BayVGH: Zu § 25 Abs. 5 AufenthG bei Passlosigkeit;
zur Erwerbstätigkeit mit Duldung
Urteil vom 23.3.2006 - 24 B 05.2889 - (22 S., M8129)
»(...) 1. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis
zu. Grundlage eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis kann
beim Kläger allein § 25 Abs. 5 AufenthG sein. (...)
Er hat zumutbare Anforderungen, die zur Beseitigung des bestehenden Ausreisehindernisses
(Fehlen von Heimreisepapieren) hätten beitragen können, nicht erfüllt.
a) Bei der Prüfung, wem objektiv bestehende Ausreisehindernisse angelastet werden,
wenn es um die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5
AufenthG geht, kommt der Frage entscheidende Bedeutung zu, was das Gesetz unter
dem Begriff des ›Verschuldens‹ versteht bzw. was ›zumutbar‹
im Sinne dieser Vorschrift ist. Diese unbestimmten Rechtsbegriffe unterliegen
in vollem Umfang der gerichtlichen Überprüfung. (...)
(5) Der Senat geht vom Ansatz her – ausgehend vom Gesetzestext und den
hierzu vorliegenden Materialien – davon aus, dass es nicht möglich ist,
die Verantwortung für die Beseitigung von Ausreisehindernissen entweder der
Ausländerbehörde oder dem Ausländer allein und ausschließlich aufzuerlegen.
Keine Seite kann von der anderen verlangen, dass diese allein sich um die Beseitigung
bestehender Ausreisehindernisse bemüht. Dies ist weder mit der Stellung der
Ausländerbehörde noch mit den dem Ausländer obliegenden Pflichten vereinbar.
Der Begriff der ›Beweislast‹ erscheint in diesem Zusammenhang deshalb
auch nicht zielführend. Er stellt zu absolut auf eine nur der einen oder der
anderen Seite obliegende Verantwortung für die Nichterweislichkeit von Tatsachen
ab. Eine Beweislastregelung würde zudem vielfach – gerade bei Nichterweislichkeit
einer Tatsache – zu unbilligen Ergebnissen führen. So kann etwa, wenn
die Frage der Mitwirkungsbereitschaft einer Auslandsvertretung nicht geklärt
werden kann, dies nicht generell zulasten eines ansonsten mitwirkungsbereiten
Ausländers gehen. Sachgerecht erscheint es vielmehr festzuhalten, dass auf beiden
Seiten Pflichten bestehen, deren Erfüllung nachgewiesen werden muss. Letztlich
müssen sich Ausländer und Behörde gemeinsam darum kümmern, dass eine Ausreise
in das Heimatland des Ausländers ermöglicht wird. Dies macht nicht zuletzt die
Regelung des § 82 AufenthG deutlich, die einerseits dem Ausländer Pflichten
auferlegt, andererseits die Ausländerbehörde aber dazu anhält, den Ausländer
auf seine Obliegenheiten hinzuweisen. Auch von der Zielsetzung der gesetzlichen
Regelungen her erscheint es sinnvoll und angebracht davon auszugehen, dass die
Beseitigung des Ausreisehindernisses im Interesse sowohl des Ausländers, wie
auch der Ausländerbehörde liegen muss. Für die Ausländerbehörde ergibt sich
dies schon aus ihrem gesetzlichen Auftrag, den Aufenthalt von Ausländern, die
über keinen Aufenthaltstitel verfügen, zu beenden. Auf Seiten des Ausländers
folgt dies – mag im Einzelfall faktisch auch eine andere Interessenlage
festzustellen sein – aus seiner Pflicht, das Bundesgebiet zu verlassen,
wenn er sich hier unberechtigt aufhält.
Wem welche konkreten Pflichten dann im Einzelfall obliegen, kann sachgerecht
nur anhand der besonderen Umstände des jeweiligen Sachverhalts abschließend
geklärt und festgelegt werden. Möglich ist es aber, die den Beteiligten grundsätzlich
obliegenden Verpflichtungen vom Ansatz her wie folgt festzulegen:
(a) Zunächst trifft, wie aus § 82 Satz 1 AufenthG und dem subjektiven
Begriff des ›Verschuldens‹ folgt, den Ausländer eine Mitwirkungspflicht
sowie eine Initiativpflicht.
Dies bedeutet einerseits, dass er an allen (zumutbaren) Handlungen mitwirken
muss, die die Behörden von ihm verlangen. Hierzu gehört es, dass er Anträge
ausfüllt, Bilder beibringt, bei der Vertretung seines Heimatlandes vorspricht
und etwa Dokumente im Heimatland beschafft, welche für den weiteren Verfahrensfortgang
relevant sind. In all diesen Fällen weiß der Ausländer auch, was von ihm verlangt
wird. Vorbehaltlich der Zumutbarkeit und Verhältnismäßigkeit einer Handlung
hat der Ausländer von der Ausländerbehörde vorgegebene Handlungen zeitnah und
zuverlässig zu erfüllen. Er ist gehalten, die von ihm konkret geforderten Schritte
zu unternehmen (Mitwirkungspflicht). Daneben steht ihm jedoch nicht die Möglichkeit
offen, ansonsten völlig untätig und passiv zu bleiben und nur darauf zu warten,
welche weiteren Handlungen die Behörde von ihm verlangt. Er kann sich mithin
nicht allein auf die Erfüllung derjenigen Pflichten stützen, die ihm konkret
vorgegeben werden. Vielmehr ist auch der ausreisepflichtige Ausländer gehalten,
eigenständig die Initiative zu ergreifen, um nach Möglichkeiten zu suchen, das
bestehende Ausreisehindernis zu beseitigen. Dies gilt umso mehr, als oft nur
er selbst in der Lage ist, die erforderlichen Schritte in die Wege zu leiten.
Zu den hier denkbaren Pflichten gehört etwa die Beschaffung von Identitätsnachweisen
im Heimatland über Dritte (insbesondere Verwandte), die Benennung von Zeugen
oder die Angabe des Arbeitgebers, der Militärdienstzeiten usw. Der Ausländer
hat sich zumindest Gedanken darüber zu machen (und diese dann auch in die Tat
umzusetzen), welche Möglichkeiten für ihn bestehen, noch offene Punkte aufzuklären
und zu belegen. Ein zur Ausreise verpflichteter Ausländer, dem bekannt ist,
dass seiner Ausreise Hindernisse entgegenstehen, die er gegebenenfalls beseitigen
kann, hat die Pflicht, nach Möglichkeiten zu suchen, wie diese Hindernisse aus
der Welt geschaffen werden können. Er ist gehalten, ihm mögliche und bekannte
Schritte in die Wege zu leiten, auch wenn die Ausländerbehörde ihm dies nicht
konkret vorgibt (Initiativpflicht).
Eine Grenze ergibt sich dabei aus der Frage, welche Möglichkeiten ihm bei objektiver
Betrachtungsweise bekannt sein können. Nur insoweit kann ihm nämlich eine subjektive
Verantwortlichkeit und ein Verschulden angelastet werden. Handlungen, die unmöglich,
unzumutbar oder unverhältnismäßig sind, können auch im Rahmen der Prüfung des
§ 25 Abs. 5 AufenthG nicht verlangt werden. Je nach Herkunftsland
und persönlicher Situation des Betroffenen kann diese Frage naturgemäß unterschiedlich
zu beantworten sein. Beispielsweise ist es durchaus möglich, dass die Einschaltung
eines Anwalts im Heimatland von einem Ausländer nicht gefordert werden kann,
weil ihm dieser Weg unbekannt ist oder entsprechende Kontakte gänzlich fehlen.
Auch können keine Unterlagen aus der Heimat nachgefordert werden, wenn der Ausländer
dort über keinerlei Bezugspersonen mehr verfügt. Allerdings gilt, dass dann,
wenn bestimmte Dokumente nicht mehr vorhanden sind, sich der Ausländer durchaus
Gedanken darüber zu machen hat, mit welchen anderen Unterlagen oder Schriftstücken
er seine Herkunft und Identität beweisen kann. Eine zweite Grenze der zu fordernden
Initiativen bilden daneben die Fälle, in welchen weitere Handlungen nicht zugemutet
werden können. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn der Ausländer durch
Nachfragen in seiner Heimat Familienangehörige in akute Lebensgefahr bringt,
wenn mit weiteren Ermittlungen so erhebliche Kosten verbunden wären, dass sie
von ihm nicht aufgebracht werden können oder wenn er gesundheitlich etwa nicht
in der Lage ist, erforderliche Handlungen durchzuführen.
Die Erfüllung der dem Ausländer obliegenden Pflichten (Mitwirkungspflicht und
Initiativpflicht) hat dieser zu belegen und nachzuweisen. Gelingt ihm dies nicht,
spricht vieles für die Annahme, er habe die Ausreisehindernisse verschuldet
bzw. zumutbare Anforderungen nicht erfüllt.
(b) Auf der anderen Seite bestehen auch Pflichten der Ausländerbehörde, Ausreisehindernisse
zu beseitigen.
Die zuständige Behörde hat, wie dies auch § 82 Abs. 3 Satz 1
AufenthG vorgibt, den Ausländer auf seine Pflichten hinzuweisen. Sie hat ihm
also grundsätzlich mitzuteilen, dass und in welchem Umfang er zur Erbringung
von Handlungen verpflichtet ist. Diese Hinweise müssen so gehalten sein, dass
es für den Ausländer hinreichend klar erkennbar ist, welche Schritte er zu unternehmen
hat. Ein bloßer allgemeiner Verweis auf bestehende Mitwirkungspflichten oder
die Wiedergabe des Gesetzestextes wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Denn
nur durch konkrete und für den Ausländer nachvollziehbare Hinweise ist es diesem
möglich, seiner Mitwirkungspflicht nachzukommen und die Beseitigung des Ausreisehindernisses
zielführend in die Wege zu leiten. Die Ausländerbehörde kann einem Ausländer
die Nichterfüllung bestimmter Handlungen im Grundsatz damit nur vorwerfen, wenn
sie diesen hierauf hingewiesen hat (Hinweispflicht).
Daneben ist die Behörde auch gehalten, von sich aus das Verfahren weiterzubetreiben
und auf weitere, dem Antragsteller gegebenenfalls nicht bekannte Möglichkeiten
aufmerksam zu machen und diese Möglichkeiten mit dem Ausländer bei Bedarf zu
erörtern (Anstoßpflicht). Eine Ausländerbehörde kann es – vor allem im
Falle der Untätigkeit der Vertretung des Heimatlandes oder bei nur schwer zu
beschaffenden Unterlagen – nicht allein dem Ausländer überlassen, den
weiteren Gang des Verfahrens zu beeinflussen. Grund hierfür ist, dass sie in
aller Regel über weit bessere Kontakte und Kenntnisse hinsichtlich der noch
bestehenden Möglichkeiten zur Beschaffung von Heimreisepapieren verfügt. Sie
ist angesichts ihrer organisatorischen Überlegenheit und sachlichen Nähe zu
öffentlichen Stellen meist viel besser in der Lage, die bestehenden Alternativen
zu erkennen und die entsprechenden Schritte in die Wege zu leiten. So wie der
einzelne Ausländer allein Kenntnis über seine persönlichen Beziehungen im Heimatstaat
hat, verfügt die Ausländerbehörde in aller Regel über das Wissen, welche Stellen
in Deutschland bzw. im Ausland welche ›Leistungen‹ erbringen können.
Diese ›Überlegenheit‹ führt nach Auffassung des Senats dazu, dass
in erster Linie die Ausländerbehörde nach Möglichkeiten zu suchen hat, Hindernisse
zu beseitigen, wenn sich etwa die Beschaffung von Heimreisedokumenten als problematisch
darstellt. So kann sie den Ausländer auf die Möglichkeit der Einschaltung eines
Vertrauensanwalts hinweisen, dessen Name und Kontaktadresse diesem selbst in
aller Regel nicht bekannt sind. Auch kann sie den Ausländer zum Beispiel auf
nichtstaatliche Organisationen und Informationsquellen hinweisen, wie etwa den
Suchdienst des Deutschen Roten Kreuzes oder eine kirchliche Organisation. (...)
Auch der Behörde obliegt es nachzuweisen bzw. zu belegen, dass sie ihren Pflichten
(Hinweispflicht und Anstoßpflicht) nachgekommen ist. Gelingt dies nicht, so
spricht vieles dafür, dass das Bestehen eines Ausreisehindernisses nicht vom
Ausländer zu vertreten ist.
(c) Die den am Verfahren Beteiligten obliegenden Pflichten stehen schließlich
in einem Verhältnis der Wechselseitigkeit.
Je eher der eine Teil seine Obliegenheiten erfüllt, desto weniger kann sich
der andere Teil darauf berufen, das Bestehen eines Abschiebehindernisses werde
nicht von ihm verschuldet, sondern sei von der anderen Seite zu vertreten oder
zu verantworten. In der praktischen Anwendung bedeutet dies, dass die Behörde
von einem Verschulden des Ausländers ausgehen kann, wenn dieser Pflichten nicht
erfüllt, die ihm konkret abverlangt wurden. In diesem Fall hätte sie nämlich
ihre Hinweispflicht erfüllt, der Ausländer seine Mitwirkungspflicht hingegen
nicht. Dies gilt jedoch dann nicht mehr, wenn der Ausländer sämtliche Anforderungen
erfüllt hat und einerseits keine nahe liegenden Möglichkeiten mehr bestehen,
Ausreisehindemisse zu beseitigen, andererseits eine Aufforderung zu weiteren
Mitwirkungshandlungen der Behörde unterblieben ist. Der Ausländer wäre dann
gegebenenfalls auch seiner Initiativpflicht nachgekommen, die Behörde ihrer
Anstoßpflicht hingegen nicht. Der Ausländer muss nicht alles Menschenmögliche
unternehmen, sondern nur sämtlichen Anforderungen der Behörde nachkommen, soweit
diese für ihn zumutbar sind. Daneben hat er diejenigen Schritte zu ergreifen,
die ihm bei objektiver Sichtweise geeignet und möglich erscheinen mussten, das
Verfahren zielführend weiter zu betreiben. Zusätzliche Obliegenheiten werden
ihm nur dann auferlegt, wenn die Behörde einen entsprechenden Anstoß in Richtung
einer bestimmten Maßnahme oder Tätigkeit gegeben hat.
Schließlich gilt dann, wenn beide Seiten ihre Obliegenheiten erfüllt haben und
das Ausreisehindernis gleichwohl nicht beseitigt werden konnte, dass dies nicht
zulasten des Ausländers gehen kann. Ein Verschulden im Sinne einer subjektiven
Vorwerfbarkeit liegt dann nämlich nicht vor. Dies ist etwa der Fall, wenn Dritte,
zum Beispiel die Vertretung des Heimatstaates, sich trotz entsprechender Aufforderungen
weigern, Heimreisedokumente auszustellen (vgl. hierzu Marx, Verfestigung des
Aufenthaltsrechts im Übergangsprozess zwischen Ausländerrecht 1990 und Aufenthaltsgesetz
2004, ZAR 2004, 403/408).
b) Legt man dies im vorliegenden Fall zugrunde, so ist festzustellen, dass der
Kläger nicht unverschuldet an der Ausreise gehindert ist. (...)
(1) Die Beklagte hat unstreitig ihre Hinweispflicht erfüllt. Sie hat den Kläger
mehrfach aufgefordert und angehalten, Heimreisedokumente zu beantragen und bei
der Vertretung seines Heimatlandes vorzusprechen.
(2) Der Kläger hat seine Mitwirkungspflichten ebenso erfüllt.
Er hat sämtliche Aufforderungen der Beklagten, an der Beschaffung von Dokumenten
mitzuwirken, erfüllt. Er hat bereits bei seiner Asylantragstellung einen Pass
(Passersatz) beantragt. Auch in der Folgezeit hat er mehrfach entsprechende
Anträge ausgefüllt und sämtliche Vorsprachetermine wahrgenommen.
Er hat auch nichts unternommen, was darauf hinweisen könnte, dass er Passbeschaffungsmaßnahmen
boykottiert hätte. Letztlich hat er auch zu keinem Zeitpunkt nachweisbar im
ausländerrechtlichen Verfahren über seine Identität getäuscht. (...)
Nicht zu folgen vermag der Senat in diesem Zusammenhang der im Bescheid der
Beklagten vom 4. Juli 2005 geäußerten Auffassung, es wäre dem Kläger möglich
und zumutbar gewesen, rechtliche Schritte gegen die pakistanische Botschaft
zu ergreifen. Es bestehen bereits gravierende Zweifel daran, ob eine entsprechende
Möglichkeit für den Kläger überhaupt bestanden hätte. Daneben geht der Senat
davon aus, dass es dem Kläger auch nicht zumutbar ist, rechtliche Schritte gegen
sein Heimatland bzw. dessen Vertretung in der Bundesrepublik in die Wege zu
leiten. Selbst wenn man hierzu eine andere Auffassung vertreten sollte, so wäre
es doch notwendig gewesen, dem Kläger die bestehenden Rechtsbehelfsmöglichkeiten
konkret aufzuzeigen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte jedoch nicht nachgekommen.
(...)
(3) Der Kläger hat jedoch die ihm obliegende Initiativpflicht nicht in dem gebotenen
Maß erfüllt. Er hat sich – auch in vorwerfbarer Weise – aus eigenem
Antrieb letztlich kaum bemüht, das seit vielen Jahren bestehende und ihm bekannte
Ausreisehindernis zu beheben. (...)
(4) Die Beklagte ist der ihr obliegenden Anstoßpflicht nicht in ausreichendem
Umfang nachgekommen. Sie hat sich darauf beschränkt, den Kläger zur Vorsprache
bei der Botschaft seines Heimatlandes sowie zum Ausfüllen von Passbeschaffungsanträgen
zu verpflichten. Zu weiteren Handlungen im eben geschilderten Sinne hat sie
den Kläger nicht angehalten. Selbst im angefochtenen Bescheid bleibt offen,
was der Kläger konkret hätte noch unternehmen sollen, um die bestehende Passlosigkeit
erfolgreich zu beenden. Die Beklagte hat somit keine weiteren Schritte angestoßen,
die vom Kläger hätten erbracht werden sollen. Sie hat insbesondere in keiner
Weise darauf hingewirkt, dass der Kläger sich Dokumente oder sonstige Unterlagen
aus seiner Heimat besorgt.
(5) Das Bestehen des Ausreisehindernisses ist im Ergebnis vorliegend gleichwohl
dem Kläger anzulasten.
Der Kläger hat seine Initiativpflicht in gravierender und vorwerfbarer Weise
verletzt und kann sich damit nicht mit Erfolg darauf berufen, dass auch die
Beklagte ihrer Anstoßpflicht nicht in vollem Umfang nachgekommen ist. Entscheidend
hierfür ist, dass die vom Kläger unterlassenen Handlungen letztlich offenkundig
waren, ohne dass es hier besonderer Hinweise seitens der Beklagten bedurfte.
Der Kläger konnte auch ohne weiteren Anstoß erkennen, was notwendig und sinnvoll
ist, um das Ausreisehindernis zu beseitigen. Er war anwaltlich vertreten, spätestens
im Beschluss vom Dezember 2005 war ihm mitgeteilt worden, welche Handlungen
von ihm erwartet werden. Damit kommt der vorliegend vergleichsweise geringfügigen
›Pflichtverletzung‹ der Beklagten keine entscheidungserhebliche
Relevanz zu.
2. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erlaubnis einer Beschäftigung zu.
Grundlage eines solchen Anspruchs könnte vorliegend allein § 10 BeschVerfV
sein. (...)
Der Erteilung der Erlaubnis steht jedoch § 11 Satz 1 BeschVerfV entgegen.
(...)
Hiervon ist im Fall des Klägers auszugehen. Bei ihm können aufenthaltsbeendende
Maßnahmen nicht vollzogen werden, da keine Heimreisedokumente vorliegen. Dies
hat, wie oben ausgeführt, der Kläger zu vertreten, weil er seinen Initiativpflichten,
die auch hier gelten, nicht nachgekommen ist.
Es bedarf im vorliegenden Verfahren keiner abschließenden Festlegung, ob im
Rahmen des § 11 BeschVerfV ein zugunsten des Ausländers anderer Maßstab
anzulegen ist, als dies bei der Verschuldensfrage nach § 25 Abs. 5
Sätze 3 und 4 AufenthG der Fall ist (siehe hierzu Zühlke, Die Zulassung von
geduldeten Ausländern zur Ausübung einer Beschäftigung nach dem neuen Zuwanderungsrecht,
ZAR 2005, 317). Einigkeit besteht nämlich im Wesentlichen, dass die mangelnde
Mitwirkung eines Ausländers bei der Passbeschaffung auch unter Berücksichtigung
der Regelung des § 11 Satz 2 BeschVerfV einen Versagungsgrund im Sinne
des § 11 Satz 1 BeschVerfV darstellen kann (OVG NRW Beschluss vom
18.1.2006 Az. 18 B 1772/05, RdNr. 43 f m. w. N.). Auch der Senat
geht davon aus, dass sich die mangelnde Mitwirkung bei der Passbeschaffung unter
den Wortlaut des § 11 Satz 1 BeschVerfV subsumieren lässt. (...) Bei
der Auslegung des Begriffs des Verschuldens können die Kriterien herangezogen
werden, die auch im Rahmen des § 25 Abs. 5 Satz 3 und 4 AufenthG
maßgeblich sind. (...)«
Einsender: RA Frisch, Erlangen
VG Braunschweig: Anordnung der Botschaftsvorführung
Beschluss vom 19.4.2006 - 7 B 116/06 - (4 S., M8154)
»(...) Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist nach
§ 123 VwGO zulässig und begründet. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch
für den Erlass einer einstweiligen Anordnung glaubhaft gemacht als auch einen
aus der besonderen Dringlichkeit einer gerichtlichen Entscheidung folgenden
Anordnungsgrund.
Die Vorführung eines Ausländers bei einer Botschaft bestimmt sich nach § 82
Abs. 4 AufenthG. Soweit es zur Vorbereitung und Durchführung von Maßnahmen
nach dem Aufenthaltsgesetz und nach ausländerrechtlichen Bestimmungen in anderen
Gesetzen notwendig ist, kann danach angeordnet werden, dass ein Ausländer bei
den Vertretungen des Staates, dessen Staatsangehörigkeit er vermutlich besitzt,
persönlich erscheint (Satz 1). Kommt der Ausländer einer Anordnung nach
§ 82 Abs. 4 Satz 1 AufenthG nicht nach, kann sie zwangsweise
durchgesetzt werden (Satz 2). § 40 Abs. 1 und 2, die §§ 41,
42 Abs. 1 Satz 1 und 3 des Bundespolizeigesetzes finden entsprechende
Anwendung (Satz 3).
Nach diesen gesetzlichen Regelungen kann eine Botschaftsvorführung nur auf der
Grundlage einer entsprechenden Anordnung erfolgen, welche die Behörde entsprechend
des eindeutigen Wortlauts des § 82 Abs. 4 Satz 1 AufenthG nach
pflichtgemäßem Ermessen trifft. Eine solche nach den §§ 43 Abs. 1,
41 VwVfG dem Antragsteller bekannt zu gebende Anordnung des Antragsgegners ist
hier nicht ersichtlich. Nach telefonischer Rücksprache mit dem Antragsgegner
beruht die Botschaftsvorführung auf einer Absprache des Antragsgegners mit der
Zentralen Aufnahme- und Ausländerbehörde Braunschweig (ZAAB), Außenstelle Langenhagen,
welche den Vorführungstermin mit Schreiben vom 13. April 2006 der JVA Langenhagen
mitgeteilt hat. Eine an den Antragsteller gerichtete und ihm vom Antragsgegner
bekannt gegebene Anordnung nach § 82 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ist
danach weder schriftlich noch mündlich erfolgt. (...)«
Einsender: RA Fahlbusch, Hannover
VG Frankfurt a. M.: Wirkung eines verspäteten Verlängerungsantrags
Beschluss vom 30.3.2006 - 1 G 1139/06 - (3 S., M8159)
»(...) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123
Abs. 1 VwGO ist statthaft. Insbesondere steht der Statthaftigkeit nicht
entgegen, dass vorläufiger Rechtsschutz nach Maßgabe des § 80 VwGO erlangt
werden kann (§ 123 Abs. 5 VwGO). Ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung einer Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners wäre nämlich nur dann
statthaft, wenn durch den Antrag auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis
entweder die Fortgeltungsfiktion des § 81 Abs. 4 AufenthG ausgelöst
worden wäre oder jedenfalls die gesetzliche Aussetzung der Abschiebung nach
§ 81 Abs. 3 AufenthG. Beides ist jedoch nicht der Fall. Nach § 81
Abs. 4 AufenthG gilt der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines
Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend, wenn der
Ausländer die Verlängerung dieses Aufenthaltstitels oder die Erteilung eines
anderen Aufenthaltstitels beantragt. Zwar kann man aus der Wortbedeutung von
›Verlängerung‹ nicht zwingend ableiten, dass der Verlängerungsantrag
innerhalb der Geltungsdauer des bisherigen Aufenthaltstitels gestellt worden
sein muss. Denn das Aufenthaltsgesetz kennt Regelungen, die ausdrücklich von
einem Antrag auf Verlängerung des Aufenthaltstitels nach Ablauf der Geltungsdauer
sprechen (§ 58 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AufenthG). Auch der Umstand,
dass nicht nur im Falle eines Antrages auf Verlängerung die gesetzliche Fortgeltungsfiktion
greift, sondern auch im Falle der Beantragung eines anderen Aufenthaltstitels,
spricht dafür, dass allein aus dem Begriff der Verlängerung nicht zwingend auf
die Kontinuität der Geltung geschlossen werden kann. Dass das Gesetz gleichwohl
diese Kontinuität voraussetzt, folgt hier vielmehr aus dem Wort ›bisher‹.
Damit ist klar gestellt, dass die Fiktionswirkung nicht nur einfach einen früheren
Aufenthaltstitel voraussetzt, sondern einen solchen, der bis hier hin, also
bis zum Zeitpunkt des Antrages auf Verlängerung oder Erteilung gegolten haben
muss.
In der Literatur wird zum Teil die Auffassung vertreten, dass die Entstehungsgeschichte
der Vorschrift eher für die gegenteilige Auslegung spricht, also dafür, dass
die Fiktionswirkung auch dann eintreten sollte, wenn die Geltungsdauer des früheren
Aufenthaltstitels bereits abgelaufen ist. Das wird daraus geschlossen, dass
die Worte ›vor Ablauf der Geltungsdauer‹, die in dem ursprünglichen
Gesetzentwurf enthalten waren, später gestrichen worden sind (Dienelt, Informationsbrief
Ausländerrecht 2005, 136). Dieses Ergebnis scheint auch noch dadurch bestätigt
zu werden, dass der in dem Entwurf ursprünglich enthaltene Absatz 4 Satz 2
ersatzlos gestrichen worden ist, wonach für später gestellte Anträge ausdrücklich
geregelt war, dass die Fiktionswirkung nicht eintreten sollte, sondern stattdessen
nur vom Zeitpunkt der Antragstellung an die Abschiebung ausgesetzt sein sollte
(Dienelt a. a. O.). Diese Entstehungsgeschichte spricht aber eher
für als gegen eine Bestätigung des Wortlautes. Schon die Tatsache, dass für
später gestellte Anträge in dem gestrichen Satz 2 eine eigene Regelung
aufgenommen worden ist, zeigt, dass dieser Fall von Satz 1 gerade nicht
erfasst sein sollte (Renner, Ausländerrecht 8. Auflage 2005 § 81 AufenthG
Rdnr. 20).
Sofern es sich um den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, den die
Antragstellerin am 25.10.2004 gestellt hat, um einen solchen auf Verlängerung
ihrer früheren Aufenthaltserlaubnis gehandelt haben sollte, so wurde dieser
jedenfalls lange nach dem Ablauf der Geltungsdauer dieser früheren Aufenthaltserlaubnis
gestellt. Dies hat zur Folge, dass die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4
AufenthG nicht eingetreten ist.
Der Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis im Oktober 2004 hatte auch
nicht zur Folge, dass bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde die Abschiebung
der Antragstellerin als ausgesetzt galt, so dass dieser Zustand durch Anordnung
der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO wiederhergestellt
werden könnte. Zwar tritt nach § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG diese
Wirkung gerade dann ein, wenn der Antrag verspätet gestellt worden ist. Indessen
gilt dies nur in den Fällen, in denen sich ein Ausländer in der Vergangenheit
rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat, ohne einen Aufenthaltstitel besitzen
zu müssen. Diese Situation war für die Antragstellerin jedoch zu keinem Zeitpunkt
gegeben. (...)«
VG Göttingen: Zu den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen
von Aufenthaltstiteln
Urteil vom 19.1.2006 - 1 A 7/05 - (5 S., M8197)
»(...) Der Kläger hat einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis
nach Abschnitt 6 des AufenthG (Aufenthalt aus familiären Gründen). Dem steht
nicht bereits § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen. Nach dieser
Vorschrift darf unter anderem einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar
abgelehnt worden ist, vor seiner Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe
des Abschnitts 5 (Aufenthalt aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen
Gründen) erteilt werden. Gemäß § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG findet
diese Vorschrift im Falle eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis
jedoch keine Anwendung. Der Kläger hat nach § 28 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 AufenthG einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.
Nach dieser Vorschrift ist die Aufenthaltserlaubnis abweichend von § 5
Abs. 1 Nr. 1 dem ausländischen Ehegatten eines Deutschen zu erteilen,
wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Der Kläger
ist seit dem 24.05.2004 mit einer Deutschen verheiratet, die ihren gewöhnlichen
Aufenthalt in Deutschland hat. Zwar beziehen der Kläger und seine Ehefrau, bzw.
Familie zur Zeit Sozialhilfeleistungen und erfüllen damit nicht die allgemeine
Erteilungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. Dies
ist für einen gesetzlichen Anspruch nach § 28 Abs. 1 AufenthG jedoch
unbeachtlich.
Der Kläger erfüllt auch die übrigen allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach
§ 5 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG. (...)
Das Gericht teilt allerdings nicht die Auffassung der Beklagten, der Kläger
habe den Ausweisungstatbestand des § 55 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG
verwirklicht. Er hat nicht entsprechend den Voraussetzungen dieser Norm falsche
Angaben zur Erlangung eines Aufenthaltstitels gemacht. Er, bzw. seine Eltern
hat/haben in seinem/ihren Asylverfahren keine falschen Angaben über ihre Volkszugehörigkeit
gemacht; vielmehr dürfte die Angabe, der Kläger und seine Familie seien Albaner,
nach bestem Wissen und Gewissen erfolgt sein. Bis zum Kriegsende im Kosovo im
Juni 1999 wurden von der ehemaligen jugoslawischen Regierung alle Nichtserben
im Kosovo als Albaner angesehen und deshalb verfolgt. Dementsprechend dürften
der Kläger, bzw. dessen Eltern sich bei ihrer Einreise nach Deutschland auch
als Albaner gefühlt haben. Die Zugehörigkeit zu einer – weiteren –
Minderheitengruppe spielte damals keine Rolle. Dies änderte sich jedoch, nachdem
der Krieg beendet war und das Kosovo als UN-Protektorat eine eigene Regierung
und Verwaltung aufbaute, in der nunmehr die – ethnischen – Albaner
die Mehrheit haben und Angehörige der Minderheiten im Kosovo – wie Ashkali
– z. T. der Kollaboration mit den Serben beschuldigen. Insofern ist
es nachvollziehbar, das für den Kläger seit Beginn des UN-Protektorats im Juni
1999 seine Zugehörigkeit zur Volksgruppe der Ashkali wieder in den Vordergrund
rückt.
Der Kläger verwirklicht aber den Ausweisungstatbestand des § 55 Abs. 2
Nr. 2 AufenthG. Nach dieser Vorschrift kann ein Ausländer nach Abs. 1
insbesondere ausgewiesen werden, wenn er einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen
Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat. Dies trifft auf den Kläger unter
Berücksichtigung seiner strafrechtlichen Verurteilungen wegen Körperverletzungen
vom 10.01.2003 und vom 24.01.2003 zu. Darüber hinaus ist der Kläger entgegen
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG ohne erforderliches Visum eingereist.
Auch ein Asylbewerber benötigt für seine Einreise ein Visum. Die nach § 55
Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. Abs. 1 AufenthG gegebene Ausweisungsgründe
sind aber nur beachtlich, wenn dadurch aktuell eine Beeinträchtigung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung oder sonstiger erheblicher Interessen der Bundesrepublik
Deutschland im Sinne von § 55 Abs. 1 AufenthG zu befürchten ist (siehe
auch Nr. 5.1.4.2 der ›Vorläufigen Niedersächsischen Verwaltungsvorschrift
zum Aufenthaltsgesetz vom 30. November 2005‹ – vorl. Nds. VV-AufenthG
–). Nicht die Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in der Vergangenheit
steht einem weiteren Verbleib in Deutschland entgegen, sondern nur in Gegenwart
und Zukunft drohende Beeinträchtigungen. Nur diese Überlegungen rechtfertigen
die Verweigerung eines Aufenthaltstitels bei Vorliegen eines Ausweisungsgrundes
(Renner, Kommentar zum Aufenthaltsgesetz, 8. Auflage, § 5 Rn. 22).
Nach diesen Maßstäben liegt für den Kläger ein Ausnahmefall von der Regelerteilungsvoraussetzung
nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vor. (...)
Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG setzt die Erteilung
einer Aufenthaltserlaubnis ferner voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen
Visum eingereist ist. Hiervon kann gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt
sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist,
das Visumverfahren nachzuholen. Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung
einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
AufenthG sind erfüllt (s. o.). Über die Frage, ob von der Voraussetzung
des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG abgesehen werden kann,
hat die Ausländerbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. (...)
Es kann dahinstehen, ob eine Ermessensreduzierung ›auf Null‹ bereits
deshalb anzunehmen ist, weil eine Ausnahme von der Regel des § 5 Abs. 1
Nr. 2 AufenthG gegeben ist. Eine Ermessensreduzierung ›auf Null‹
liegt hier deshalb vor, weil zum einen dem Kläger sein Visumsverstoß nicht angelastet
werden kann, da er als – minderjähriger – Asylsuchender ›naturgemäß‹
ohne Visum einreiste. Eine Ermessensreduzierung ›auf Null‹ liegt
aber zum anderen auch deshalb vor, weil die Forderung nach Einhaltung der Visumsvorschriften
im vorliegenden Fall eine reine Förmelei darstellt. Die Beklagte hat gegenüber
dem Gericht ausdrücklich erklärt, dass sie dem Kläger die Aufenthaltserlaubnis
erteilen würde, wenn dieser ausreist und von seinem Heimatland aus ein Visum
beantragt (siehe Gesprächsvermerk vom 10.01.2006 über ein Telefongespräch zwischen
der Einzelrichterin und der Beklagten, Blatt 49 Gerichtsakte). Eine erneute
Sachprüfung soll dann offenbar nicht mehr erfolgen. (...)
Erfüllt das Visumverfahren wie im vorliegenden Fall aber nur eine rein formale
Funktion, rechtfertigt dies insbesondere unter Berücksichtigung des hier in
Rede stehenden hohen Schutzgutes der grundgesetzlich geschützten Ehe es nicht,
die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis allein unter diesem Gesichtspunkt abzulehnen
(siehe auch vorl. Nds. VV AufenthG, a. a. O. Nr. 5.2.2). (...)«
Rechtsprechung:
EuGH: Art. 7 Abs. 2 ARB Nr. 1/80 gilt auch für volljährige
Kinder eines türkischen Arbeitnehmers; Assoziationsberechtigte nach Art. 7
Abs. 2 ARB Nr. 1/80 können ihr Aufenthaltsrecht nur durch Verlassen
des Landes für einen erheblichen Zeitraum und ohne berechtigten Grund oder nach
Art. 14 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 verlieren.
Urteil vom 16.2.2006 - C-502/04 - (6 S., M8228)
OVG Sachsen-Anhalt: Einem untergetauchtem Ausländer fehlt nur dann das
Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gegen die
Abschiebung, wenn er trotz Aufforderung des Gerichts keine ladungsfähige Anschrift
offenbart; kein genereller Abschiebungsschutz für den Vater eines ungeborenen
deutschen Kindes.
Beschluss vom 3.4.2006 - 2 M 82/06 - (7 S., M8222)
BayVGH: Inlandsbezogenes Abschiebungshindernis, wenn zwar ein drohender
Suizid eines psychisch kranken Ausländers durch abschiebungsbegleitende Maßnahmen
verhindert werden könnte, aber die Abschiebung oder die begleitenden Maßnahmen
eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes herbeiführen würden.
Beschluss vom 30.3.2006 - 24 CE 05.2266 - (12 S., M8249)
OVG Niedersachsen: »1. Ist dem minderjährigen Ausländer durch die
Auslandsvertretung der Bundesrepublik Deutschland im Wege des Sichtvermerks
eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Kindernachzugs erteilt worden, stellt
der nach Einreise gestellte Antrag nicht einen (Erst-)Antrag auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis dar, sondern einen Verlängerungsantrag.
2. Gegenüber dem Antrag eines minderjährigen Ausländers auf Verlängerung der
ihm zum Zwecke des Kindernachzugs erteilten Aufenthaltserlaubnis kann sich die
Ausländerbehörde nicht darauf berufen, der Antragsteller habe die maßgebliche
Altersgrenze inzwischen überschritten.« (Amtliche Leitsätze)
Beschluss vom 13.3.2006 - 11 ME 315/05 - (4 S., M8186)
VG Darmstadt: Ein verspäteter Antrag auf Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis
entfaltet die Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 4 AufenthG.
Beschluss vom 12.4.2006 - 8 G 309/06 - (5 S., M8145)
VG Stuttgart: Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG
wegen guter Integration und Entfremdung von Herkunftsland (ausführliches
Zitat).
Urteil vom 11.4.2006 - 12 K 2007/05 - (11 S., M8236)
VG Köln: Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG wegen
Unverhältnismäßigkeit der Abschiebung von gut integrierten Roma aus dem Kosovo
(ausführliches Zitat).
Urteil vom 8.2.2006 - 23 K 6011/03 - (10 S., M8248)
VG Würzburg: Kein Versagungsgrund nach § 10 Abs. 3 S. 2
AufenthG, wenn das Bundesamt den Asylantrag unter Berufung auf § 30 Abs. 1
AsylVfG und nicht auf § 30 Abs. 3 AsylVfG als offensichtlich unbegründet
abgelehnt hat.
Gerichtsbescheid vom 30.1.2006 - W 7 K 05.439 - (6 S., M8217)
Sonstige Dokumente:
IM NRW: Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bei fehlendem Passpapier:
Wird nach § 5 Abs. 3 AufenthG von der Erfüllung der Passpflicht abgesehen,
erfüllt der Ausländer aber nicht die Voraussetzungen für die Erteilung eines
Ausweisersatzes, wird auf dem Vordruck das Wort »Ausweisersatz«
gestrichen und vermerkt, dass der Inhaber die Pass- und Ausweispflicht nicht
erfüllt.
Schreiben an Gerhard Greiner (Diakonisches Werk im Kirchenkreis Dinslaken) vom
15.5.2006 - 15-39.05.02-uSt/Unb - (4 S., M8234)
IM NRW: IMK-Beschluss zur Aufnahme jüdischer Zuwanderer und ihrer Familienangehörigen
aus der ehemaligen Sowjetunion.
Erlass vom 27.3.2006 - 15-39.11.03 -2- - (12 S., M8212)
BMI: Bei Einleitung eines Widerrufsverfahren der Asyl- oder Flüchtlingsanerkennung
besteht kein Zugang zu Integrationskursen nach § 43 Abs. 1 AufenthG,
wenn nicht erkennbar ein Aufenthaltsrecht unabhängig von der Asyl- oder Flüchtlingsanerkennung
besteht; bei Vorliegen von Ausschlussgründen nach § 60 Abs. 8 AufenthG
ist der Zugang zu Integrationskursen verschlossen.
Erlass vom 20.3.2006 - MI4-125 415-73/1 - (2 S., M8139)
IM NRW: Entscheidungsgrundsätze für die Arbeit der Härtefallkommission.
Schreiben vom 15.2.2006 - 15-39.19.02 u. a. - (7 S., M8200)
IM NRW: Erkennt ein deutscher Staatsangehöriger die Vaterschaft eines
Kindes an, so besitzt das Kind nach geltendem Recht die deutsche Staatsangehörigkeit,
auch wenn die Vaterschaftsanerkennung unrichtig ist, so dass die Mutter eine
Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG erhält.
Schreiben vom 7.12.2005 - 15-39.06.02-Familie - (12 S., M8193)
OLG Oldenburg: Festnahme nach einstweiliger Anordnung;
Entziehungsabsicht
Beschluss vom 10.4.2006 - 13 W 63 u. 82/05 - (5 S., M8150)
»(...) Das Rechtsmittel der Betroffenen ist zulässig und in der Sache auch begründet.
1. Zur Entscheidung vom 13. Januar 2005:
Eine Freiheitsentziehung nach dem hier einschlägigen Freiheitsentziehungsgesetz
setzt zunächst einen entsprechenden Antrag der zuständigen Verwaltungsbehörde
an das örtlich zuständige Amtsgericht voraus, §§ 3, 4 FEVG. Das Amtsgericht
hat in diesem Verfahren die von dem Antrag betroffene Person mündlich zu hören.
Dazu ist die Person zu laden. Erscheint sie nicht, kann sie auf richterliche
Anordnung hin vorgeführt werden, § 5 FEVG. Dieses Vorgehen stellt nach
der gesetzlichen Regelung den Normalfall dar.
Liegen jedoch konkrete Anhaltspunkte für ein Untertauchen der Person vor, so
daß bei einem oben aufgezeigten Vorgehen eine Vorladung das Signal für das anzunehmende
Untertauchen sein würde, eröffnet § 11 FEVG die Möglichkeit, unter den
dort genannten Voraussetzungen von einer Vorladung abzusehen und stattdessen
bei Gefahr im Verzuge, die bei einer Fluchtgefahr in der Regel zu bejahen sein
wird, ohne vorherige Anhörung eine einstweilige Anordnung zu erlassen. Voraussetzung
hierfür ist jedoch, daß stets ein ordnungsgemäßer Antrag der zuständigen Verwaltungsbehörde
auf Freiheitsentziehung gestellt ist. Das Hauptsacheverfahren, in dem der Antrag
auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gestellt werden soll, muß bereits anhängig
sein, § 5 Abs. 1 Satz 1 FEVG.
An dieser Voraussetzung hat es jedoch vorliegend gefehlt. Der Beteiligte hatte
am 12. Januar 2005 den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gestellt,
ohne zugleich das Hauptsacheverfahren anhängig zu machen. Dies geschah erst
mit Antrag vom 20. Januar 2005.
Gemäß § 6 FEVG ist über eine beantragte Freiheitsentziehung durch einen
mit Gründen versehenen Beschluß zu entscheiden. Dies bedeutet eine auf den Fall
bezogene Begründung, aus der sich die vom Gericht getroffenen Feststellungen
und die vorgenommene rechtliche Würdigung ergeben. Dies gilt auch für eine einstweilige
Anordnung gemäß § 11 FEVG. Hieran fehlt es vorliegend.
2. Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vollzugs der Haftanordnung
vom 20. Januar 2005 bis zum 24. Januar 2004:
Die Haftanordnung des Amtsgerichts Vechta vom 20. Januar 2005 ist offensichtlich
auf den fakultativen Haftgrund des § 62 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
gestützt.
Diese Regelung setzt neben den dort aufgeführten objektiven Tatbestandsmerkmalen
auch voraus, um dem Verhältnisgrundsatz bei einer Freiheitsentziehung zu genügen,
daß eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür bestehen muß, daß ohne eine Inhaftierung
die Abschiebung wesentlich erschwert oder vereitelt werden würde (Renner, Ausländerrecht,
8. Aufl., 1 AufenthG, § 62, Rdnr. 21).
An dieser Voraussetzung fehlt es vorliegend.
Im Antrag vom 14. Januar 2005 auf Anordnung einer Sicherungshaft von zwei Wochen
hat der Beteiligte dafür, daß die Gefahr eines Untertauchens bestehe, an konkreten
Umständen einzig aufgeführt, daß die Betroffene seit dem 13. Dezember 2001 unanfechtbar
zur Ausreise verpflichtet, ihrer Verpflichtung jedoch trotz der Aufforderung
vom 21. Juli 1999 nicht nachgekommen sei und sich seither beharrlich geweigert
habe auszureisen.
Dies reicht jedoch vorliegend nicht für die Annahme einer gewissen Wahrscheinlichkeit
aus, sich der beabsichtigten Abschiebung zu entziehen.
Die Verweigerung der Ausreise begründet für sich allein noch nicht den Verdacht,
sich der Abschiebung entziehen zu wollen (Renner a. a. O., Rdnr. 19).
(...)«
Einsender: RA Fahlbusch, Hannover
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