ASYLMAGAZIN 6/2005

Editorial

Liebe Leserinnen und Leser,

die letzten Wochen haben erneut gezeigt, dass die deutsche Asylpolitik ungeachtet weiterhin sinkender Asylantragszahlen auf Abschreckung und Abschiebung setzt. Hamburg versucht mit aller Macht, Abschiebungen nach Afghanistan einzuleiten. Es gibt Berichte, wonach das Bundesamt Widerrufsverfahren gegen türkische Asylberechtigte und anerkannte Flüchtlinge beginnt. UNMIK hat der Aufnahme von Abschiebungen von Angehörigen ethnischer Minderheiten ins Kosovo zugestimmt. Gleichzeitig beklagen Flüchtlingsorganisationen, aber auch Innenpolitiker beider Regierungsparteien, dass die Umsetzung des Zuwanderungsgesetzes unbefriedigend verliefe. Das Projekt "Abschaffung der Kettenduldung", das vom Bundesinnenministerium bei der Verabschiedung des Zuwanderungsgesetzes noch hervorgehoben wurde, werde durch die Umsetzung des neuen Rechts konterkariert.
Im Juni tagen erneut die Innenminister von Bund und Ländern. Es ist offen, ob die Minister diesmal eine offizielle Bleiberechtsregelung für afghanische Flüchtlinge treffen werden. Die Bereitschaft, eine tragfähige Lösung für die Kosovo-Flüchtlinge zu finden, dürfte nach dem Beginn der Abschiebungen nicht sehr ausgeprägt sein.
Im Heft 4 des ASYLMAGAZINs berichteten wir über eine Diskussion in Großbritannien über die Internierung von Kindern. Tim Schröder und RA Klemens Roß wiesen uns nun darauf hin, dass es sich bei der dort erwähnten Gerichtsentscheidung um folgendes Urteil handelt: VG Koblenz, Urteil vom 21.10.2004 - 1 K 1539/04.KO - (10 S., M6845). Klemens Roß war Prozessvertreter der Familie. Wir bedanken uns herzlich für diese Hinweise!

Ihr Ekkehard Hollmann

 

Nachrichten

Bund

Kritik an Umsetzung des Zuwanderungsgesetzes
Die Umsetzung des Zuwanderungsgesetzes ist zunehmend in die Kritik geraten. Die Ausländerbeauftragten von Bund und Ländern beschlossen am 26. Mai eine Resolution, die die Verwaltungspraxis als zu restriktiv kritisiert. Die "Kettenduldungen" seien entgegen der Zielsetzung des Gesetzgebers nicht abgeschafft worden. Ähnlich äußerte sich Grünen-Innenpolitiker Volker Beck. Das Bundesinnenministerium habe in manchen Bereichen das Zuwanderungsgesetz in sein Gegenteil verkehrt, sagte Beck.
Dem widersprach Ute Vogt (SPD), Parlamentarische Staatssekretärin im Bundesinnenministerium. Das gesetzgeberische Ziel werde voll umgesetzt. Es sei zwischen Personen zu unterscheiden, die nicht zurückkehren wollten, und solchen, die nicht zurückkehren könnten. Das müsse auch Beck wissen, der schließlich bei den Verhandlungen dabei gewesen sei.
Die Kritik an der Umsetzung des Zuwanderungsgesetzes wird jedoch auch von SPD-Politikern geteilt. "Die Errungenschaften des Zuwanderungsgesetzes zerrinnen uns zwischen den Fingern", stellte der innenpolitische Sprecher der SPD-Bundestagsfraktion, Dieter Wiefelspütz, fest. Er habe noch nie erlebt, dass "ein Gesetz in einem seiner zentralen Bereiche so anders umgesetzt wurde als es intendiert war", sagte er der Frankfurter Rundschau.

UNMIK erlaubt Abschiebungen von Minderheiten
Die UN-Verwaltung des Kosovo UNMIK und Vertreter von Bund und Ländern haben sich auf den Beginn von Abschiebungen von ethnischen Minderheiten ins Kosovo geeinigt. Bereits am 26.4.2005 unterzeichneten beide Seiten in Berlin eine abgestimmte Niederschrift, die ab Mai Abschiebungen ermöglicht (vgl. Ländermaterialien, Serbien und Montenegro). Die deutschen Behörden können im Mai und Juni je 300 Angehörige der Ashkali und Ägypter zur Abschiebung vorschlagen, ab Juli 500 Personen monatlich. UNMIK entscheidet jeweils im Einzelfall, ob die Abschiebung zugelassen wird. In der Niederschrift wird darauf hingewiesen, dass der Erfahrung nach nur 20 % der vorgeschlagenen Personen tatsächlich abgeschoben werden. Ab 2006 soll keine zahlenmäßige Begrenzung der Vorschläge mehr gelten. Geplant sind Abschiebungsflüge mit jeweils bis zu 100 Personen. Ab Juli sollen zudem monatlich 20 bis 30 straffällig gewordene Roma abgeschoben werden können, die zu einer Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren verurteilt worden sind. Eine Abschiebung von Serben ist bislang nicht vorgesehen.
UNHCR nannte die Lage im Kosovo "zerbrechlich und unberechenbar". Gegen die Rückführung von Ashkali und Ägyptern habe UNHCR jedoch "keine generellen Sicherheitsbedenken" mehr.
Dagegen kritisierte Pro Asyl die Einigung scharf. UNMIK sei vor "den deutschen Geldgebern eingeknickt", heißt es in einer Pressemitteilung. Auch die Vorsitzende der Grünen, Claudia Roth, und der Menschenrechtsexperte der SPD, Christoph Strässer, kritisierten die Abschiebungen.

Viele Asylsuchende mit posttraumatischer Belastungsstörung
Etwa 40 % der Asylsuchenden in Deutschland leiden unter einer posttraumatischen Belastungsstörung. Das ist das Ergebnis einer Studie der Psychologischen Forschungs- und Modellambulanz für Flüchtlinge an der Universität Konstanz. Gleichzeitig ergab die Studie, dass die Einzelentscheider des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge kaum in der Lage sind, Anzeichen für eine posttraumatische Belastungsstörung zu erkennen. Die teilnehmenden Einzelentscheider waren zum großen Teil als Sonderbeauftragte für Folteropfer tätig.
Als mögliche Ursachen für die wenig verlässliche Feststellung von posttraumatischen Belastungsstörungen durch die Einzelentscheider nennt die Studie Übersetzungsprobleme, die Situation der Anhörung, die berufliche Ausbildung der Einzelentscheider sowie deren geringe Erfahrung im Bereich der Psychodiagnostik. Sie empfiehlt verstärkte Schulungen der Einzelentscheider und Dolmetscher.
Das Bundesamt teilte auf Anfrage mit, dass die Empfehlungen der Studie in die Schulungsangebote für die Asylsachbearbeiter einfließen würden. Qualifizierungsmaßnahmen für Dolmetscher würden vorbereitet.
Die Studie ist in der Zeitschrift für Klinische Psychologie und Psychotherapie erschienen.

Widerrufsverfahren zur Türkei
Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge scheint verstärkt Widerrufsverfahren gegen türkische Asylberechtigte und Flüchtlinge einzuleiten. Es sind Anhörungsschreiben bekannt geworden, die die Absicht des Widerrufs ankündigen. Zur Begründung beruft sich das Bundesamt pauschal auf den Reformprozess in der Türkei und die Verbesserung der Menschenrechtslage.

Pro Asyl fordert Abschiebungsstopp nach Togo
Pro Asyl hat einen sofortigen Abschiebungsstopp nach Togo gefordert. Die Organisation wandte sich damit gegen die Haltung der Innenminister, die trotz der unsicheren Lage in dem Land keinen Abschiebungsstopp für erforderlich halten. Das sei das Ergebnis "vollkommener Ignoranz gegenüber der aktuellen Krise in Togo", heißt es in einer Pressemitteilung von Pro Asyl. Togoer würden bei fortdauernden Abschiebungen in die aufgeheizte Situation in Togo großen Risiken ausgesetzt.

Ärztetag für medizinische Versorgung von Illegalen
Der Deutsche Ärztetag hat sich für eine bessere medizinische Versorgung von Ausländern ohne legalen Aufenthaltsstatus ausgesprochen. Es sei notwendig, Rechtssicherheit für Ärzte und medizinisches Personal zu schaffen, heißt es in einem Beschluss des Gremiums. Dazu müsse klargestellt werden, dass ärztliche Hilfe nicht die Tatbestandsmerkmale der Beihilfe zu illegalem Aufenthalt erfülle. Ferner müsse die Meldepflicht öffentlicher Krankhäuser an die Ausländerbehörden aufgehoben und eine Kostenregelung getroffen werden.
Der Ärztetag wandte sich zudem gegen die Abschiebung von Personen aus stationärer psychiatrischer Behandlung. Diese dürfe ohne richterlichen Beschluss nur im Einvernehmen mit den behandelnden Ärzten unterbrochen werden.
Der Ärztetag begrüßte schließlich, dass das Innenministerium in Nordrhein-Westfalen den Informations- und Kriterienkatalog zur medizinischen Begutachtung bei Rückführung von Ausländern für bindend erklärte. Die Mediziner fordern die anderen Bundesländer auf, diesem Beispiel zu folgen. So sei es möglich, die Gutachtertätigkeit für die Ausländerbehörden nicht auf die Frage der Flugreisefähigkeit zu beschränken, sondern alle medizinischen Abschiebungshindernisse zu berücksichtigen.

EuGH verurteilt Deutschland
Der Europäische Gerichtshof hat die Bundesrepublik Deutschland verurteilt, da sie die Anti-Diskriminierungsrichtlinien noch nicht in nationales Recht umgesetzt hat. Dieses hätte bereits am 19. Juli 2003 geschehen müssen. Bislang liegt lediglich ein Gesetzentwurf der Bundesregierung vor, der starker Kritik der Opposition, aber auch von Kirchen, Arbeitgeberverbänden und anderen Interessengruppen ausgesetzt ist. Angesichts der im Herbst angestrebten Neuwahl des Bundestages ist nicht mehr mit einer Verabschiedung des Gesetzes in dieser Legislaturperiode zu rechnen.

Deutsche Visa-Praxis war europarechtswidrig
EU-Kommissar Franco Frattini hat die frühere Visa-Praxis der Bundesrepublik Deutschland als europarechtswidrig kritisiert. Im Rahmen einer Befragung im Innenausschuss des Europäischen Parlaments sagte Frattini, nach seiner vorläufigen Bewertung habe der so genannte Volmer-Erlass gegen das Schengener Übereinkommen verstoßen. Frattini bemängelte vor allem, dass die finanziellen Mittel der Antragsteller und deren Rückkehrwillen nicht ausreichend geprüft worden seien. Ob die derzeitige Praxis europarechtlich unbedenklich sei, werde noch geprüft.

Niedersachsens Innenminister will Ehegattennachzug erschweren
Niedersachsens Innenminister Uwe Schünemann (CDU) hat gefordert, das Nachzugsalter von ausländischen Ehepartnern auf mindestens 21 Jahre festzulegen. Ferner verlangte er Sprachtests als Voraussetzung für den Familiennachzug. Dadurch könne man Zwangsehen verhindern. Er habe seinen Vorschlag, der von den CDU-Landesinnenministern unterstützt werde, Bundesinnenminister Otto Schily (SPD) unterbreitet.
Die Ausländerbeauftragte Marieluise Beck (Grüne) kritisierte den Vorstoß. Dadurch würde keine einzige Zwangsehe verhindert, aber das Familienleben von zehntausenden ausländischen und binationalen Familien unterbunden. Sie verwies außerdem darauf, dass das Bundesverfassungsgericht Wartezeiten beim Familiennachzug als verfassungswidrig abgelehnt habe.

 

Bundesländer

Hamburg: Kritik an Abschiebungsversuchen nach Afghanistan
Die geplante Abschiebung von Afghanen aus Hamburg ist auf scharfe Kritik gestoßen. Für die Flüchtlingsbeauftragte der Nordelbischen Evangelisch-Lutherischen Kirche, Fanny Dethloff, die sich vom 4. bis zum 11. Mai in Afghanistan aufhielt, ist es für Abschiebungen noch zu früh. Afghanistan sei ein vom Krieg total zerstörtes Land, das von Unruhen erschüttert werde. Nur gut gebildete, vermögende Personen mit handwerklichen Berufen hätten nach Aussage von UNHCR überhaupt eine Chance.
Pro Asyl nannte das Vorgehen der Hansestadt "in höchstem Maße verantwortungslos". Die Sicherheitssituation rechtfertige nicht die Abschiebung nach Afghanistan. Bedroht seien nicht nur Ausländer. Auch Afghanen seien von der schlechten Sicherheitslage betroffen.
Auch SPD und Grüne in Hamburg sprachen sich gegen Abschiebungen aus. Die politisch motivierte beschönigende Beschreibung der Lage in Afghanistan durch Innensenator Uwe Nagel (parteilos) sei nicht zu halten.
Nagel hatte angekündigt, im Mai mit Abschiebungen von jungen, alleinstehenden Männern zu beginnen. Abschiebungsversuche scheiterte Presseberichten zufolge bislang jedoch daran, dass die Betroffenen Asylanträge gestellt haben oder aus anderen Gründen ein Abschiebungshindernis geltend machten. Bereits seit längerer Zeit werden aus Hamburg straffällig gewordene Afghanen abgeschoben.

Niedersachsen: Einigung bei Härtefallregelung
Die Fraktionen des niedersächsischen Landtages haben sich auf eine Umsetzung der Härtefallkommission geeinigt. Danach soll der Petitionsausschuss die Aufgabe einer Härtefallkommission wahrnehmen. Zur Beratung werden vom Petitionsausschuss fünf Sachverständige hinzugezogen, die von den Kirchen, der Arbeitsgemeinschaft der Kommunalen Spitzenverbände, der Landesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege, der Ausländerkommission des Niedersächsischen Landtages und den Selbstorganisationen der Migranten durch Wahl bestimmt werden. Der Petitionsausschuss gibt eine Beschlussempfehlung an den Landtag ab, der über den Härtefallantrag entscheidet. Sozialhilfebezug soll zwar in der Regel, aber nicht zwingend der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entgegenstehen.

Schleswig-Holstein: Klage gegen Ablehnung eines Härtefallantrages
Erstmals wurde Klage gegen die Ablehnung eines Härtefallantrages durch den Innenminister erhoben. Eine kurdische Familie aus Kiel wehrt sich nach Angaben des Flüchtlingsrats Schleswig-Holstein gegen die Entscheidung des früheren Innenministers Klaus Buß (SPD), ihr trotz der positiven Empfehlung der Härtefallkommission keine Aufenthaltserlaubnisse zu erteilen.
Die Härtefallregelung war mit dem Zuwanderungsgesetz geschaffen worden. Dabei legte der Gesetzgeber besonderen Wert darauf, Klagen im Zusammenhang der Härtefallregelung auszuschließen.

NRW: Ermittlungen gegen städtische Bedienstete
Die Staatsanwaltschaft Bonn geht gegen Mitarbeiter des städtischen Jugendamtes wegen Beihilfe zum illegalen Aufenthalt vor. Sie hatten Kinder von Ausländern ohne Bleiberecht in Kindergärten aufgenommen und ihre Eltern vom Elternbeitrag befreit, aber nicht die Ausländerbehörde von deren Anwesenheit in Bonn informiert. Die Staatsanwaltschaft prüft nun, ob sie dadurch die "Pflicht zur Abklärung des Einkommens- und Aufenthaltsstatus" verletzt haben.
Oberbürgermeisterin Bärbel Dieckmann (SPD) sieht ein "Dilemma zwischen Kindeswohl und rechtlicher Lage". Sie wies jetzt aber alle Kindergärten auf die Meldepflicht bei der Ausländerbehörde hin. Eine Pflicht zur aktiven Nachfrage nach dem Aufenthaltsstatus sieht die Stadt aber nicht.

Bayern: "Bestimmte Gemeinschaftsunterkünfte" geschlossen
Die "bestimmten Gemeinschaftsunterkünfte" in Bayern, in denen geduldete Ausländer mit unbestimmter Herkunft untergebracht wurden, sollen abgeschafft werden. Gleichzeitig soll aber das Konzept, durch regelmäßige intensive Befragungen die Betroffenen zur Mitwirkung bei ihrer Abschiebung zu bewegen, auf alle Unterkünfte in Bayern ausgeweitet werden. Die Staatsregierung reagiert damit offensichtlich auf Widerstand von Anwohnern gegen die bestehenden zentralen Gemeinschaftsunterkünfte.
Die Menschenrechtsorganisation res publica wertet es zwar als Erfolg, dass die "Zermürbung in isolierten Lagern" aufgegeben werden, kritisiert aber die Ausweitung der "Lagerpolitik" auf alle Unterkünfte. Für die Landtagsabgeordnete Renate Ackermann (Grüne) wird "ganz Bayern damit zum Lagerland erklärt".

Sachsen-Anhalt: Anklage wegen Todesfall nach Brand in Zelle
Die Staatsanwaltschaft hat Anklage wegen fahrlässiger Tötung bzw. wegen Körperverletzung mit Todesfolge gegen zwei Polizisten aus Dessau wegen des Todes des Asylbewerbers Oury Jalloh im Dessauer Polizeirevier erhoben. Jalloh war Anfang Januar festgenommen worden, da er im angetrunkenen Zustand mehrere Personen belästigt haben soll. Obwohl er gefesselt war, gelang es ihm, in der Zelle ein Feuerzeug aus der Tasche zu ziehen. Damit steckte er seine Kleidung in Brand, wodurch die Matratze Feuer fing. Der Asylbewerber verstarb an den Folgen der Brandverletzungen.
Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beamten, der den Asylbewerber durchsuchte, vor, dass er das Feuerzeug übersehen hat. Dem Dienstgruppenleiter macht sie zum Vorwurf, dass er die Rauchmelder abgeschaltet habe, da es in der Vergangenheit häufig zu Fehlalarm gekommen war. Hätten die Beamten schneller reagiert, hätte Jalloh nach Auffassung der Staatsanwaltschaft gerettet werden können.

 

Europa

Frattini legt Arbeitsprogramm vor
Am 10. Mai hat EU-Kommissar für Inneres und Justiz, Franco Frattini, ein Fünf-Jahres-Programm seines Arbeitsbereiches vorgelegt. Das Programm beinhaltet die Umsetzung des Haager Programms, das der Rat Anfang November beschlossen hatte.
Im Juli will Frattini einen Aktionsplan für den Schutz von Flüchtlingen in der Herkunftsregion vorlegen. Noch in diesem Jahr möchte er zudem eine Richtlinie für den Status von Flüchtlingen mit langjährigem Aufenthalt vorschlagen. Später sollen Vorschläge für die zweite Stufe der gemeinsamen Asylpolitik folgen, die über die bisherigen Mindeststandards hinausgehen.
Ferner kündigte Frattini einen Vorschlag für gemeinsame Standards für die Rückführung an. Im Herbst soll ein Konzept für ökonomische Migration folgen. 2007 sollen ein Fonds für den Schutz der Außengrenzen und ein Fonds für Rückkehr geschaffen werden. Zugleich soll der Europäische Flüchtlingsfonds überarbeitet werden.

EU und Russland vereinbaren Zusammenarbeit
Die EU und Russland haben sich am 10. Mai auf eine Road Map für die Zusammenarbeit auf den Gebieten Asyl und Migration geeinigt. Danach soll der "non-refoulement"-Grundsatz auf Personen mit ständigem Aufenthalt in der EU oder Russland beschränkt werden. Außerdem ist der Abschluss eines Rückübernahmeabkommens geplant, das auch für Drittstaatsangehörige, die über Russland in die EU gereist sind, Anwendung finden soll. Die Road Map sieht allerdings keinen Zeitplan für die Realisierung dieser Ziele vor.

Schweden: Bleiberecht gefordert
Innerhalb weniger Wochen haben christliche Kirchen in Schweden 157 000 Unterschriften für eine Bleiberechtsregelung gesammelt. Die Initiative wird von fünf der sieben Parlamentsparteien unterstützt. Sie fordern eine Generalamnestie für alle Asylbewerber, die seit langem auf eine Entscheidung warten oder die nach einer Ablehnung ihres Asylgesuchs untergetaucht sind. Auslöser der Aktion war das Schicksal von Kindern abgelehnter Asylbewerber, die vermutlich wegen ihrer Perspektivlosigkeit in eine tiefe Apathie gefallen sind.
"Das Klima in Schweden hat sich verändert", sagte der lutherische Erzbischof Karl Gustav Hammer der Frankfurter Rundschau zufolge. Während viele Politiker eine fremdenfeindliche Haltung der Bevölkerung vermuteten, verhielten sich die Menschen anders.
Gegen die Amnestie sind jedoch die regierenden Sozialdemokraten und die Konservativen, die zusammen über eine Mehrheit im Parlament verfügen.

Österreich: Verschärftes Asylgesetz
Die Regierung in Österreich hat ein überarbeitetes Asylgesetz verabschiedet. Das Gesetz sieht eine Verlängerung der Abschiebungshaft auf bis zu zehn Monate vor. Ferner sollen auch traumatisierte Personen in ein anderes EU-Land abgeschoben werden können, wenn dieses für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist. Es wird eine Rechtsgrundlage für die Zwangsernährung von Hungerstreikenden geschaffen. Außerdem sind härtere Strafen für Schlepper und für das Anbahnen und Eingehen von Zweckehen oder Zweckadoptionen vorgesehen. Die Durchsuchung von Wohnungen von Migranten und von Organisationen, wo ausländische Staatsangehörige verkehren, soll erleichtert werden. Verschärft werden die Anforderungen bei der Integration. Künftig sollen 300 statt wie bisher 100 Stunden Sprachunterricht verpflichtend sein. Nicht mehr vorgesehen ist dagegen das so genannte Neuerungsverbot, das vom Verfassungsgerichtshof als völkerrechtswidrig erklärt worden war.
Das Vorhaben ist auf scharfe Kritik der Opposition gestoßen. Die Grünen haben eine Klage vor dem Verfassungsgerichtshof angekündigt. Dagegen geht der FPÖ das Gesetz nicht weit genug.

Spanien: Zahlreiche Anträge auf Legalisierung
Etwa 700 000 Ausländer ohne legalen Aufenthalt haben in Spanien einen Antrag im Rahmen der letzten Legalisierungskampagne gestellt. Das teilte der Arbeits- und Sozialminister Jesús Caldera nach Ablauf der Antragsfrist mit. Vermutlich werden mindestens 600 000 davon einen legalen Aufenthalt zugesprochen bekommen.
Eines der Ziele der Regierung scheint allerdings schon jetzt erreicht zu sein. Aus den neu erfassten Arbeitsverhältnissen werden im nächsten Jahr Mehreinnahmen für die Sozialversicherungen von 1 bis 1,5 Milliarden Euro erwartet.
Widerspruch erfuhr die spanische Haltung auf einem Treffen der Innenminister von Frankreich, Deutschland, Großbritannien, Italien und Spanien. Der damalige Innenminister Frankreichs Dominique de Villepin sprach sich für eine konsequente Haltung gegen illegale Einwanderer aus. "Massive Registrierungen können nur noch mehr illegale Einwanderer anziehen", sagte de Villepin. Ähnlich äußerte sich Bundesinnenminister Otto Schily.

Italien: Abschiebungen nach Libyen
Italien schiebt weiter Flüchtlinge nach Libyen ab. Das berichtete der Corriere della Sera. Danach richtete das Innenministerium erneut eine Luftbrücke nach Tripolis ein, um Flüchtlinge von Sizilien und Lampedusa abzuschieben.

Frankreich: Bleiberechtsregelung für unbegleitete Minderjährige
Die französische Regierung hat die Präfekten ermächtigt, unbegleiteten Minderjährigen unter bestimmten Voraussetzungen bei Erreichen der Volljährigkeit einen Aufenthaltstitel zu erteilen. Das geht aus einem Rundschreiben des damaligen Innenministers Dominique de Villepin hervor. Voraussetzung ist unter anderem, dass kein Kontakt mehr zur Familie im Herkunftsstaat besteht und die Minderjährigen in das staatliche Programm der Sozialen Hilfe für Kinder (ASE) aufgenommen worden sind.

 

Internationales

Guterres neuer UNHCR-Chef
Der ehemalige portugiesische Premierminister António Guterres ist als neuer UN-Hochkommissar für Flüchtlinge nominiert worden. Das gab ein Sprecher von UN-Generalsekretär Kofi Annan bekannt. Es wird erwartet, dass die UN-Generalversammlung bald der Nominierung zustimmen wird. Der Sozialist war von 1996 bis 2002 portugiesischer Regierungschef und ist Präsident der Sozialistischen Internationale. Er tritt die Nachfolge von Ruud Lubbers an der Spitze des UN-Flüchtlingswerkes an.

 

Aus der Beratungspraxis

RA Klaus Peter Stiegeler, Freiburg

Duldung und Erwerbstätigkeit - Arbeitsverbot auf Umwegen?

Nach der Verabschiedung des Zuwanderungsgesetzes im Juli 2004 war lange Zeit nicht klar, ob auch geduldete Ausländer Zugang zum Arbeitsmarkt haben. Bundesinnenminister Otto Schily blockierte die Verabschiedung der Verordnungen über den Arbeitsmarktzugang, weil er ein unbefristetes Arbeitsverbot für Geduldete durchsetzen wollte. Schließlich gelang es im Oktober vergangenen Jahres, diesen Widerstand zu überwinden. Die im November 2004 veröffentlichte Beschäftigungsverfahrensverordnung (BeschVerfV) ermöglicht auch geduldeten Ausländern die Aufnahme bzw. Fortführung einer Beschäftigung. Ausgeschlossen hiervon sind jene geduldeten Ausländer, welche in der Absicht eingereist sind, Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz zu beziehen, oder die das Abschiebungshindernis selbst zu vertreten haben.
Damit schien der rechtliche Rahmen für eine Fortführung der bisherigen Praxis zur Verfügung zu stehen. Abgesehen von gewissen Übergangsschwierigkeiten wegen der neu geschaffenen Zuständigkeit der Ausländerbehörden erwartete niemand wesentliche Änderungen. Diese Erwartungen wurden gründlich enttäuscht. Unbefriedigender hätte der Start des mit so viel Vorschusslorbeeren bedachten "One-Stop-Government" kaum verlaufen können.

I. Behördenpraxis
Die in den vergangenen Monaten aufgekommenen administrativen Fehlleistungen haben nur zum geringen Teil mit Übergangsschwierigkeiten zu tun. Sie sind überwiegend struktureller Natur. Zu beobachten sind Unsicherheit, Überlastung, mangelnde Erreichbarkeit, Zuständigkeitsprobleme und Neigung zu restriktivster Interpretation, vor allem bei der Anwendung von § 11 BeschVerfV.
Kompliziert wird die Situation der geduldeten Ausländer durch die kurze Laufzeit der Duldungen. Diese reicht vielfach nicht einmal aus für die Übermittlung der Unterlagen von der Ausländerbehörde an die Arbeitsverwaltung, deren Bearbeitung und Rücksendung. Dies gilt vor allem, wenn noch Nachfragen zu beantworten sind. Für viele geduldete Ausländer, vor allem für Flüchtlinge, hat sich deshalb die neue Behördenpraxis oft als Prozedur zur Vernichtung von Beschäftigungsverhältnissen erwiesen.
Zur Illustration sei nachfolgend der Fall von Herrn J., eines abgelehnten Asylbewerbers, dargestellt:

Die Duldung von Herrn J. war im Oktober 2004 bis 12.12.2004 verlängert worden. Bei Ablauf wies ihn die Ausländerbehörde auf die neue Rechtslage hin und forderte ihn auf, den Antrag

auf "Verlängerung Ihrer Arbeitserlaubnis sofort per Post bei der Ausländerbehörde zusammen mit der letzten Gehaltsabrechnung einzureichen". Herr J. ging einer Beschäftigung als Küchenhelfer bei einem Restaurant nach. Er setzte sich unverzüglich mit dem Arbeitgeber in Verbindung und veranlasste diesen, den Antrag auf Arbeitsgenehmigung zu unterzeichnen. Danach passierte Folgendes:
1. Verlängerung der Duldung für einen Monat mit der Auflage "Arbeitsgenehmigungspflichtige Erwerbstätigkeit ist nur gemäß gültiger Arbeitsgenehmigung gestattet. Ab 13.1.2005 ist Erwerbstätigkeit nicht gestattet".
2. Am 14.12.2004 Erteilung der Arbeitserlaubnis durch die Agentur für Arbeit bis 12.1.2005.
3. Antrag auf weitere Arbeitserlaubnis mit Unterschrift des Arbeitgebers am 30.12.2004 für die Fortsetzung der genehmigten Tätigkeit bei der Ausländerbehörde.
4. Am 9.1.2005 "Anforderung der Zustimmung zur Beschäftigungsausübung gemäß § 18 AufenthG" durch das Ausländeramt bei der Agentur für Arbeit für die Zeit vom 10.1.-9.2.2005.
5. Am 9.2.2005 Verlängerung der Duldung mit der Auflage "Beschäftigung als Küchenhelfer bei ... Arbeitszeiten: Montag bis Freitag 12.30-14.30 Uhr oder 18.30-20.30 Uhr" bis 23.2.2005.
6. Mitteilung der Bundesagentur für Arbeit: Die Zustimmung zu dieser Beschäftigung (die noch am 14.12.2004 genehmigt worden war) wird nicht erteilt, weil "die Beschäftigung zu vergleichsweise ungünstigeren Arbeitsbedingungen erfolgen soll (§ 39 Abs. 2 AufenthG)".
7. Am 18.2.2005 Abänderung der bisherigen Erwerbstätigkeitsauflage in der Duldung und Ersetzung durch die Auflage "Erwerbstätigkeit nicht gestattet".
8. Zuweisung von Herrn J. zur Anschlussunterbringung in die kreisfreie Stadt X.
9. Hinweis der Ausländerbehörde an Herrn J., dass er bei der Ausländerbehörde einen neuen Antrag auf Zuweisung einer Erwerbstätigkeit stellen könne, wenn er bessere Lohnbedingungen habe aushandeln können oder eine andere Arbeitsstelle in Aussicht habe.
10. Herr J. gibt bei der neuen Ausländerbehörde in X einen neuen Antrag auf Arbeitsgenehmigung ab, in der der Arbeitgeber verbesserte Arbeitsbedingungen, vor allem einen höheren Lohn bestätigt.
11. Am 22.2.2005 Duldungsverlängerung bis 30.03.2005 mit der Nebenbestimmung "Erwerbstätigkeit nicht gestattet".
12. Am 30.3.2005 Verlängerung der Duldung mit Nebenbestimmung "Erwerbstätigkeit nicht gestattet".
13. Am 30.3.2005 Außenprüfung des Hauptzollamtes beim Arbeitgeber von Herrn J. gemäß § 2 SchwarzArbG.
14. Am 7.5.2005 Akteneinsicht durch den Bevollmächtigten von Herrn J. bei der Ausländerbehörde. Ergebnis: Der Antrag auf Arbeitsgenehmigung mit veränderten Bedingungen vom 18.2.2005 befindet sich noch immer unberührt in der Ausländerakte. Eine Entscheidung der Agentur für Arbeit über den neuen Antrag liegt demzufolge noch nicht vor.
Das Ergebnis von vier Monaten "One-Stop-Government": Herr J. ist arbeitslos und bezieht Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz.

II. Rechtliche Voraussetzungen
Bei so vielen Problemen stellt sich die Frage, ob die gesetzliche bzw. verordnungsrechtliche Regelung Ursache der Schwierigkeiten ist.
Der Zugang der geduldeten Ausländer zum Arbeitsmarkt ist in Abschnitt 3 der BeschVerfV vom 22.11.2004 (BGBl. I S. 2934) geregelt.

1. Voraussetzungen
Nach § 10 kann geduldeten Ausländern mit Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit die Ausübung einer Beschäftigung erlaubt werden, wenn sie sich seit einem Jahr erlaubt oder geduldet im Bundesgebiet aufgehalten haben. Die §§ 39-41 des Aufenthaltsgesetzes sind entsprechend anzuwenden.
Voraussetzung für eine positive Ermessensentscheidung ist also

a) Wartezeit
Das Wartezeiterfordernis gilt nur bei erstmaliger Aufnahme der Erwerbstätigkeit (vgl. VG Münster, Beschluss vom 31.3.2005 - 8 L 189/05 - ASYLMAGAZIN 6/2005, S. 43 und VAH-AufenthG, Nr. 42.2.3). Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte. Die Regelung knüpft an § 285 Abs. 4 SGB III a. F. an, welcher die Erteilung einer Arbeitserlaubnis für erstmalige Beschäftigung davon abhängig machte, dass sich der geduldete Ausländer seit mindestens einem Jahr rechtmäßig oder geduldet im Bundesgebiet aufhält. Eine ähnliche Regelung enthielt § 1 AEVO a. F. in der Fassung vom 1.9.1993. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass mit § 42 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG und § 10 S. 1 BeschVerfV die Wartezeitregelung auch auf die geduldeten Ausländer erstreckt werden sollte, die eine Beschäftigung fortsetzen.
Wer aber erstmals eine Beschäftigung aufnehmen will, muss sich mindestens ein Jahr erlaubt oder geduldet hier aufgehalten haben. Auch dieses Begriffspaar stammt aus dem Sozialrecht (§ 285 Abs. 5 SGB III a. F.). Was ein "geduldeter" Aufenthalt ist, bedarf keiner näheren Erläuterung. Doch was heißt "erlaubt"? Ist der "gestattete" Aufenthalt des Asylbewerbers "erlaubt"? Das VG Karlsruhe (Beschluss vom 14.4.2005 - 10 K 493/05 -, in: www.vd-bw.de) hat dies infrage gestellt. Der Aufenthalt eines Asylbewerbers sei nach den ausländerrechtlichen Vorschriften nicht "erlaubt", sondern gestattet. Diesem ausländerrechtlichen Sprachgebrauch folge auch die BeschVerfV in § 1 Nr. 2 mit Verweis auf § 61 Abs. 2 AsylVfG.
Diese Bedenken sind unbegründet. Das gesetzliche Aufenthaltsrecht des Asylbewerbers gemäß § 55 Abs. 1 AsylVfG enthält die Erlaubnis zum Aufenthalt. Diese Auslegung wird auch durch die Gesetzgebungsgeschichte bestätigt. Denn die auf Grund der Ermächtigung in § 285 Abs. 4 SGB III a. F. getroffene Wartezeitregelung in § 3 ArGV vom 24.3.1997 (BGBl. I S. 594) hat die Erteilung einer Arbeitserlaubnis unter anderem bei Inhabern einer Aufenthaltsgestattung davon abhängig gemacht, dass sich der Antragsteller unmittelbar vor der Beantragung ein Jahr erlaubt oder geduldet im Inland aufgehalten hat. Diese Vorschrift wäre leergelaufen, wenn nicht auch ein "gestatteter" Aufenthalt ein "erlaubter" Aufenthalt gewesen wäre.

b) Zustimmung der Bundesagentur
Grundsätzlich kann die Erwerbstätigkeit nur mit Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erlaubt werden. Deren Erteilung richtet sich, wie § 10 S. 2 BeschVerfV deutlich macht, nach §§ 39-41 des AufenthG. Dies bedeutet, dass

Von der Vorrangprüfung kann gemäß § 10 S. 2 i. V. m. § 5 BeschVerfV in folgenden Fällen abgesehen werden:

Ausnahmsweise ist gemäß § 1 Nr. 3 BeschVerfV die Erteilung der Beschäftigungserlaubnis auch ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit möglich, sofern einer der Fälle der §§ 2-4 BeschVerfV vorliegt. Es handelt sich um Möglichkeiten, die für geduldete Ausländer allerdings eher selten in Betracht kommen (Tätigkeit als Hochqualifizierter, leitender Angestellter oder Wissenschaftler) oder uninteressant sind (Absolvierung eines Praktikums oder Ausübung einer Beschäftigung, die vorwiegend zur Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserungen oder Erziehung dient).

2. Versagungsgründe
Bevor einem geduldeten Ausländer eine Beschäftigungserlaubnis erteilt wird, hat die Ausländerbehörde zu prüfen, ob nicht der Versagungsgrund des § 11 BeschVerfV entgegensteht. Nach dieser Vorschrift darf die Ausübung einer Beschäftigung nicht erlaubt werden, wenn

Mit dieser Formulierung hat der Verordnungsgeber an § 1 a AsylbLG angeknüpft, so dass für die Auslegung der Vorschrift auf die bereits vorhandene Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann.
Von minderer Bedeutung in der Praxis ist die erste Alternative. Das ist nicht verwunderlich. Denn ihre Voraussetzungen liegen nur vor, wenn der Wunsch, Leistungen nach dem AsylbLG zu gelangen für den Einreiseentschluss von prägender Bedeutung war (vgl. BVerwGE 59, 73, 76; OVG Bremen, InfAuslR 1986, 153, 154; Marx, Ausländer- und Asylrecht, 2. Aufl., S. 215; Marx, ZAR 2005, 48, 53). Zwar genügt es, wenn nach den objektiven Umständen mit bedingtem Vorsatz gehandelt wurde. Aber auch dann darf die Möglichkeit des Angewiesenseins nicht nur mitursächlich gewesen sein, sondern muss die Einreisemotivation besonders geprägt haben (vgl. OVG Lüneburg, InfAuslR 1984, 147, 148; VG Münster, Beschluss vom 30.3.2005 - 8 L 232/05 - 3 S., M6479; Marx, a. a. O., S. 216 m. w. N.).
Von erheblich größerer Bedeutung ist dagegen die zweite Alternative. In § 11 S. 2 BeschVerfV sind drei Regelbeispiele genannt: Die Herbeiführung eines Abschiebungshindernisses durch Täuschung über die Identität, über die Staatsangehörigkeit oder generell durch falsche Angaben. Außerhalb dieser Anwendungsbeispiele ist es vor allem die Verletzung von Mitwirkungspflichten, die als Versagungsgrund diskutiert wird.
Tatbestandsmäßig ist nur ein Verhalten, das die Abschiebung verhindert. Wer also zwar freiwillig ausreisen, aber aus Gründen, die er nicht zu vertreten hat, nicht abgeschoben werden kann (z. B. wegen fehlender Flugverbindung), darf dennoch arbeiten (vgl. VG Braunschweig, Beschluss vom 6.4.2005 - 6 B 113/05- ASYLMAGAZIN 5/2005, S. 35).
Ferner muss das Verhalten des Ausländers ursächlich sein für die Unmöglichkeit der Abschiebung zum konkreten Zeitpunkt. Das ist nicht der Fall, wenn Täuschungshandlungen oder falsche Angaben in der Vergangenheit jetzt nicht mehr der Grund dafür sind, dass aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden können. Ebenso fehlt es an der Kausalität, wenn die Verletzung der Mitwirkungspflicht noch nicht der Grund sein kann für die Unmöglichkeit der Abschiebung, z. B. wenn bekannt ist, dass die Botschaft des Herkunftslandes regelmäßig für die Beschaffung von Reisepapieren eine bestimmte Zeitspanne benötigt, diese aber auch bei frühester Mitwirkung noch nicht abgelaufen ist.
Schließlich sind auch nur solche Gründe geeignet, einen Versagungsgrund nach § 11 BeschVerfV zu schaffen, die der Ausländer zu vertreten hat. Davon ist nur auszugehen, wenn gesetzliche Mitwirkungspflichten verletzt werden. Besitzt beispielsweise der Ausländer keinen gültigen Pass oder Passersatz, so ist er gemäß § 48 Abs. 3 AufenthG verpflichtet, an der Beschaffung des Identitätspapiers mitzuwirken sowie alle Urkunden und sonstige Unterlagen, die für die Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit von Bedeutung sein können und in deren Besitz er ist, den zuständigen Behörden auf Verlangen vorzulegen, auszuhändigen und zu überlassen. Die Mitwirkungspflicht setzt also die Kenntnis voraus, dass die Behörde Maßnahmen ergriffen hat oder ergreifen will, die der Mitwirkung des Betroffenen bedürfen. In der Behördenpraxis ist es jedoch vielfach üblich, Beschäftigungsverbote unter Berufung auf § 11 BeschVerfV zu verhängen unter Berufung auf gesetzliche Mitwirkungspflichten, obwohl eine vorherige Aufforderung zur Mitwirkung noch gar nicht ergangen ist.
Wird der Ausländer zu Mitwirkungshandlungen aufgefordert, muss die Verfügung verhältnismäßig im weiteren Sinne, das heißt geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Nicht geeignet ist z. B. die Aufforderung, an Passbeschaffungsmaßnahmen mitzuwirken, die nach vorliegenden Erkenntnissen daran scheitern müssen, dass der Ausländer nicht die Identitätsdokumente beschaffen kann, deren Vorlage die Botschaft des Herkunftslandes regelmäßig verlangt (so zu Recht: VG Hannover, Beschluss vom 14.3.2005 - 2 B 1087/05 - ASYLMAGAZIN 6/2005, S. 44 = InfAuslR 2005, 204).
Nicht zu vertreten hat der Ausländer ferner eine Weigerung, an der Beseitigung von Ausreisehindernissen mitzuwirken, bevor seine Aufenthaltsgestattung erloschen ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, InfAuslR 1999, 287, 290; Marx, Ausländer- und Asylrecht, 2. Aufl., S. 216 m. w. N.).
Zu beachten ist auch, dass die Darlegungs- und Beweislast bei der Behörde liegt (vgl. VG Münster, Beschluss vom 31.3.2005 - 8 L 189/05 -, ASYLMAGAZIN 6/2005, S. 43.) Ist also beispielsweise unklar, ob durch eine bestimmte Mitwirkungshandlung des Ausländers die Passerteilung durch die Auslandsvertretung beschleunigt würde, kann diese Unsicherheit nicht zu Lasten des Ausländers gehen.

3. Ermessensausübung
Es ist nicht möglich, Handlungen oder Unterlassungen des Ausländers, die grundsätzlich in den Anwendungsbereich des § 11 BeschVerfV gehören, aber den tatbestandlichen Anforderungen nicht genügen, bei der Ausübung des Ermessens nach § 10 zu berücksichtigen. Beispiel: Die Ausländerbehörde erkennt an, dass Mitwirkungshandlungen vorliegen, hält sie aber nicht für ausreichend, ohne dass von einem schuldhaften Mitwirkungsverstoß auszugehen ist. Um den Druck auf den Ausländer zu erhöhen, wird gemäß § 10 BeschVerfV ein Beschäftigungsverbot verhängt.
Damit handelt die Behörde ermessensfehlerhaft. Denn Fragen der Mitwirkungspflicht haben, soweit sie bei der Zulassung zur Ausübung einer Beschäftigung eine Rolle spielen sollen, in § 11 BeschVerfV ihren Niederschlag gefunden. Dort hat der Verordnungsgeber geregelt, welches Fehlverhalten des geduldeten Ausländers zu einer Versagung der Erlaubnis führen soll. § 11 BeschVerfV enthält gegenüber § 10 BeschVerfV die speziellere Regelung. Denn § 11 BeschVerfV regelt substantiiert Formen des Fehlverhaltens eines geduldeten Ausländers und schließt bei deren Vorliegen die Gestattung der Erwerbstätigkeit aus. Damit verdrängt die Norm die allgemeine Regelung in § 10 BeschVerfV. Deshalb entspricht es auch nicht dem Zweck der Ermächtigungsgrundlage des § 10 BeschVerfV, Gesichtspunkte, die bei der Anwendung des § 11 BeschVerfV maßgebend sein können, bei der Ermessensausübung nach § 10 BeschVerfV heranzuziehen (a. A. VG Karlsruhe, Beschluss vom 14.4.2005 - 10 K 493/05 -, www.vd-bw.de).

III. Verfahrensfragen

1. Zuständigkeit
Die Entscheidung über die Zulassung eines geduldeten Ausländers zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit obliegt gemäß § 4 Abs. 3 S. 2 i. V. m. § 71 Abs. 1 S. 1 AufenthG grundsätzlich der Ausländerbehörde. Gemäß § 71 Abs. 1 S. 2 AufenthG können die Länder diese Aufgabe auf bestimmte Ausländerbehörden übertragen. So hat z. B. Baden-Württemberg in § 6 Abs. 2 der Aufenthalts- und Asyl-Zuständigkeitsverordnung vom 11.1.2005 (GBl. S. 93) die Entscheidung "über die Anordnung und Aufhebung von Beschränkungen und Nebenbestimmungen zur Aussetzung der Abschiebung nach § 60 a Abs. 2 AufenthG" den Regierungspräsidien übertragen.

2. Erteilung der Beschäftigungserlaubnis
Bis zum Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetzes bzw. Aufenthaltsgesetzes entschied die Arbeitsverwaltung durch Erteilung einer Arbeitserlaubnis darüber, ob ein geduldeter Ausländer arbeiten durfte. War dies ausländerrechtlich nicht gewollt, wurde durch eine Auflage zur Duldung die Erwerbstätigkeit verboten.
Seit 1.1.2005 entscheidet immer die Ausländerbehörde über das Recht des geduldeten Ausländers, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Nach dem AuslG 1990 war es dem Inhaber einer Duldung grundsätzlich erlaubt zu arbeiten. Nach dem neuen Recht ist es ihm grundsätzlich verboten. Er muss zuvor einen Antrag bei der zuständigen Behörde stellen. Diese prüft, ob ein Versagungsgrund vorliegt oder ausländerrechtliche Gesichtspunkte einer Beschäftigungserlaubnis entgegenstehen. Wenn nicht, sind die Unterlagen der Bundesagentur für Arbeit zuzuleiten. Nur wenn diese die Zustimmung zur Arbeitsaufnahme erteilt, wird die Erwerbstätigkeit durch die Ausländerbehörde erlaubt.
In welcher Form diese Entscheidung dem Betroffenen bekannt gegeben wird, bleibt der Behörde überlassen. Grundsätzlich betrifft die Entscheidung nach §§ 10, 11 BeschVerfV einen von der Duldung unabhängigen Verfahrensgegenstand. Deshalb spricht vieles dafür, unabhängig von der Duldung über den Zugang des geduldeten Ausländers zum Arbeitsmarkt zu entscheiden. Dies gilt erst recht im Fall einer negativen Ermessensentscheidung, weil gemäß § 39 Abs. 1 S. 3 VwVfG die Ermessenserwägungen dem schriftlichen Verwaltungsakt zu entnehmen sein müssen.
Die Behörden bevorzugen jedoch in Anlehnung an die bis 31.12.2004 geübte Praxis die Regelung durch eine Nebenbestimmung zur Duldung. Dagegen sind Bedenken anzumelden. Eine Nebenbestimmung ist nach der verwaltungsrechtlichen Terminologie eine unselbständige zusätzliche Anordnung, die von einem (Haupt-)Verwaltungsakt abhängt oder zu diesem gehört. Die Nebenbestimmung bewirkt, dass die im (Haupt-)Verwaltungsakt getroffene Regelung hinter der beantragten Regelung zurückbleibt (vgl. Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl., § 36 Rn. 5 m. w. N.). Mit der Duldung ist aber nach neuem Recht (§ 4 Abs. 3 S. 1 AufenthG) gerade nicht die Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit verbunden. Das Beschäftigungsverbot als Nebenbestimmung nimmt dem Betroffenen deshalb nichts von dem beantragten Recht. Erhält er die Beschäftigungserlaubnis, wird seine Rechtsstellung erweitert.
Andererseits lässt es § 61 Abs. 1 AufenthG zu, nicht nur den Aufenthalt eines vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers räumlich zu beschränken, sondern auch "weitere Bedingungen und Auflagen" anzuordnen. Für Anordnungen zur Erwerbstätigkeit kommt nur die "Auflage" in Betracht, also eine Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Genau genommen lässt sich nur das Beschäftigungsverbot unter den Begriff der "Auflage" fassen. Denn in diesem Fall wird dem Begünstigten ein Unterlassen vorgeschrieben. Soll die Beschäftigung dagegen erlaubt werden, wird eine Rechtsausübung ermöglicht. Sie kommt im Fall einer positiven Entscheidung deshalb nur in den Fällen in Betracht, in denen der geduldete Ausländer nicht uneingeschränkt Zugang zum Arbeitsmarkt erhält (so auch Marx, ZAR 2005, 48, 49).
Es spricht nach allem vieles dafür, dass die Regelung der Erwerbstätigkeit mit einer Nebenbestimmung systematisch nicht zur neuen Rechtslage passt. Es mag durchaus sein, dass ein Bedürfnis besteht, ähnlich wie bei den Aufenthaltstiteln, in der Duldung selbst sichtbar zu machen, ob und in welchem Umfang Erwerbstätigkeit erlaubt ist. Dies kann aber auch dadurch erreicht werden, dass Duldung und Beschäftigungserlaubnis oder -verbot als zwei selbständige Verwaltungsakte miteinander verbunden werden.

IV. Rechtsschutz
Soweit der geduldete Ausländer erstmals eine Beschäftigungserlaubnis beantragt oder die Fortführung der ausgeübten Beschäftigung genehmigt haben will und einen ablehnenden separaten Bescheid erhält, muss Widerspruch eingelegt werden, soweit nicht ausnahmsweise landesrechtlich geregelt ist, dass das Widerspruchsverfahren ausgeschlossen ist. Im letzteren Fall ist Klage beim zuständigen Verwaltungsgericht zu erheben. Das Rechtsmittel ist gegen die Behörde zu richten, die den Bescheid erlassen hat. Wenn also, wie in Baden-Württemberg, das Regierungspräsidium die ablehnende Entscheidung erließ, muss Klage gegen das Bundesland, vertreten durch das Regierungspräsidium, erhoben werden. Dies gilt auch, wenn die Erlaubnis an der fehlenden Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit scheitert.
Widerspruch bzw. Klage haben keine aufschiebende Wirkung. Denn es besteht eine Verpflichtungssituation: Durch die Aufhebung des Beschäftigungsverbotes wird nur die gesetzliche Lage wiederhergestellt. Diese sieht aber in § 4 Abs. 3 AufenthG ein gesetzliches Verbot der Erwerbstätigkeit für geduldete Flüchtlinge vor, welches nur auf Grund einer positiven Entscheidung nach § 10 BeschVerfV aufgehoben werden kann. Der geduldete Ausländer hat deshalb Rechtsschutz nach § 123 VwGO zu suchen. Er muss den Erlass einer einstweiligen Anordnung durch das zuständige Verwaltungsgericht mit dem Inhalt beantragen, die Ausländerbehörde zu verpflichten, ihm vorläufig die Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu gestatten. Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hilft nicht weiter.
Erheblich unübersichtlicher ist die Rechtsschutzsituation des geduldeten Ausländers, wenn die Behörde ein Beschäftigungsverbot durch Nebenbestimmung zur Duldung geregelt hat. Vereinzelt haben Gerichte die Auffassung vertreten, dass eine solche Nebenbestimmung jedenfalls dann nicht zulässig ist, wenn kein Erlaubnisantrag des geduldeten Ausländers vorausgegangen ist. So hat das Verwaltungsgericht Braunschweig (Beschluss vom 6.4.2005 - 6 B 113/05 - ASYLMAGAZIN 5/2005, S. 35) argumentiert, dass § 61 Abs. 1 S. 1 AufenthG keine Ermächtigungsgrundlage dafür biete, ein Beschäftigungsverbot gewissermaßen vorbeugend oder abschreckend zu erlassen. Auch § 11 BeschVerfV ermächtige nicht zum Erlass eines Beschäftigungsverbotes als Nebenbestimmung zur Duldung. Geschehe dies dennoch, verstoße das Beschäftigungsverbot gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im weiteren Sinne. Denn ein solches Beschäftigungsverbot sei nicht erforderlich. Vielmehr genüge es, wenn die Ausländerbehörde einen Hinweis auf die neue Rechtslage, also auf das gesetzliche Beschäftigungsverbot gebe. Das Verwaltungsgericht Karlsruhe (Beschluss vom 14.4.2005 - 10 K 493/05 - www.vd-bw.de) sieht jedenfalls dann, wenn das Beschäftigungsverbot nicht ausdrücklich als "Nebenbestimmungen" auf der Duldung vermerkt ist, sondern lediglich an anderer Stelle "Erwerbstätigkeit: Nicht gestattet" steht einen bloßen Hinweis auf die gesetzliche Rechtslage. Ein "Widerspruch" hiergegen sei nicht möglich, sondern gehe ins Leere, da es an einem Verwaltungsakt fehle. Im Übrigen habe der Geduldete auch kein Rechtsschutzbedürfnis, da er mit der Einlegung des Rechtsmittels an sich noch nichts erreichen könne.
Beide Entscheidungen fügen der oben beschriebenen Gemengelage eine weitere Facette hinzu. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Braunschweig ist eine deutliche Absage an die verbreitete Praxis der Ausländerbehörden, gewissermaßen flächendeckend die Duldungen mit Beschäftigungsverboten zu versehen. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Karlsruhe macht dagegen deutlich, dass es notwendig ist, die Vermerke in der Duldung genau zu lesen, bevor Rechtsmittel eingelegt werden.

V. Fazit
Es bleibt festzuhalten, dass viele Erwerbsverbote bei geduldetem Aufenthalt rechtlich nicht haltbar sind. Vorallem der pauschale Verweis auf die Ausschlussgründe des § 11 BeschVerfV ist häufig angreifbar. Leider kommt gerichtlicher Rechtsschutz häufig zu spät. Bei Erfolg des Antrags auf einstweilige Anordnung ist die Arbeitsstelle oft schon verloren.

 

Rechtsprechungsfokus

RAin Theresia Wolff, Bonn

Die Mitwirkungspflicht des § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG

§ 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG verpflichtet den Asylbewerber, im Falle des Nichtbesitzes eines gültigen Passes oder Passersatzes an der Beschaffung eines Identitätspapieres mitzuwirken. Die Reichweite dieser Vorschrift ist im Hinblick auf den von ihr betroffenen Adressatenkreis umstritten. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob sie auch im Falle bestandskräftig abgelehnter Asylbewerber als Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung einer sog. Passverfügung dienen kann. Bei der Verhängung von Abschiebungshaft kommt der Verletzung der Mitwirkungspflichten eine Indizwirkung dafür zu, dass der Ausländer sich der Abschiebung entziehen will. Auch für die Verlängerung der Haftanordnung ist bedeutsam, ob der Ausländer seine Mitwirkung an der Passbeschaffung verweigert. Schließlich vermag die Verletzung von Mitwirkungspflichten im Einzelfall diverse sonstige Maßnahmen zu rechtfertigen, wie etwa die Unterbringung in zentralen Landesunterkünften für Ausreisepflichtige, Wohnungsdurchsuchungen und Sanktionen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz.

I. Inhalt der Mitwirkungspflicht
Die dem Ausländer nach § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG obliegende Mitwirkung umfasst alle Tat- und Rechtshandlungen, die zur Beschaffung eines fehlenden Identitätspapieres erforderlich sind und nur von ihm persönlich vorgenommen werden können. Dazu gehören nicht nur die Fertigung von Lichtbildern und die eigenhändige Unterzeichnung eines Antragsformulares, sondern auch die Vorsprache bei der diplomatischen oder konsularischen Vertretung des Heimatstaates in Deutschland zwecks Antragstellung (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 6.10.1998 - A 9 S 856/98 - InfAuslR 1999, 287; VG Chemnitz, Beschluss vom 4.8.1999 - 4 K 1446/99 - InfAuslR 2000, 146).
§ 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG umfasst grundsätzlich die Mithilfe bei der Beschaffung aller für die Heimreise notwendigen Dokumente. Dazu gehören auch andere Dokumente als Passersatzpapiere, soweit sie - wie etwa die vom iranischen Staat vor der Ausstellung von Passersatzpapieren verlangte Erklärung der Freiwilligkeit der Rückkehr - von den zuständigen Behörden als notwendig angesehen werden. Dem Ausländer obliegt es, alle geeigneten und zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen, um die Voraussetzungen für die Ausreise zu schaffen (VGH Hessen, Beschluss vom 28.1.2005 - 9 UZ 1412/04 - ASYLMAGAZIN 3/2005, S. 34).
Deshalb kann ihm z. B. auch abverlangt werden, mit im Heimatland verbliebenen Angehörigen, Bekannten oder dortigen Rechtsanwälten Kontakt aufzunehmen und diese zu beauftragen, entsprechende Urkunden beizubringen, sofern dies nicht aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles unzumutbar oder unmöglich erscheint (VG Regensburg, Gerichtsbescheid vom 27.6.2001 - RO 2 K 00.1883 - 11 S., M1509).

II. Zumutbarkeit der Erfüllung der Mitwirkungspflicht
Die Mitwirkungspflicht des § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG muss grundsätzlich unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit der Beschaffung von Identitätspapieren gesehen werden. Dabei ergeben sich Unterschiede je nach rechtlicher Position der betroffenen Person.

1. Asylbewerber
Während des laufenden Asylverfahrens ist es einem Asylbewerber regelmäßig nicht zumutbar, an der Beschaffung von Identitätspapieren mitzuwirken (BayVGH, Urteil vom 10.12.2001 - 24 B 01.2059 - ASYLMAGAZIN 2/2002, S. 38). Anderes soll ausnahmsweise dann gelten, wenn der Asylbewerber keine Furcht vor unmittelbar staatlicher Verfolgung durch seinen Heimatstaat geltend macht und eine solche nach Lage der Dinge auch offensichtlich nicht zu befürchten ist. Hier soll das Bundesamt im Einzelfall die Möglichkeit haben, dem Asylbewerber zur besseren Aufklärung des für die Feststellung der Asylberechtigung oder des Vorliegens von Abschiebungshindernissen relevanten Sachverhalts die Beschaffung von Identitätspapieren aufzuerlegen (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 6.10.1998, - A 9 S 856/98 - InfAuslR 1999, 287).
Die teilweise vom BAMF geübte Praxis, sich im Hinblick auf die in Abs. 2 Nr. 6 normierten Mitwirkungspflichten bereits vor der Anhörung von den Asylsuchenden Passbeschaffungsformulare ausfüllen zu lassen, kann die Objektivität des Anhörungsvorganges beeinträchtigen und damit einen Verfahrensmangel darstellen (VG Aachen, Urteil vom 30.9.2003 - 6 K 869/01.A - ASYLMAGAZIN 11/2003, S. 31).
In Bezug auf die Ausländerbehörde gebietet Art. 16 a GG grundsätzlich eine einschränkende Auslegung dahingehend, dass diese einen Ausländer erst dann verpflichten kann, bei einer Auslandsvertretung seines Heimatlandes vorzusprechen, wenn das Asylverfahren ein Stadium erreicht hat, welches eine Aufenthaltsbeendigung selbst erlaubt. Die Ausländerbehörde kann von dem Ausländer nicht verlangen, sich um ein Identitätspapier an seine Auslandsvertretung zu wenden, solange seine Aufenthaltsgestattung nicht erloschen ist (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 6.10.1998 - A 9 S 856/98 - InfAuslR 1999, 287; VG Chemnitz, Beschluss vom 4.8.1999 - 4 K 1446/99 - InfAuslR 2000, 146).

2. Asylfolgeantragsteller
Problematisch ist die Frage der Erfüllung der Mitwirkungspflichten insbesondere im Falle von Asylfolgeantragstellern. Deren Aufenthaltsgestattung erlischt gemäß § 67 AsylVfG mit dem rechtskräftigen Abschluss des Erstverfahrens und lebt auch durch die Folgeantragstellung nicht automatisch wieder auf.
Insoweit wird die Auffassung vertreten, im Falle eines Folgeantrages könne die Ausländerbehörde von § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG erst dann keinen Gebrauch mehr machen, wenn das Bundesamt einen Zwischenbescheid erlässt, dass ein weiteres Asylverfahren durchgeführt werde, oder wenn es über den Folgeantrag sachlich entscheidet, sofern es ihn nicht als offensichtlich unbegründet ablehnt. Gleiches gelte, wenn das Verwaltungsgericht im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes mit Blick auf den Folgeantrag die Vollziehung der Abschiebung aussetze (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 6.10.1998 - A 9 S 856/98 - InfAuslR 1999, 287). Hingegen kommt das VG Chemnitz auf der gleichen Argumentationsgrundlage zu dem Ergebnis, dass die Vorsprache bei der Botschaft dann angeordnet werden könne, wenn das Bundesamt den Antrag auf Durchführung eines weiteren Asylantrages abgelehnt habe und dagegen gerichteter vorläufiger Rechtsschutz ohne Erfolg geblieben sei (VG Chemnitz, Beschluss vom 4.8.1999 - 4 K 1446/99 -, InfAuslR 2000, 146). Dies muss bei einem laufenden Folgeverfahren zumindest dann gelten, wenn der Antragsteller seine Verfolgungsfurcht gerade daraus herleitet, dass seine Auslandsvertretung - wie im Falle exilpolitischer Aktivitäten - auf seine Aktivitäten aufmerksam wird und daran im Falle seiner Rückkehr asylerhebliche Maßnahmen angeknüpft werden (VG Stuttgart, Beschluss vom 15.9.1997 - A 4 K 13316/97 -).
Das VG Frankfurt a. M. sah hingegen im Falle einer Folgeantragstellerin, die sich darauf berief, wegen einer in der Türkei erlittenen Vergewaltigung an einer posttraumatischen Belastungsstörung zu leiden, die Anordnung zwecks Passbeschaffung bei dem türkischen Generalkonsulat vorzusprechen, nicht als unzumutbar an. Die Ausländerbehörde sei nach § 42 AsylVfG an die Feststellungen des Bundesamtes gebunden, wonach weder die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG (jetzt: § 60 Abs. 1 AufenthG) noch Abschiebungshindernisse vorlägen. Sie müsse daher davon ausgehen, dass keine Vergewaltigung stattgefunden habe, unabhängig von der Frage, ob diese Feststellung inhaltlich richtig ist (VG Frankfurt a. M., Urteil vom 12.6.2003 - 1 E 616/03 (2) - 4 S., M3837).

3. Abgelehnte Asylbewerber
Nach allgemeiner Auffassung enden die Mitwirkungspflichten des Asylbewerbers nicht mit dem rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens. § 15 Abs. 5 AsylVfG stellt für den Fall der Rücknahme des Asylantrages ausdrücklich klar, dass die Mitwirkungspflichten des Asylbewerbers hierdurch nicht beendet werden. Dies gilt, ohne dass es im Gesetz ausdrücklich hervorgehoben ist, aber auch bei rechtskräftigem negativen Abschluss des Asylverfahrens. Daher treffen die Mitwirkungspflichten des § 15 AsylVfG grundsätzlich auch abgelehnte Asylbewerber (zu der umstrittenen Frage, ob Abs. 2 Nr. 6 als Ermächtigungsgrundlage für den Erlass von Passverfügungen in Betracht kommt, s. u. III.)
Die Beschaffung von Reisedokumenten bei der Heimatbotschaft kann aber auch für abgelehnte Asylbewerber unzumutbar sein, wenn gerade hierdurch ein Gefährdungspotential entsteht. Dies wurde bejaht im Falle von Kurden aus dem Nordirak, deren Asyl- und Abschiebungsschutzansprüche im Hinblick auf eine im Nordirak herrschende inländische Fluchtalternative zwar verneint wurden, von denen aber angenommen wurde, dass sie durch Vorsprache bei der irakischen Botschaft die irakischen Behörden gerade erst darauf aufmerksam machen würden, dass sie sich wegen illegaler Ausreise und Asylantragstellung strafbar gemacht hätten, wodurch sie sich der inländischen Fluchtalternative im Nordirak begeben würden (VG Greifswald, Beschlüsse vom 9.10.2001 - 2 B 1764/01 As - ASYLMAGAZIN 12/2001, S. 49 und vom 23.1.2002 - 2 A 701/01 As - 17 S., M1713).
Es ist mit der Glaubensfreiheit, dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und dem Gleichheitssatz vereinbar, wenn eine Muslimin für die Anfertigung von Passfotos eine Kopfbedeckung anlegen muss (BayVGH, Beschluss vom 23.3.2000 - 24 CS 00.12 - NVwZ 2000, 950; OVG NRW, Beschluss vom 11.11.2002 - 18 B 2410/02 - 3 S., M4875; VG Ansbach, Beschluss vom 8.12.1999 - AN 18 S 99.05203 - 11 S., R5102; VG Düsseldorf, Beschluss vom 11.11.2002 - 24 L 2529/02 - InfAuslR 2003, 63). Auch wenn eine ehemalige Muslimin aus einem islamischen Land im Bundesgebiet zum christlichen Glauben konvertiert ist, ist dies zumutbar (BayVGH, Beschluss vom 23.3.2000 - 24 CS 00.12 - NVwZ 2000, 950).

4. Konventionsflüchtlinge
Die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis an einen Konventionsflüchtling nach § 25 Abs. 2 AufenthG (nach altem Recht: Aufenthaltsbefugnis nach § 70 AsylVfG) kann nicht davon abhängig gemacht werden, dass dieser sich zuvor zur Identitätsklärung an die Auslandsvertretung seines Heimatstaates wendet.
Das VG Regensburg hatte in einem derartigen Fall ausdrücklich offengelassen, ob von einem Ausländer, bei dem das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG (jetzt: § 60 Abs. 1 AufenthG) bestandskräftig feststeht, verlangt werden kann, sich zum Zwecke der Klärung seiner Identität und Staatsangehörigkeit an die im Bundesgebiet ansässige Auslandsvertretung seines angeblichen Heimatstaates zu wenden. Dagegen könne zwar sprechen, dass es dem Ausländer zu eigenem Schutz oder zum Schutz von Bekannten oder Verwandten unzumutbar sein könnte, Behörden des festgestellten Verfolgerstaates mit seiner Angelegenheit zu befassen. Andererseits seien Fallgestaltungen denkbar, in denen dem Ausländer zwar bei einer Rückkehr in den Heimatstaat politische Verfolgung drohe, aber bei Aufsuchen des im Bundesgebiet ansässigen Auslandsvertretung seines Heimatstaates, mit dem Ansinnen bei der Beschaffung von Dokumenten behilflich zu sein, keine Nachteile zu erwarten seien. Im Übrigen sei nicht ausgeschlossen, diesen Personen je nach den Gegebenheiten des Einzelfalles aufzugeben, mit im Heimatland verbliebenen Angehörigen, Bekannten oder dortigen Rechtsanwälten Kontakte aufzunehmen und diese zu beauftragen, entsprechende Urkunden beizubringen (VG Regensburg, Gerichtsbescheid vom 27.6.2001 - RO 2 K 00.1883 - 11 S., M1509). Diese Entscheidung hatte in zweiter Instanz keinen Bestand.
Der BayVGH hielt dieser Auffassung entgegen, wenn eine den Abschiebungsschutz gewährende Gefahrenlage rechtskräftig oder bestandskräftig festgestellt sei, sei es der Ausländerbehörde verwehrt, sich auf mangelnde Mitwirkung des Antragstellers zu berufen. Denn damit würde das Ergebnis der rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung bzw. eines bestandskräftigen Bescheids, die/der das Vorliegen der Flüchtlingseigenschaft feststellt, angezweifelt. Die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft beinhalte zugleich eine Aussage zur Identität des Ausländers. Für eine Mitwirkungspflicht zur Klärung der Identität nach ausländerrechtlichen Bestimmungen besteht kein Raum, weil eine rechtskräftige Feststellung bezüglich der Staatsangehörigkeit vorliege (BayVGH, Urteil vom 10.12.2001 - 24 B 01.2059 - ASYLMAGAZIN 2/2002, S. 38).

III. Passverfügung
Aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegenüber rechtskräftig abgelehnten Asylbewerbern scheitern häufig daran, dass diese nicht über Identitätspapiere verfügen.
Nach negativem Abschluss des Asylverfahrens fordert die Ausländerbehörde den ausreisepflichtigen Ausländer regelmäßig auf, bei der zuständigen Auslandsvertretung ein Reisedokument zu beantragen und entsprechende Nachweise vorzulegen. Kommt der Betreffende dieser Verpflichtung nicht nach, kann die Ausländerbehörde von der Möglichkeit Gebrauch machen, im Wege der Passersatzbeschaffung selbst die notwendigen Identitätspapiere zu erlangen. Auch hierzu bedarf es aber der Mitwirkung des Ausländers, der die dazu erforderlichen Formulare auszufüllen und Passfotos beizubringen hat.
Kommt der Asylbewerber seinen Mitwirkungspflichten nicht nach, kann ihm die Ausländerbehörde die Erfüllung dieser Pflicht durch Verwaltungsakt aufgeben (VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 2.11.1995 - A 13 S 3017/95 -; VG Stuttgart, Beschluss vom 15.9.1997 - 4 K 13316/97 -; VG Düsseldorf, Beschluss vom 11.11.2002 - 24 L 2529/02 - InfAuslR 2003, 63).
§ 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG ist als Ermächtigungsgrundlage anzusehen, nach der die Ausländerbehörden Verwaltungsakte erlassen dürfen, mit denen die Mitwirkungspflichten im Einzelfall konkretisiert und Grundlagen für Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden können (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 6.10.1998 - A 9 S 856/98 - InfAuslR 1999, 287; VG Freiburg, Beschluss vom 19.4.2000 - 10 K 479/00 - AuAS 2000, 148; VG Potsdam, Beschluss vom 19.2.2003 - 5 K 3346/01 A - 5 S., M3306).

1. Inhalt der Passverfügung
Eine Passverfügung beinhaltet regelmäßig die Aufforderung an den Betroffenen, innerhalb einer bestimmten Frist einen gültigen Pass oder Passersatz vorzulegen, oder - falls er ein derartiges Dokument nicht besitzt - innerhalb derselben Frist unter Vorlage von Lichtbildern und etwa vorhandener Identitätsnachweise bei der für ihn zuständigen Auslandsvertretung vorzusprechen und ein Rückreisedokument zu beantragen. Sie kann mit der Aufforderung verbunden werden, eine Erklärung zu unterzeichnen, worin der Betroffene sich damit einverstanden erklärt, dass die Rückreisedokumente unmittelbar an die Ausländerbehörde zugesandt werden. Für den Fall, dass der Ausländer der Anordnung nicht fristgerecht Folge leistet, kann die zwangsweise Vorführung beim Konsulat und die zwangsweise Fertigung von Lichtbildern angedroht werden.
Mit der Passverfügung muss dem Ausländer eine konkrete Handlungspflicht auferlegt werden. Die Aufforderung zur Vorsprache bei der Auslandsvertretung zwecks Ausstellung eines gültigen Passersatzpapieres erweist sich als untauglich und damit als unverhältnismäßig, wenn dem Ausländer nicht aufgegeben worden ist, vor einer Vorsprache zunächst einmal die sonst erforderlichen Mitwirkungshandlungen vorzunehmen, wie z. B. schriftlicher Antrag auf Ausstellung eines Passes oder Passersatzes und Vorlage geeigneter Unterlagen. Mit einer Vorsprache zwecks Passbeschaffung ist dem öffentlichen Interesse daran, dass der Ausländer einen Pass oder ein Passersatzpapier erhält, nicht gedient. Gespräche ohne konkrete Handlungspflichten sind für den angestrebten Zweck untauglich. Ebenso ungeeignet wäre eine entsprechende Vorführung (VGH Hessen, Beschluss vom 5.3.2004 - 12 Zu 3005/03 - InfAuslR 2004, 259, 5 S., M5033).
Für die Durchsetzung der Verpflichtung zur Vorsprache bei der zuständigen Auslandsvertretung ist unverzüglich eine richterliche Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung herbeizuführen, wenn mit der Vorführung bei der Botschaft eine Freiheitsentziehung verbunden ist, die eine richterliche Entscheidung erfordert (VGH Hessen, a. a. O.).

2. Rechtsgrundlage
Es ist umstritten, ob für eine Passverfügung im Falle abgelehnter Asylbewerber § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG oder die Vorschriften des AufenthG als Rechtsgrundlage heranzuziehen sind.
Aus § 48 Abs. 3 AufenthG ergibt sich, dass ein Ausländer, der keinen gültigen Pass oder Passersatz besitzt, verpflichtet ist, an der Beschaffung des Identitätspapieres mitzuwirken. § 82 Abs. 4 AufenthG bestimmt, dass gegenüber einem Ausländer, soweit es zur Vorbereitung und Durchführung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen erforderlich ist, angeordnet werden kann, dass er bei der zuständigen Behörde sowie den Vertretungen des Staates, dessen Staatsangehörigkeit er vermutlich besitzt, persönlich erscheint.
Teilweise wird die Auffassung vertreten, die Anordnung bei der Botschaft des Heimatlandes vorzusprechen und dort ein Heimreisedokument zu beantragen, finde ihre Rechtsgrundlage in diesen ausländerrechtlichen Vorschriften. Für Aufenthaltsbeendigungen nach Abschluss des Asylverfahrens seien die Ausländerbehörden zuständig, so dass sich auch der weitere Vollzug der Ausreisepflicht nach den Vorschriften des AufenthG richte, und zwar auch dann, wenn die Ausreiseverpflichtung mit einer Abschiebungsandrohung des Bundesamtes verbunden sei (VG Neustadt a. d. W., Urteil vom 15.11.2002 - 7 K 2468/02.NW - InfAuslR 2003, 116, 15 S., M3426; VG Ansbach, Beschluss vom 8.12.1999 - AN 18 S 99.05203 - 11 S., R5102; VG Weimar, Beschluss vom 4.10.2004 - 2 E 5889/04.WE - 5 S., M5782). Dabei könne die Frage der Zumutbarkeit der Vorsprache bei der Botschaft, deren materiell asylrechtlicher Kern vom Bundesamt in der bestandskräftig gewordenen Entscheidung bereits geprüft worden ist, in die von der Ausländerbehörde nach § 82 Abs. 4 AufenthG zu treffende Ermessensentscheidung einbezogen werden (vgl. BayVGH, Urteil vom 11.7.2000, NVwZ-Beil. 2001, 4).
Nach anderer Auffassung findet sich die Rechtsgrundlage für die Vorsprache bei der Botschaft hingegen in § 15 Abs. 2 Nr. 6 (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 6.10.1998 - A 9 S 856/98 - InfAuslR 1999, 287; VG Chemnitz, Beschluss vom 4.8.1999 - 4 K 1446/99 - InfAuslR 2000, 146; VG Greifswald, Urteil vom 23.1.2002 - 2 A 701/01 As - ASYLMAGAZIN 12/2001, S. 49; VG Stuttgart, Beschluss vom 15.9.1997 - 4 K 13316/97 -). Diese Vorschrift gehe den ausländerrechtlichen Vorschriften als lex specialis vor.
Für die materielle Rechtmäßigkeit der Anordnung ist die Auswahl der Rechtsgrundlage hier regelmäßig nicht von Bedeutung. Denn die Bezugnahme auf eine richtigerweise nicht anzuwendende Vorschrift ist unschädlich, wenn die Behörde bei zutreffender Rechtsanwendung keine zusätzlichen Gesichtspunkte in den Blick zu nehmen hätte (BVerwG, NVwZ 1995, 1119, Urteil vom 23.5.1995 - 1 C 3/94 -; BayVGH, Urteil vom 11.7.2000, NVwZ-Beilage 2001, 4; VG Greifswald, Beschluss vom 9.10.2001 - 2 B 1764/01As - 9 S., M1219). Dies gilt sowohl, wenn die Behörde sich neben der zutreffenden Rechtsgrundlage auch auf eine andere, unzutreffende gestützt hat, als auch dann, wenn ausschließlich eine unrichtige Ermächtigungsgrundlage benannt wurde (BVerwG, Urteil vom 16.11.1999, DÖV 2000, 425, 427). Die einschlägigen Vorschriften des AufenthG und die des § 15 Abs. 2 AsylVfG haben insoweit die gleichen Tatbestandsvoraussetzungen und stellen, was die Verpflichtung zur Vorsprache bei der Botschaft des Heimatstaates angeht, keine unterschiedlichen Anforderungen an das behördliche Ermessen (VG Neustadt a. d. W., Urteil vom 15.11.2002 - 7 K 2468/02.NW - InfAuslR 2003, 116, 15 S., M3426; BayVGH, Urteil vom 11.7.2000, NVwZ-Beilage 2001, 4; VG Stuttgart, Beschluss vom 15.9.1997 - 4 K 13316/97 -).
Eine andere Frage ist es, wie es sich auf die Zulässigkeit der Klage auswirkt, wenn man davon ausgeht, dass die zutreffende Rechtsgrundlage im Ausländerrecht zu finden wäre, die Ausländerbehörde die Passverfügung hingegen auf § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG gestützt hat. Geht man in diesen Fällen davon aus, dass es sich um eine ausländerrechtliche Streitigkeit und nicht etwa um eine solche nach dem AsylVfG handelt, müsste der Erhebung der Anfechtungsklage grundsätzlich gemäß § 68 VwGO ein Widerspruchsverfahren vorausgehen. Andernfalls ist der Widerspruch gemäß § 11 AsylVfG ausgeschlossen.
Hier wird die Auffassung vertreten, das fehlende Widerspruchsverfahren stehe der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des BVerwG (Urteil vom 27.2.1963 - V C 105.61 - BVerwGE 15, 306) sei aus Gründen der Prozessökonomie das förmliche Vorverfahren jedenfalls dann entbehrlich, wenn sich der Beklagte sachlich auf die Klage eingelassen und deren Abweisung beantragt habe. Entscheidend sei dabei, ob dem Zweck des Vorverfahrens bereits Rechnung getragen ist oder sich sein Zweck ohnehin nicht mehr erreichen lasse (BVerwG, Urteil vom 20.4.1994 - 11 C 2.93 - NVwZ-RR 95/90; VG Neustadt a. d. W., Urteil vom 15.11.2002 - 7 K 2468/02.NW - InfAuslR 2003, 116, 15 S., M3426).
Hingegen gab das VG Weimar in einem derartigen Fall einem auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO gerichteten Antrag statt. Die Ausländerbehörde habe die Verfügung zu Unrecht auf § 15 AsylVfG gestützt. Hiergegen sei vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren mit der Maßgabe, dass gegen die - von der Ausländerbehörde irrtümlich angenommene - sofortige Vollziehbarkeit der Verfügung festgestellt werde, dass der Widerspruch aufschiebende Wirkung besitze (VG Weimar, Beschluss vom 4.10.2004 - 2 E 5889/04.We - 5 S., M5782).

IV. Abschiebungshaft
Ein Verstoß des Betroffenen gegen seine Mitwirkungspflicht aus § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG eröffnet stets den begründeten Verdacht, dass er sich gemäß § 57 Abs. 2 S. 1 AuslG (jetzt: § 62 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 AufenthG) der Abschiebung entziehen will (OLG Hamm, Beschluss vom 30.4.1999 - 19 W G /99 -). Dies kommt auch in Betracht, wenn der Ausländer die Mitwirkungspflicht dadurch verletzt, dass er sich hierzu nicht der Mithilfe geeigneter Dritter, insbesondere Angehöriger, bedient (BayObLG, Beschluss vom 24.7.2000 - 3Z BR 219/00 - InfAuslR 2001, 176).
Die Weigerung eines inhaftierten Ausländers, bei der Beschaffung von Rückreisepapieren mitzuwirken, stellt keine Verhinderung der Abschiebung dar, wenn er nicht über seine Mitwirkungspflichten im Abschiebungshaftverfahren belehrt worden ist. Die Belehrung im Asylverfahren über seine Pflichten nach § 15 AsylVfG reicht dafür nicht aus (OLG Frankfurt, Beschluss vom 5.7.1995 - 20 W 279/95 - NVwZ-Beilage 1996, S. 7).
Je größer die Schwierigkeiten sind, die das Verhalten des abzuschiebenden Ausländers der Ausländerbehörde bereitet, ein Ausreisedokument zu beschaffen, um so länger muss dieser auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die angeordnete Abschiebungshaft hinnehmen. Dieser Grundsatz findet indes nur Anwendung auf den Zeitraum, in dem weitere Bemühungen der Ausländerbehörde, die Abschiebung durchzuführen, nicht von vornherein aussichtslos sind. Wartet die Ausländerbehörde dagegen lediglich ab, ob der Betroffene seine Weigerungshaltung aufgibt, ist die Fortsetzung der Abschiebungshaft nicht mehr gerechtfertigt (LG Paderborn, Beschluss vom 19.4.2001 - 2 T 34/01 - InfAuslR 2001, 450).
Die Ausländerbehörde muss bei inhaftierten Ausländern das Abschiebungsverfahren mit größtmöglicher Beschleunigung betreiben (OLG Frankfurt, Beschluss vom 5.7.1995 - 20 W 279/95 - NVwZ-Beilage 1996, S. 7). Trotz anfänglicher Weigerung des betroffenen Ausländers, den ihm nach § 15 AsylVfG obliegenden Mitwirkungspflichten nachzukommen, ist daher eine Verlängerung der Abschiebungshaft über zwölf Monate nicht mehr gerechtfertigt, wenn die Ausländerbehörde selbst nicht alles zur Vorbereitung und Durchführung der Abschiebung Notwendige und Mögliche ohne unnötige Zeitverzögerung getan hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.1.1995 - 3 Wx 5/95 - InfAuslR 1995, 209).

V. Sonstige Maßnahmen
§ 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG kommt in Verbindung mit den einschlägigen polizeirechtlichen Ländervorschriften auch als Grundlage für die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung in Betracht, wenn ein zur Ausreise verpflichteter abgelehnter Asylbewerber gefälschte Personalpapiere vorlegt, sich weigert bei der Passersatzpapierbeschaffung mitzuwirken und aufgrund von Hinweisen der Verdacht besteht, dass er weitere gefälschte oder von ihm verheimlichte Papiere in seiner Wohnung oder an seinem Körper aufbewahrt, um seine Identifizierung zu erschweren und seinen illegalen Aufenthalt fortzusetzen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5.1.2004 - I-3 Wx 333/03 - InfAuslR 2004, 172, 3 S., M5069). Eine beharrliche und längerfristige Weigerung vermag auch die Unterbringung in einer Landesunterkunft für Ausreisepflichtige zu rechtfertigen (s. dazu OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 23.9.2003 - 10 B 11243/03.OVG - 11 S., M4500).
Die Nichterfüllung der Mitwirkungspflichten kann überdies zu Sanktionen nach § 1 a AsylbLG führen. So ist die Anspruchseinschränkung auf Sachleistungen nach § 3 Abs. 1 S. 1 AsylbLG zulässig, wenn aufenthaltsbeendende Maßnahmen aus Gründen, die der Leistungsberechtigte zu vertreten hat, nicht vollzogen werden können (s. hierzu z. B. BayVGH, Urteil vom 14.9.1999 - 12 ZE 99.1000 -; VG Hamburg, Beschluss vom 7.1.2003 - 8 VG 4800/02 - 3 S., M4464).

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