindestnormen für die Aufnahme von Asylbewerbern an. In Art 16 des Entwurfs
seien Formen 'negativen Verhaltens' zusammengefasst, die auf nationaler Ebene
eine Einschränkung von Leistungen erlaubten. Mit dem allgemeinen Hinweis auf
rechtsmissbräuchliches Verhalten werde die Vereinbarkeit mit der zu erwartenden
Richtlinie der EU gewährleistet (vgl jetzt Richtlinie 2003/9/EG des Rates vom
27. Januar 2003 zur Festlegung von Mindestnormen für die Aufnahme von Asylbewerbern
in den Mitgliedstaaten <RL>, Amtsblatt Nr. L 031 vom 6. Februar 2003,
S 18). Das Berufungsgericht entnimmt dem Art 16 Abs. 1 a RL, wonach Asylbewerbern,
die gegen Aufenthalts-, Melde- oder Auskunftspflichten verstoßen, Vorteile entzogen
oder beschränkt werden dürfen, dass nur Verstöße gegen rechtliche Regelungen
als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren seien. Abgesehen davon, dass es hier
nicht um die Beschränkung, sondern um die Vorenthaltung von Vorteilen geht,
verneint das LSG zu Unrecht einen relevanten Verstoß mit der Begründung, dass
die Kläger mit dem Verbleib im Inland nur eine ihnen durch die Duldung eingeräumte
Rechtsposition nutzten. Damit wird die aufenthaltsrechtliche Lage unzureichend
beschrieben. Entscheidend ist der vollstreckungsrechtliche Charakter einer Duldung,
deren 'Nutzung' untrennbar mit einem Verstoß gegen die fortbestehende Ausreisepflicht
verbunden ist.
Entgegen der Befürchtung des LSG Hamburg (InfAuslR 2006, 342) läuft die Regelung
des § 2 Abs. 1 AsylbLG auch nicht leer, wenn unter bestimmten Voraussetzungen
bereits eine Nichtausreise als rechtsmissbräuchlich angesehen wird. Für die
Vorschrift verbleibt jedenfalls dann ein weiter Anwendungsbereich, wenn –
wie nach Auffassung des Senats – erst das Nichtwahrnehmen zumutbarer
Ausreisemöglichkeiten den Rechtsmissbrauch begründet. (…)
In dem wieder eröffneten Berufungsverfahren wird das LSG die Zumutbarkeitsfrage
auch nicht allein danach beantworten können, wann die Gefahren des Bürgerkrieges
auf dem Balkan und einer etwaigen anschließenden Verfolgung der Minderheit der
Ashkali im Kosovo geendet haben. Denn unzumutbar ist die Ausreise nicht erst
bei zielstaatsbezogenen Gefahren für Freiheit, Leib oder Leben, also bei Abschiebungshindernissen
iS des § 60 Abs. 7 AufenthG, die nach § 25 Abs. 3 AufenthG in der Regel sogar
zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis führen. Auch weniger gewichtige Gründe
können die Ausreise unzumutbar machen.
Ein solcher Bleibegrund kann z. B. auch die besondere Situation von Ausländern
sein, denen sich Ausreisemöglichkeiten erst nach jahrelangem Aufenthalt in Deutschland
eröffnen. Haben sie sich während dieser langen Zeit derart in die deutsche Gesellschaft
und die hiesigen Lebensverhältnisse integriert, dass ihre Ausreise in das Herkunftsland
etwa einer Auswanderung nahe käme, so mag zwar das Aufenthaltsrecht darauf keine
Rücksicht nehmen, falls es gelingt, diese Ausländer eines Tages doch noch abzuschieben.
Bis dahin wird dem Ausländer seine Nichtausreise leistungsrechtlich aber nicht
vorwerfbar und der weitere – geduldete – Aufenthalt in Deutschland
deshalb nicht rechtsmissbräuchlich sein.
Das LSG wird insofern auch zu prüfen haben, ob dem inzwischen zehn Jahre alten
Kläger zu 2) die Rückkehr unzumutbar ist. Da er sein Geburtsland bereits als
Zweijähriger verlassen hat, könnte er in den acht Jahren seines Inlandsaufenthalts
hier sprachlich, sozial und schulisch so stark deutsch geprägt worden sein,
dass er bei Übersiedlung in das Kosovo ohne tragfähige Beziehung zu Muttersprache
und Heimatland einer ihm völlig entfremdeten und fremdartigen Umgebung ausgesetzt
wäre. Für diesen Fall könnte auch dem Kläger zu 1) die Ausreise unzumutbar sein,
weil er entweder seinen minderjährigen Sohn in Deutschland zurücklassen oder
ihn zum unzumutbaren Wechsel in das Kosovo zwingen müsste (vgl zur faktischen
Inländereigenschaft als Ergebnis erfolgreicher Integration: Verwaltungsgericht
Stuttgart, Urteil vom 11. Oktober 2005 - 11 K 5363/03 -, InfAuslR 2006, 14 [ASYLMAGAZIN
12/2005, S. 29]).
Das LSG wird bei seiner erneuten Entscheidung weiter zu berücksichtigen haben,
dass die Kläger zwar die in ihren Verhältnissen liegenden Bleibegründe darzulegen
haben, dem Beklagten jedoch die Nichterweislichkeit von Rechtsmissbrauch zur
Last fällt, weil es sich hierbei materiell um eine anspruchsausschließende Einwendung
handelt (vgl Hohm, a. a. O., Stand Februar 2006, § 2 RdNr 93; Adolph in Linhart/Adolph,
Sozialgesetzbuch II, Sozialgesetzbuch XII, Asylbewerberleistungsgesetz, Stand
Juli 2006, § 2 AsylbLG RdNr 16). (…)"
Einsender: RA Waldmann-Stocker, Göttingen
Rechtsprechung:
LSG Rheinland-Pfalz: Grundsicherung für Arbeitssuchende ist nach
§ 8 Abs. 2 SGB II ausgeschlossen, wenn eine Erwerbstätigkeit zwar abstrakt erlaubt
werden könnte, nicht aber im konkreten Fall.
Beschluss vom 17.10.2006 - L 3 ER 175/06 AS - (4 S., M9889)
FG Düsseldorf: § 62 Abs. 2 EStG in der Fassung vom 13.12.2006 ist nicht
verfassungswidrig.
Urteil vom 23.1.2007 - 10 K 5107/05 Kg - (9 S., M9809)
Sonstige Materialien:
Bundessozialministerium: Richtlinie zum Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz
(BEEG).
Stand: 18.12.2006 (168 S., M9976)
Rechtsprechung:
OVG Saarland: Ein Ausweisungsgrund steht der Einbürgerung gem. § 8
Abs. 1 StAG auch dann entgegen, wenn er aufenthaltsrechtlich verbraucht ist.
Beschluss vom 25.10.2006 - 1 Q 29/06 - (4 S., M9878)
Rechtsprechung:
EGMR: Eine diplomatische Zusicherung kann geeignet sein, die Gefahr
einer menschenrechtswidrigen Behandlung im Fall einer Auslieferung zu unterbinden
(hier: Haftbedingungen in Peru).
Beschluss vom 16.10.2006 - 1101/04 (Burga Ortiz gg. BRD) - (7 S., M9921)
BGH: Das Gericht hat im Scheidungsrecht eigenständig zu prüfen, ob die
Ehegatten Flüchtlinge i. S. d. Genfer Flüchtlingskonvention sind und daher das
deutsche Scheidungsrecht anzuwenden ist.
Urteil vom 11.10.2006 - XII ZR 79/04 - (9 S., M9892)
OLG Köln: Allein die Angabe eines falschen Namens bei der Beantragung
von Sozialleistungen ist kein Betrug gem. § 263 StGB.
Beschluss vom 30.3.2007 - 81 Ss 38/07 - (4 S., M9963)
AG Warendorf: Falschangaben bei Asylantragstellung sind keine mittelbare
Falschbeurkundung, da die Angaben der Personalien auf Bescheinigung der Aufenthaltsgestattung
keinen besonderen Beweiswert haben.
Urteil vom 28.9.2006 - 44 Os 51 Js 2325/05 - (2 S., M9971)
AG Warendorf: Falschangaben eines Asylantragstellers gegenüber der Ausländerbehörde
sind wegen des gesetzlichen Aufenthaltsrechts während des Asylverfahrens nicht
strafbar.
Urteil vom 14.9.2006 - 44 CS 81 Js 477/06 - (3 S., M9970)
Sonstige Materialien:
BMI: Zur Namensführung von ausländischen Staatsangehörigen mit Namen,
die nicht nach Vor- und Familiennamen unterschieden werden.
Schreiben vom 12.1.2005 - Az. unbekannt - (4 S., M9957)
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