Aus der Beratungspraxis

Prof. Dr. Holger Hoffmann, Bielefeld

Altfall = Bleiberecht?

I. 20 Jahre "Altfallregelungen"

Wer im Internet nach den Stichworten "Altfallregelung" und "Bleiberecht" sucht, kann sich lange beschäftigen: Von den ersten "Altfallregelungen", die in Berlin 1987 und in Niedersachsen 1990 erdacht wurden, über bundesweite Altfallregelungen in den Jahren 1991 und 1996, eine weitere Altfallregelung der Bundesländer im Jahre 1999, einer Altfallregelung für Bosnien-Herzegowina und Bundesrepublik Jugoslawien 2001, bis zum "Bleiberechtsbeschluss" der Innenministerkonferenz vom November 2006. Über 20 Jahre wurde versucht, Regelungen für "Geduldete" zu finden: Menschen, die aus ganz unterschiedlichen Anlässen nach Deutschland kamen, ohne gerufen zu sein, und die häufig genug nach erfolglosen Asylverfahren bleiben mussten, weil sie schlicht nicht in die Staaten zurückkehren konnten, aus denen sie gekommen waren. Letztlich geht es bei "Altfall"- oder Bleiberechtsregelungen stets darum, dass insbesondere Nichtregierungsorganisationen und die "Zivilgesellschaft" die Forderung an Politik und Verwaltung richtet, jenen Ausländern, die nicht in ihre Heimatländer zurückkehren können, "humanitären" Aufenthalt zu ermöglichen und ihnen eine sichere Lebensperspektive in Deutschland zu eröffnen. Genau das war seit Jahrzehnten von allen Bundes- und Landesregierungen abgelehnt worden, meistens mit der Begründung, dass "Zuwanderung in die sozialen Sicherungssysteme" unterbunden werden sollte.
Wird nun alles anders werden? Sollte der Koalitionsausschuss der Großen Koalition (und nicht der Innenausschuss, der eigentlich im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens für Neuregelungen im Aufenthaltsrecht zuständig gewesen wäre) den Gordischen Knoten durchgehauen haben? Keine widerspenstigen Ausländerbehörden mehr? Alle Bedürftigen erhalten ein "Bleiberecht" auf der Grundlage der "Altfallregelung"? Zu schön um wahr zu sein!

Im November 2006 beschloss die Innenministerkonferenz bereits eine "Altfallregelung" auf der Grundlage des § 23 Abs. 1 AufenthG. Diese sog. "Bleiberechtsregelung" und die dazu ergangenen Umsetzungserlasse der Länder spielten seitdem eine erhebliche Rolle in ausländerrechtlicher Praxis und politischer Diskussion.¹ Einem Bericht des Innenministeriums zur Umsetzung des Bleiberechtsbeschlusses ist zu entnehmen: Bundesweit seien bis zum 31. März 2007 insgesamt 58 259 Anträge gestellt und ca. 6100 Aufenthaltserlaubnisse erteilt worden. 19 242 Antragsteller erhielten eine Duldung zur Arbeitsplatzsuche. Abgelehnt wurden 2402 Anträge (ca. 12 %). Weiter wird berichtet, dass Ende April 2007 noch 164 000 Ausländer in Deutschland geduldet lebten, 94 332 von ihnen bereits länger als sechs Jahre und von diesen 64 362 seit über acht Jahren.²
Aus den Beratungsstellen wurden als Hauptproblem bei der Umsetzung der Regelung häufig genannt, dass die Anträge bei den Ausländerbehörden zu lange bearbeitet würden und Arbeitgeber nicht bereit seien, so lange auf die potenziellen Arbeitnehmer zu warten. Auch gab es einzelne regionale Besonderheiten. So wurde z. B. in der Region Hannover ausdrücklich in die Aufenthaltserlaubnis hineingeschrieben, dass die Aufenthaltserlaubnis an einen bestimmten Arbeitgeber gebunden sei – also verfiel, wenn der nicht warten mochte. Schwierig gestaltete sich oft auch eine Antwort auf die Frage, welche Prüfungen noch von der Agentur für Arbeit durchzuführen seien. Bereits durch eine Weisung der Bundesagentur für Arbeit vom 28. Dezember 2006 war zwar geklärt worden, dass das in den Ländererlassen vorgesehene Verfahren Anwendung findet, wonach bei Nachweis eines verbindlichen Arbeitsangebotes eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann. Daraus folgt, dass die Vorrangprüfung entfällt, es allerdings bei der nach § 9 Abs. 1 BeschVerfV vorgesehenen "Dumpingprüfung" bleibt. Erst im Frühjahr 2007 hat der Bundesminister für Arbeit und Soziales erklärt, dass im Hinblick auf die Gesetzgebung es für vertretbar gehalten werde, bei den von der IMK-Bleiberechtsregelung Begünstigten bundeseinheitlich auf die Prüfung der Arbeitsbedingungen zu verzichten. Schwierig war oft auch, festzustellen, ob das Bruttoeinkommen ausreichte, um den Lebensunterhalt ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen sicherzustellen. Arbeitgeber wurden deswegen aufgefordert, Brutto- und Netto-Verdienste anzugeben.
Als problematisch erwies sich ferner häufig die Forderung nach Vorlage eines Passes. Staatenlose waren damit nach dem Wortlaut des IMK-Beschlusses von der Regelung ausgeschlossen. Aber auch z. B. syrische Staatsangehörige, die in der Regel in Deutschland keinen Pass von der syrischen Botschaft erhalten, hatten praktisch keine Möglichkeit, diese Voraussetzung zu erfüllen.
Offenbar gab es unterschiedliche Interessenlagen bei den Ausländerbehörden: Während beispielsweise in Ostfriesland die dortigen Ausländerbehörden praktisch jeden, der einen Antrag nach der Bleiberechtsregelung stellte, positiv beschieden, hat es in Bayern und Baden-Württemberg lange gedauert, bis überhaupt ein Erlass erging und die Umsetzung begann. Danach war die Anzahl derer, die ein Bleiberecht erhielten, jedenfalls bis März 2007 klein geblieben. Aber auch im Norden war es nicht einfach, das Bleiberecht kurzfristig zu erhalten: In Hamburg z. B. waren bis zum 31. März 2007 von 1957 Anträgen erst 76 positiv entschieden und 63 abgelehnt worden. In Nordrhein-Westfalen waren 22 458 Anträge gestellt, 1176 positiv entschieden und 1392 abgelehnt worden. Allerdings hatten 7391 Personen Dul- dungsverlängerungen bis zum 30. September 2007 im Hinblick auf eine beabsichtigte Arbeitsaufnahme erhalten.

II. Die gesetzliche Altfallregelung
In das zweite Änderungsgesetz zum Zuwanderungsgesetz, dem am 6. Juli 2007 auch der Bundesrat zugestimmt hat, wurde nun eine gesetzliche Altfallregelung aufgenommen (§ 104 a und § 104 b).³ Sie war lange umstritten und stand immer wieder "auf der Kippe". Insbesondere der bayerische und der niedersächsische Innenminister hatten die Entwürfe abgelehnt, weil "zu viele" begünstigt werden könnten.
Welche Voraussetzungen müssen gegeben sein, um aufgrund der neuen Vorschriften eine Aufenthaltserlaubnis zu erhalten? Was unterscheidet sie vom Beschluss der IMK?

1. Vergleich der Regelungen
Aufmerksame Lektüre beider Regelsysteme ergibt, dass die Voraussetzungen sowohl für die Erteilung als auch für die Versagung einer "Altfall"-Aufenthaltserlaubnis weitgehend identisch sind. Beide gehen von einer "Soll"-Regelung aus, d. h. von einem zwar eingeschränkten, aber weiterhin bestehenden Ermessen der Ausländerbehörde bei der Erteilung: Werden alle genannten Voraussetzungen erfüllt, ist in der Regel die Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, im "atypischen Ausnahmefall" kann es aber auch unterbleiben. Die Behörde trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein Ausnahmefall vorliegt.
Geprägt werden beide vom Grundsatz, "Zuwanderung in die Sozialsysteme" auszuschließen. Dies gilt insbesondere für die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis über 2009 hinaus: Wenn auch noch die Erteilung "auf Probe" erfolgt im Hinblick auf eine mögliche Beschäftigung und damit die Sicherung des Lebensunterhalts, wird bei der Verlängerung ausdrücklich auf den Nachweis, dass der Lebensunterhalt bei jedem Antragsteller gesichert ist, nicht mehr verzichtet. Im März hatte die Regierungskoalition zugleich beschlossen, dass diejenigen, denen ein Aufenthaltsrecht nach der Altfallregelung gewährt wird, vom Bezug der Sozialleistung "Elterngeld" ausgeschlossen sein sollen. Ferner wurde das Asylbewerberleistungsgesetz so geändert, dass während der Zeit, in der die Aufenthaltserlaubnis "auf Probe" erteilt wird, weiter Sachleistungsbezug möglich bleibt.
Noch ein Hinweis: Wer bereits eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG besitzt, ist nicht mehr ausreisepflichtig und kann daher keine Aufenthaltserlaubnis nach § 104 a i. V. m. § 23 AufenthG erhalten.

2. Aufenthaltsrecht gem. § 104 a
In der Gesetzesbegründung⁴ wird ausgeführt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis jene begünstigen sollen, die "faktisch und wirtschaftlich im Bundesgebiet integriert und sich rechtstreu verhalten haben". Sie sollen ab Inkrafttreten des Gesetzes eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 Satz 1 AufenthG erhalten. Damit gilt, dass zugleich all jene Vorschriften anzuwenden sind, die auf den Aufenthalt aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen Bezug nehmen (Kapitel 2, Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes).
Geduldete, die ihren Lebensunterhalt noch nicht eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichern, jedoch die übrigen Voraussetzungen des § 104 a erfüllen, erhalten eine "Aufenthaltserlaubnis auf Probe" (§ 104 a Abs. 1 Satz 1). In der Gesetzesbegründung (S. 202) wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Probe-Erlaubnis auch als Aufenthaltstitel des 5. Abschnitts, also als Aufenthalt aus humanitären Gründen gilt, um die Anwendbarkeit der Vorschriften, die sich darauf beziehen, insbesondere § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG sicherzustellen. Dies bedeutet, dass vor einer Ausreise kein anderer Aufenthaltstitel als nach der Altfallregelung erteilt werden darf. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis wegen Erwerbstätigkeit ist damit für diese Gruppe ausgeschlossen.
Ein Hauptproblem neben dem Nachweis der Sicherung des Lebensunterhaltes für den anschließenden Aufenthalt war die in der IMK-Regelung enthaltene Voraussetzung, einen Nationalpass vorzulegen. Die Ausländerbehörden forderten, dass zumindest Bemühungen um die Erteilung eines Passes nachgewiesen wurden, auch wenn diese zunächst erfolglos blieben. Nicht selten wurde ein Junktim derart gebildet, dass ohne Vorlage eines Passes auch keine Duldung mit Arbeitserlaubnis erteilt wurde. Passgebühren und Kosten für die Reisen zur Botschaft, um dort zur Erteilung eines Passes vorzusprechen, mussten grundsätzlich die Betroffenen selbst übernehmen. In Einzelfällen übernahmen die Sozialbehörden im Nachhinein die Reisekosten oder kreditierten Passgebühren. Problem blieb aber der Nachweis, "alles getan" oder um den Pass "sich ausreichend bemüht" zu haben. Ausländerbehörden gingen häufig von dem Grundsatz aus, solange die zuständige Botschaft keine ausdrückliche schriftliche Erklärung abgegeben habe, dass kein Pass erteilt werde, weitere Bemühungen des Antragstellers fordern zu können. An dieser Praxis wird sich durch die Altfallregelung voraussichtlich nichts ändern, da § 3 AufenthG (Passpflicht) auch für § 104 a i. V. m. § 23 AufenthG gilt. Allerdings wird man künftig von den Behörden genaue Angaben darüber verlangen müssen, wie der Nachweis hinreichender Bemühungen erbracht werden muss, damit – wie bisher häufig – nicht mehr "scheibchenweise" nachträglich bei den zu leistenden Anforderungen "draufgesattelt" wird.
Auch eine Aufenthaltsverfestigung ist im Falle der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 104 a Abs. 1 Satz 1 ausgeschlossen. Nach der Gesetzesbegründung ist dies vorgesehen, um "den Anreiz zur Arbeitsplatzsuche aufrecht zu erhalten und eine Zuwanderung in die Sozialsysteme zu vermeiden" (S. 202).
Ehegatten müssen die Voraussetzungen des § 104 a Abs. 1 jeweils in eigener Person erfüllen, d. h. wenn beispielsweise der Ehemann die Voraussetzungen erfüllt, gilt dies nicht "automatisch" auch für die Ehefrau. Nur die minderjährigen ledigen Kinder werden einbezogen und erhalten ein von der Aufenthaltserlaubnis der Eltern oder des Elternteils abhängiges Aufenthaltsrecht. Werden sie volljährig, kann ihnen die Aufenthaltserlaubnis unter den erleichterten Voraussetzungen von § 104 a Abs. 2 Satz 1 erteilt werden. Dabei ist insbesondere ein Aufenthaltsrecht für den Fall einer positiven Integrationsprognose bei geduldeten erwachsenen Kindern vorgesehen, jedoch gelten auch hier die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG, d. h. es muss nachgewiesen werden, dass der Lebensunterhalt aus eigenen Mitteln gesichert ist. Lediglich im Rahmen einer Ermessensregelung (§ 5 Abs. 3 AufenthG) kann von einer solchen Sicherung abgesehen werden. Anhaltspunkte für die Ermessensausübung bieten dazu § 104 a Abs. 6 Nr. 1 bis 3 – so die Begründung des Regierungsentwurfs (S. 202). Auch für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach Abs. 2 Satz 2 sind zugleich die Voraussetzungen des § 5 AufenthG hinsichtlich der Sicherung des Lebensunterhaltes anzuwenden.
Schon der IMK-Beschluss führte das Prinzip der "Sippenhaftung" ein, falls ein Familienmitglied Straftaten begangen hatte: Bei Ausschluss eines Familienmitglieds wegen Straftaten erfolgt grundsätzlich der Ausschluss der gesamten Familie vom "Bleiberecht" (6.6 IMK-Beschluss). Dies wurde in § 104 a Abs. 3 im Prinzip übernommen, allerdings gilt die Modifikation, dass dann, wenn der andere Ehegatte eigenständig die Voraussetzungen des § 104 a Abs. 1 im Übrigen erfüllt und es zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich ist, ihnen weiteren Aufenthalt zu ermöglichen, auch dementsprechend eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104 a erteilt werden kann. Es ist abzusehen, dass – neben der Ermessensentscheidung ("kann" statt "soll") – sich in der ausländerbehördlichen Praxis damit die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich" zum Hauptproblem entwickeln wird. In der Begründung des Gesetzesentwurfs (S. 202) heißt es dazu, dass für minderjährige Kinder, deren Eltern straffällig geworden sind, dies dem Grundsatz entspreche, dass das minderjährige Kind das aufenthaltsrechtliche Schicksal der Eltern teilt. Hinzu komme, dass aufgrund der häuslichen Gemeinschaft ein negativer Einfluss auf die übrigen Familienmitglieder nicht auszuschließen sei. Dies gelte auch für das Verhältnis von Geschwistern untereinander. Für die Fälle, in denen Kinder eine Straftat begangen haben, sei der Ausschluss der Eltern im Hinblick auf ihre Aufsichts- und Erziehungspflicht gerechtfertigt. Bei lebenspartnerschaftlichen Gemeinschaften und eheähnlichen Lebensgemeinschaften seien die in die Abs. 1 Nr. 6 genannten Straftaten des Partners im Rahmen der Sollregelung des Abs. 1 Satz 1 regelmäßig zu berücksichtigen.
Soweit Eltern die Straftaten begingen, die zum Ausschluss des Aufenthaltsrechts führen, geht eine naheliegende Vermutung dahin, dass es zukünftig deswegen zu Scheidungen kommen wird: Lassen sich die Eltern scheiden und verlässt der "belastete" Elternteil die familiäre Lebensgemeinschaft, besteht für die übrigen Familienangehörigen weiterhin die Möglichkeit, ein Aufenthaltsrecht nach § 104 a zu erhalten, da ohnehin jeder Ehegatte eigenständig die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht erfüllen muss.
Die Inhalte des in Abs. 4 Satz 1 vorgesehenen "Integrationsgesprächs" oder der "Integrationsvereinbarung" bleiben in ihren Konturen völlig unklar. Die Ausländerbehörde behält wie bisher die Möglichkeit, individuelle Beratungsgespräche zu führen ("Integrationsgespräche"). Zugleich wird ihr aber eine Kontrollmöglichkeit eröffnet: Werden Teile aus der Integrationsvereinbarung nicht erfüllt, kann dies dazu führen, die Aufenthaltserlaubnis nicht zu verlängern. Ausdrücklich wird in der Gesetzesbegründung (S. 202) formuliert, dass, wenn eine Integrationsvereinbarung abgeschlossen wurde, eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis von der Erfüllung der eingegangen Integrationsverpflichtung abhängig sei.
Falls bei Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gemäß § 104 a Abs. 1 noch keine hinreichenden Sprachkenntnisse im Sinne der Stufe A 2 des gemeinsamen europäischen Referenzrahmens für Sprache⁵ vorliegen, wird sie nur bis zum 1. Juli 2008 erteilt (S. 202). Weist der/die Betroffene die erforderlichen Sprachkenntnisse nachträglich vor und liegen die übrigen Voraussetzungen des Abs. 1 vor, wird sie bis zum 31. Dezember 2009 verlängert.
Während bei der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 104 a Abs. 1 Satz 1 darauf verzichtet wird, dass bereits die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nachgewiesen werden (Sicherung des Lebensunterhalts), gilt dies nicht mehr für eine Verlängerung über den 31. Dezember 2009 hinaus. Vielmehr muss dann nachgewiesen werden, dass im zurückliegenden Zeitraum des Besitzes der Aufenthaltserlaubnis der Lebensunterhalt überwiegend eigenständig durch Erwerbstätigkeit gesichert war. Wurden während dieses Zeitraums Leistungen nach dem SGB II oder XII bezogen (Arbeitslosengeld II, Sozialhilfe oder Wohngeld), werden diese öffentlichen Leistungen angerechnet und schließen damit den Nachweis einer eigenständigen Sicherung des Lebensunterhalts aus (S. 203). Nach der Praxis in Niedersachsen bei der Umsetzung früherer Altfallregelungen war unter "überwiegender" Sicherung des Lebensunterhalts zu verstehen, dass mehr als die Hälfte des Lebensunterhalts durch Erwerbstätigkeit gesichert sein musste. Sollte sich diese Auslegung auch bei § 104 a durchsetzen, würde ergänzender Bezug von Sozialleistungen die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nicht ausschließen.
Wenn nach erster Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis der Lebensunterhalt nur durch vorübergehende Beschäftigungen eigenständig gesichert wird, schließt dies eine Verlängerung nicht aus. Dies gilt jedenfalls dann, wenn "der einer Erwerbstätigkeit zugrundeliegende Arbeitsvertrag lediglich eine für den Abschluss vergleichbarer Arbeitsverträge übliche Befristung des Arbeitsverhältnisses beinhaltet" (S. 203). Dies ist gemeint mit der in § 104 Abs. 5 Satz 3 enthaltenen Formulierung, für die Zukunft müssten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Lebensunterhalt überwiegend gesichert sein wird. Nach Auffassung des niedersächsischen Innenministeriums wird jedoch die Sicherung des Lebensunterhaltes über zwei oder mehrere 400-Euro-Jobs nicht ausreichen. Mindestens ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis müsse bestehen. Man wird abwarten müssen, ob diese Auslegung sich bundesweit durchsetzen wird.
Ausdrücklich wird in der Gesetzesbegründung darauf hingewiesen, dass eine nach § 104 a Abs. 1 erteilte Aufenthaltserlaubnis nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz  1 AufenthG verlängert wird und nicht nach denen des § 8 Abs. 1 AufenthG ("auf die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis finden dieselben Vorschriften Anwendung wie auf die Erteilung") oder des § 26 Abs. 1 AufenthG ("die Aufenthaltserlaubnis nach diesem Abschnitt kann für längstens jeweils drei Jahre erteilt und verlängert werden"). Auch die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 AufenthG ("Beantragt ein Ausländer die Verlängerung seines Aufenthaltstitels oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels, gilt der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend") wird in § 104 a Abs. 5 Satz 4 ausdrücklich ausgeschlossen (S. 203).
§ 104 a Abs. 6 legt die Ausnahmen fest, in denen die Aufenthaltserlaubnis zur Vermeidung von Härtefällen auch dann (ausnahmsweise im Rahmen des ausländerbehördlichen Ermessens) verlängert werden kann, wenn der Lebensunterhalt nicht eigenständig durch Erwerbstätigkeit gesichert wird. Die in § 104 a Abs. 6 Nr. 2 genannte Voraussetzung, eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis könne zur Vermeidung von Härtefällen erfolgen, wenn Familien mit Kindern nur vorübergehend auf ergänzende Sozialhilfe angewiesen seien, lässt offen, wie lang der "vorübergehende Zeitraum" bemessen wird. Entsprechend der üblichen Verwaltungspraxis dürfte hier von sechs Monaten auszugehen sein. Der Begriff "vorübergehende Angewiesenheit auf Sozialleistungen" wird auch in § 104 a Abs. 6 Nr. 3 bei der Konstellation Alleinerziehende mit Kind verwendet. Die Gesetzesbegründung weist ausdrücklich darauf hin, es sei nur gemeint, dass die Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht zumutbar ist, wenn sie die Erziehung des Kindes oder der Kinder gefährden würde. Die Erziehung eines Kindes, welches bereits das dritte Lebensjahr vollendet hat, sei jedoch nach § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II in der Regel nicht gefährdet, soweit seine Betreuung in einer Tageseinrichtung oder in Tagespflege gemäß SGB VIII oder in sonstiger Weise sichergestellt sei (S. 203).
§ 104 a Abs. 6 Nr. 4 erfasst jene Ausländer, die vor Erreichen der Altersgrenze von 65 Jahren aufgrund Erwerbsunfähigkeit nicht eigenständig ihren Lebensunterhalt sichern können. Trotz der positiven Formulierung beinhaltet die Vorschrift den Ausschluss von chronisch Kranken und Behinderten und Erwerbsunfähigen von der Altfallregelung. Ihr Lebensunterhalt einschließlich der erforderlichen Betreuung und Pflege müsste "in sonstiger Weise ohne Leistungen der öffentlichen Hand dauerhaft gesichert" sein. Die übrigen Familienangehörigen werden aber in aller Regel nicht in der Lage sein, eine entsprechende Verpflichtung mit unkalkulierbarem Kostenrisiko einzugehen und einzulösen. Insofern wird dieser Vorschrift in der Praxis kaum Bedeutung zukommen.
Auch Personen im Rentenalter können gemäß § 104 a Abs. 6 Nr. 5 nur theoretisch eine Altfall-Aufenthaltserlaubnis erhalten: Wenn sichergestellt ist, dass sie keine Sozialleistungen in Anspruch nehmen werden. Auch hier gilt also "Sippenhaftung" für die Kosten des Lebensunterhalts. Die Familie muss für eventuell anfallende Kosten bürgen. Der Ausschluss von den öffentlichen Sozialleistungen gilt sowohl für Leistungen zum Lebensunterhalt ("Sozialhilfe") als auch für Leistungen für die Versorgung im Krankheitsfalle und bei Pflegebedürftigkeit. Sofern die Betroffenen keine Altersrente in Deutschland beziehen – was die Regel sein dürfte –, soll ihr Lebensunterhalt nur dann als gesichert gelten, wenn sichergestellt ist, dass unterhaltsverpflichtete Familienangehörige auch in die Unterhaltsverpflichtung genommen werden können. Ausdrücklich wird in der Gesetzesbegründung formuliert: Bei Ausländern, bei denen bereits zum Zeitpunkt der ersten Antragstellung auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis die Sicherung des Lebensunterhaltes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel nicht gewährleistet ist und bei denen auch keine begründeten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass zukünftig die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel entfallen wird, sei ein hinreichender Grund dafür gegeben, von dem im Regelfall ermessensbindenden "Soll" in § 104 a Abs. 1 Satz 1 abzuweichen. Denn es sei mit den Zielen des § 104 a nicht vereinbar, Ausländern eine Aufenthaltserlaubnis auch dann zu erteilen, wenn bereits zu diesem Zeitpunkt feststeht, dass eine Verlängerung nicht erfolgen könne.
Vollkommen unkonturiert bleibt § 104 a Abs. 7. Die Verwaltungen der Bundesländer werden darin ermächtigt, aus nicht näher definierten "Gründen der Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland" anzuordnen, dass Angehörigen bestimmter Staaten eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104 a Abs. 1 und 2 zu versagen ist. Der Gesetzesbegründung (S. 203) lässt sich dazu nur die kryptische Zielbeschreibung entnehmen, dass Ausländer aus bestimmten Staaten von der Regelung ausgeschlossen werden können, wenn erhebliche Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland ihrem Aufenthalt entgegenstehen. Welche "erheblichen Sicherheitsinteressen" dies sein können und wann sie nach Auffassung des Gesetzgebers vorliegen, verschweigt die Begründung. An der Verfassungsmäßigkeit dieser unklaren Ausschlussklausel scheinen erhebliche Zweifel angezeigt.

3. Eigenständiges Aufenthaltsrecht für Minderjährige (§ 104 b)

Im Koalitionsvertrag war vereinbart worden zu prüfen, ob die humanitären Probleme von in Deutschland aufgewachsenen ausländischen Kindern befriedigend gelöst sind und insbesondere, inwieweit Kindern, die seit Jahren gut integriert in Deutschland leben, "rechtsuntreues Verhalten" ihrer Eltern noch zugerechnet werden könne. § 104 b ermöglicht nun grundsätzlich die Erteilung eines eigenständigen Aufenthaltsrechts an integrierte minderjährige Kinder. Allerdings handelt es sich um eine Ermessensregelung, die voraussetzt, dass die Eltern oder der alleinpersonensorgeberechtigte Elternteil ausreisen, dass ferner die Voraussetzungen der Ziff. 2–4 vorliegen und dass zugleich die Personensorge gesichert wird. Rechtlich ist nur die Konstellation denkbar, dass entweder ein Amtsvormund bestellt wird oder ein Verwandter die Vormundschaft übernimmt, da die Ausreise der zur Ausübung der Personensorge berechtigten Eltern, die selbst nicht von § 104 a begünstigt werden, Voraussetzung für ein Aufenthaltsrecht nach § 104 b ist. Letztlich basiert § 104 b also auf der Wahl des Jugendlichen und seiner Eltern zwischen Zusammengehörigkeit zur Familie und Ausreise oder "eigenständigem" Bleiberecht. Dass eine solche Alternative der gesetzlichen Vorgabe, man wolle ein "humanitäres Aufenthaltsrecht" schaffen (§ 23 Abs. 1 AufenthG), Hohn spricht, bedarf kaum näherer Erläuterung.

4. Verbesserungen gegenüber der IMK-Regelung
Um die gesetzliche Regelung in Anspruch nehmen zu können, gilt als spätestes Einreisedatum gem. § 104 a Abs. 1 Satz 1 der 1. Juli 2001, nicht mehr – wie im IMK-Beschluss – der 17. November 2000. Auch jenen, die noch keine Arbeit haben, wird, sofern alle anderen Voraussetzungen vorliegen, "ab sofort" nach Inkrafttreten des Gesetzes eine Aufenthaltserlaubnis erteilt und nicht nur die Duldung "zur Arbeitssuche" verlängert. Der Aufenthalt wird damit rechtmäßig, wenn auch befristet.
Ausreichende Sprachkenntnis muss erst zum 1. Juli 2008 und nicht bereits bei Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nachgewiesen werden.
"Identitätstäuscher" oder Personen, die ihren ausländerrechtlichen Mitwirkungspflichten bisher nicht nachgekommen sind, werden nicht mehr von vornherein von der begünstigenden Regelung ausgeschlossen. Interessant ist in diesem Zusammenhang ein Beschluss des OVG Schleswig-Holstein vom 12. Juli 2007 (4 MB 57/07, ASYLMAGAZIN 7–8/2007, siehe Hinweis – schon ausdrücklich im Hinblick auf § 104 a abgefasst): Angaben, die ein Antragsteller im Asyl(folge-)verfahren vor dem BAMF gemacht hat, die aber später vom Gericht in jenem Verfahren nicht für glaubwürdig gehalten wurden (hier: fachärztliches Attest über eine psychiatrische Erkrankung), lassen keinen Schluss auf eine aktive Täuschungshandlung gegenüber der Ausländerbehörde nach Abschluss des Asylverfahrens oder auf eine Behinderung aufenthaltsbeendender Maßnahmen zu.
Eine – geringfügige – Erleichterung bietet auch § 104 a Abs. 1 Nr. 6 bezüglich der Strafen, die zum Auschluss von der Altfallregelung führen gegenüber Ziff. 6.4. IMK-Beschluss, weil nun Geldstrafen bis zu 90 Tagessätzen, die wegen ausländerrechtlicher Straftaten erfolgten, grundsätzlich außer Betracht bleiben. Und das waren die Verbesserungen dann auch schon.

III. Abschließende Anmerkung
Geht es zu weit, zu sagen, dass die gesetzliche Altfallregelung in § 104 a und b ein weiteres Mal kein "großzügiges, humanitäres Aufenthaltsrecht" bringen wird? Nach der Statistik des BAMF lebten am 31. Dezember 2005 insgesamt 4 612 410 Ausländer aus "Drittstaaten" (= keine EU-Staatsangehörigen) in Deutschland. Geduldet waren am 31. Dezember 2006 von ihnen noch 174 980, im Mai 2007 gab das BMI ihre Zahl mit 164 000 bezogen auf Ende April 2007 an.⁶ Die CDU/CSU wollte deren Problem nie lösen. Die SPD hat sich zeitweise den Anschein gegeben, sie sei dazu entschlossen. Von der Altfallregelung, die ja die Ausreisepflicht voraussetzt, könnten maximal ca. 3,5 % der in Deutschland lebenden "Drittstaatsangehörigen" oder staatenlosen Ausländer profitieren. Prognosen dazu, wie viele es tatsächlich sein werden, mag nicht einmal das Bundesinnenministerium abgeben. Orientiert man sich an früheren Ergebnissen, lässt sich prognostizieren: maximal 25 %, also hoch gegriffen vielleicht 40 000–45 000 Menschen werden die Kriterien erfüllen können Die Vielzahl der Ausschlussregelungen und der wenig durchdachte § 104 b erscheinen jedoch nicht als beispielhaft für "Humanität" und "Großzügigkeit" oder auch nur für verwaltungsmäßigen Pragmatismus bei der Gewährung von Aufenthaltsrechten.

Mesovic schreibt:⁷

"Der Text löst die Hoffnungen nicht annähernd ein. Probleme aus dem IMK-Beschluss, die weitgefassten Ausschlussgründe, werden fortgeschrieben. Positiv ist, dass die bislang Geduldeten eine befristete Aufenthaltserlaubnis anstelle einer Duldung erhalten sollen. Dies macht ihnen die Arbeitssuche in Verbindung mit dem verlängerten Stichtag Ende 2009 leichter. Allerdings geht der Gesetzentwurf genauso gnadenlos wie der IMK-Bleiberechtsbeschluss mit alten Menschen, Erwerbsunfähigen und Behinderten um. Ihnen und eventuellen Angehörigen wird weiter zugemutet, ihren Lebensunterhalt inklusive Betreuung und Pflege ohne öffentliche Leistung dauerhaft zu sichern. Unausgegoren ist die Idee eines eigenständigen Aufenthaltsrechtes für integrierte Kinder von Geduldeten, die als Erwachsene ihrerseits aus der Regelung herausfallen. Wollen über 14-Jährige bleiben, muss ihre Personensorge sichergestellt sein und widersinnigerweise auch die Ausreise der Eltern. Ein schreckliches Dilemma für die betroffenen Jugendlichen: Familien- oder Bleiberecht – beides zusammen soll es nicht geben."

Dem ist zuzustimmen. Im Übrigen ist es – wie oben dargelegt – ja nicht so, dass Ausländer, die jetzt möglicherweise vorübergehend ein Aufenthaltsrecht erhalten werden, dieses auch über 2009 hinaus mit Sicherheit verlängert bekommen. Dann werden allerdings die Bundesregierung, die den Gesetzentwurf vorgelegt hat, und Bundestag und Bundesrat, die ihm zugestimmt haben, nicht mehr in dieser Zusammensetzung im Amt sein.
Blickt man zurück auf die zwanzigjährige Geschichte der Altfall- und Bleiberechtsregelungen und stellt hier die deutschen Versuche, "des Problems Herr zu werden" in einen Gesamtzusammenhang mit Legalisierungsregelungen für illegale Einwanderer in anderen EU-Staaten, beispielsweise Italien oder Spanien, erscheint es gerechtfertigt, die deutsche Regelung mit all ihren "wenn, aber und eigentlich lieber nicht" als jeder "humanitären" Großzügigkeit entbehrend zu charakterisieren. Die ca. 160 000–170 000 Menschen, die seit vielen Jahren in Deutschland leben, werden auch dann – entgegen aller Versicherungen von Politikern – absehbar nicht abgeschoben werden können, wenn ihnen keine Aufenthaltserlaubnis nach § 104 a erteilt werden wird. Die Vollzugsprobleme, die Ausländerbehörden schon bisher hinderten, Abschiebungen durchzusetzen und dazu zwangen, Duldungen zu erteilen, werden im Herbst 2009 nicht urplötzlich weggefallen sein. Abzusehen ist daher, dass die Bleiberechtsregelung wohl eine Verschiebung des Problems bis 2009, aber immer noch keine Lösung bedeutet. Alles andere wäre im Hinblick auf die Tradition der Gesetzgeber in Bund und Ländern in den vergangenen 20 Jahren auch allzu verwunderlich gewesen. Kommentierungen aus SPD-Kreisen, es sei ein "schmerzhafter Kompromiss" und "mehr war mit der Union nicht zu machen", bedeuten wenig: Eine gesetzgeberische Notwendigkeit zu einer Altfallregelung war, nachdem seit November 2006 der IMK-Beschluss existierte, nicht mehr ersichtlich. Allerdings hätte dies offenbart, dass die Sozialdemokraten in den anderen Feldern des Ausländerrechts keine eigenen Konzepte hatten – jetzt haben sie angeblich "zu Gunsten der Altfallregelung" auf die Durchsetzung ihrer Positionen im Koalitionsausschuss verzichtet. Doch dieser Preis war zu hoch.

¹ Der IMK-Beschluss und die Ausführungserlasse der Länder sowie Erläuterungen befinden sich auf www.asyl.net unter Arbeitsmittel und Tipps > Bleiberecht.
² Schreiben des BMI-Staatssekretärs Altmaier an den Vorsitzenden des Innenausschusses des BT, Edathy, vom 7.5.2007 (22 S., M10385), s. ASYLMAGAZIN 6/2007, S. 1.
³ Ausweislich der Gesetzesbegründung zu §§ 104 a und 104 b (BT-Drs. 16/5065, S. 201) hielten sich am 31.12.2006 174 980 Ausländer geduldet in Deutschland auf, davon 99 087 seit mindestens sechs Jahren (Einreise vor dem 1.1.2001) und 67949 seit mindestens acht Jahren (Einreise vor dem 1.1.1999).
⁴ BT-Drs. 16/5065, alle folgenden Seitenangaben beziehen sich hierauf.
⁵ Stufe A2 des gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens verlangt "das Verstehen von Sätzen und häufig gebrauchten Ausdrücken, die mit Bereichen von ganz unmittelbarer Bedeutung zusammenhängen (z. B. Informationen zur Person und zur Familie, Einkaufen, Arbeit, nähere Umgebung) sowie das Verständigen in einfachen und routinemäßigen Situationen, in denen es um einen einfachen und direkten Austausch von Informationen über vertraute und geläufige Dinge geht". Auf diesem Sprachniveau soll der Sprecher "mit einfachen Mitteln die eigene Herkunft und Ausbildung, die direkte Umgebung und Dinge im Zusammenhang mit unmittelbaren Bedürfnissen beschreiben" können. Ob dies von sprachpädagogisch nicht besonders ausgebildeten Behördenbediensteten erkannt werden kann, erscheint fraglich. In der Praxis wird es voraussichtlich ausreichen, dass der Antragsteller sich auf einfacher Art in deutscher Sprache mündlich verständigen kann (§ 28 Abs. 2 Satz 1, § 104 Abs. 2 Satz 1 AufenthG), wenn er bei der Antragstellung Behördenmitarbeitern sein Begehren vorträgt.
⁶ Schreiben Altmaier an Edaty – wie Fußnote 2.
⁷ Bernd Mesovic: Hiergeblieben – Politikerinnen und Politiker zum Nachsitzen! In: Flüchtlingsrat Baden-Württemberg, Rundbrief Sommer 2007, S. 6.

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Im ASYLMAGAZIN, auf www.asyl.net und www.ecoi.net stellen wir Ihnen eine Vielzahl an Originaldokumenten zur Verfügung, unter anderem Gesetzestexte, Urteile und Beschlüsse deutscher und europäischer Gerichte sowie Berichte von Nichtregierungsorganisationen, staatlicher Einrichtungen und der Presse zum Geschehen in den Herkunftsländern der Flüchtlinge und Asylsuchenden. Diese Dokumente können Sie entweder herunterladen oder bei uns bestellen.

Jedes Dokument hat eine eigene Nummer. Die Möglichkeiten, das Originaldokument zu erhalten, unterscheiden sich nach Art der Dokumentennummer:

M-Nummern (z. B. M10436): Dokumente mit einer M-Nummer sind grundsätzlich frei verfügbar. Die meisten M-Dokumente sind auf www.asyl.net verlinkt und können kostenlos heruntergeladen werden. Wenn es sich um Gerichtsentscheidungen handelt, kann man sie auch mit Hilfe der M-Nummer in der Rechtsprechungsdatenbank suchen und kostenlos herunterladen. Wer keinen Internetzugang hat oder das Dokument lieber auf Papier zugeschickt bekommen möchte, kann es bei unserem Partner IBIS e. V. kostenpflichtig bestellen. Ein Bestellformular mit Angaben zu den Kosten findet sich immer auf der letzten Seite des ASYLMAGAZINs sowie auf www.asyl.net. Das gleiche gilt für die früher verwendeten R-Nummern sowie die C-Nummern.

ID-Nummern (z. B. ID 12345) oder #-Nummern (z. B. #4532) beziehen sich auf Einträge in www.ecoi.net. Diese Dokumente findet man, wenn man auf www.ecoi.net die Nummer (einschließlich "ID" bzw. "#") als Suchbegriff eingibt. Auch hier besteht alternativ die Möglichkeit, das Dokument bei IBIS e. V. kostenpflichtig zu bestellen.

A-Nummern (z. B. A0431) beziehen sich auf Dokumente des Auswärtigen Amtes, insbesondere auf Lageberichte. Der Zugang zu A-Dokumenten nur nach Glaubhaftmachung eines berechtigten Interesses möglich. A-Dokumente stehen aus diesem Grund nicht online zur Verfügung, sondern müssen über IBIS e. V. kostenpflichtig bestellt werden. Nähere Angaben dazu finden Sie hier (siehe Hinweis).

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