BFH: Ausschluss von Geduldeten vom
Kindergeld nicht verfassungswidrig
Urteil vom 15.3.2007 - III R 93/03 - (7 S., M10590)
"(…) Das FG hat zu Recht entschieden, dass dem Kläger für die Zeit von Juli 1997 bis Juli 1999 kein Kindergeld für seine drei Söhne zusteht.
1. Nach § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG i.d.F. des JStG 1996 hing der Anspruch eines
Ausländers auf Kindergeld davon ab, dass er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung
(§ 27 AuslG 1990) oder Aufenthaltserlaubnis (§ 15 AuslG 1990) war. Eine Aufenthaltsbewilligung
(§§ 28, 29 AuslG 1990), Aufenthaltsbefugnis (§ 30 AuslG 1990) oder eine Duldung
(§§ 55, 56 AuslG 1990) reichte nicht aus.
Diese vom FG für verfassungskonform gehaltene Regelung hielt das Bundesverfassungsgericht
(BVerfG) für die wortgleiche Regelung in § 1 Abs. 3 des Bundeskindergeldgesetzes
(BKGG) i. d. F. des Ersten Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs-
und Wachstumsprogramms (1. SKWPG) vom 21. Dezember 1993 (BGBl I, 2353) insoweit
für unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG, als die Gewährung von Kindergeld von der
Art des Aufenthaltstitels abhing (BVerfG-Beschluss vom 6. Juli 2004 1 BvL 4/97,
BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114). (…)
§ 62 Abs. 2 EStG ist deshalb durch Art. 2 des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung
von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom
13. Dezember 2006 – AuslAnsprG – (BGBl I 2006, 2915, BStBl I 2007,
62) neu gefasst worden unter Berücksichtigung der Vorgaben des BVerfG und der
Systematik der Aufenthaltstitel nach dem Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit
und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet – Aufenthaltsgesetz
– (AufenthG) vom 30. Juli 2004 (BGBl I 2004, 1950), das ab 1. Januar
2005 das AuslG 1990 abgelöst hat (vgl. BTDrucks 16/1368, S. 8).
Die neue Regelung ist mit Wirkung vom 1. Januar 2006 in Kraft getreten und erfasst
alle Sachverhalte, bei denen – wie im Streitfall – das Kindergeld
noch nicht bestandskräftig festgesetzt worden ist (§ 52 Abs. 61 a Satz 2 EStG).
Da § 62 Abs. 2 EStG an die Aufenthaltstitel nach dem AufenthG anknüpft, ist
bei vor dem 1. Januar 2005 verwirklichten Sachverhalten zu klären, inwieweit
die Aufenthaltsrechte nach dem AuslG 1990 den in § 62 Abs. 2 EStG genannten
Aufenthaltstiteln entsprechen. Anhaltspunkte hierfür ergeben sich aus den §§ 101
ff. AufenthG, welche die Fortgeltung bisheriger Aufenthaltsrechte regeln. Es
ist zu prüfen, in welcher Form die im streitbefangenen Zeitraum vorhandenen
Aufenthaltsrechte nach den §§ 101 ff. AufenthG fortgelten würden bzw. fortgegolten
hätten und ob sie zu den Aufenthaltstiteln gehören, die nach § 62 Abs. 2 EStG
Voraussetzung für den Bezug von Kindergeld sind. Dies entspricht den Regelungen
zur Anwendung der ebenfalls geänderten §§ 1 Abs. 3 BKGG, 1 Abs. 6 des Bundeserziehungsgeldgesetzes
und 1 Abs. 2 a des Unterhaltsvorschussgesetzes. Danach werden die Aufenthaltsgenehmigungen
nach dem AuslG den Aufenthaltstiteln nach dem AufenthG entsprechend den Fortgeltungsregelungen
in § 101 AufenthG gleichgestellt (Art. 1 Nr. 5, Art. 3 Nr. 2 und Art. 4 Nr. 2
AuslAnsprG).
2. Nach § 62 Abs. 2 Nr. 1 EStG erhält ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer Kindergeld, wenn er über eine Niederlassungserlaubnis verfügt. Auch aus einer Aufenthaltserlaubnis, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, kann sich unter den Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG ein Anspruch auf Kindergeld ergeben. Eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 AufenthG wegen eines Krieges im Heimatland oder nach den §§ 23 a, 24, 25 Abs. 3 bis 5 AufenthG kann einen Kindergeldanspruch begründen, wenn sich der Ausländer seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt (§ 62 Abs. 2 Nr. 3 i. V. m. Nr. 2 Buchst. c EStG). Ein Aufenthalt aufgrund einer Duldung berechtigt auch nach neuem Recht nicht zum Bezug von Kindergeld. (…)
3. Der Kläger hatte im maßgeblichen Zeitraum keine Aufenthaltsgenehmigung i. S.
von § 5 AuslG 1990, die nach § 101 AufenthG hätte fortgelten können. (…)
Er war nach eigenen Angaben lediglich geduldet i. S. von §§ 55, 56 AuslG 1990.
Unerheblich ist, dass der Kläger erwerbstätig war. Die geduldeten erwerbstätigen
Ausländer sind bewusst von dem Bezug von Kindergeld ausgeschlossen worden. Sie
sollten bei der Neuregelung des Kindergeldes in § 62 Abs. 2 EStG nicht berücksichtigt
werden, weil nach dem Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD vom 11. November
2005 für diese Personen eine befriedigende Lösung nach dem AufenthG vorgesehen
ist (vgl. BTDrucks 16/1368, S. 8).
4. Die neue gesetzliche Regelung begegnet nach Auffassung des Senats keinen
verfassungsrechtlichen Bedenken.
a) Der Beschluss des BVerfG in BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114
zur Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs. 3 BKGG i. d. F. des 1. SKWPG steht dem
Ausschluss der nur geduldeten Ausländer vom Kindergeld in § 62 Abs. 2 EStG nicht
entgegen.
Zwar sind die Rechtsgrundsätze dieser Entscheidung auch als Maßstab für die
Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von § 62 Abs. 2 EStG heranzuziehen. Die Entscheidung
des BVerfG betrifft aber ausschließlich die Nichtgewährung von Kindergeld für
Ausländer, die nicht über eine Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung,
sondern nur über eine Aufenthaltsbefugnis verfügten. Das BVerfG hat insoweit
einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG angenommen,
als die Gewährung des Kindergeldes allein von der Art des Aufenthaltstitels
abhing. Mit der dem Streitfall zugrunde liegenden Rechtsfrage, ob ein nur geduldeter
Ausländer vom Kindergeld ausgeschlossen werden darf, hat sich das BVerfG hingegen
noch nicht befasst.
b) Der Senat hält die Nichtgewährung von Kindergeld für geduldete Ausländer,
auch wenn sie sich wie der Kläger über einen längeren Zeitraum in der Bundesrepublik
aufhalten und erwerbstätig sind, für vereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG.
aa) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen
vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit aber nicht jede
Differenzierung verwehrt. Ihm kommt im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit
für die Abgrenzung der begünstigten Personenkreise ein Gestaltungsspielraum
zu. Für den Gesetzgeber ergeben sich aber aus dem allgemeinen Gleichheitssatz
umso engere Grenzen, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung
grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann. Der hierbei
zu berücksichtigende Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG von Ehe und Familie enthält
keine Beschränkung auf Deutsche. Ob eine gesetzliche Regelung mit dem allgemeinen
Gleichheitssatz vereinbar ist, hängt davon ab, ob für die getroffene Differenzierung
Gründe von solchem Gewicht bestanden, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen
(BVerfG-Beschluss in BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114).
bb) Für die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung zwischen Ausländern
mit den in § 62 Abs. 2 EStG genannten Aufenthaltstiteln und Ausländern, die
lediglich geduldet sind, bestehen hinreichende sachliche Gründe.
Während die herkömmlichen Aufenthaltstitel i. S. des AuslG 1990 bzw. des AufenthG
einen rechtmäßigen Aufenthalt in der Bundesrepublik begründen, die regelmäßig
als Vorstufe eines Daueraufenthalts anzusehen sind, gilt dies bei einer bloßen
Duldung nicht (vgl. Renner, Ausländerrecht, 7. Aufl. 1999, § 56 AuslG Rz 2).
Vielmehr wird mit der nach § 56 Abs. 2 AuslG 1990 auf ein Jahr bzw. nunmehr
nach § 60 a Abs. 1 AufenthG auf grundsätzlich sechs Monate befristeten erneuerbaren
Duldung nur die Abschiebung zeitweise ausgesetzt – Aussetzung der Vollziehung
der Ausreiseverpflichtung bzw. Abschiebungsstopp – und die grundsätzlich
bestehende Ausreisepflicht des Ausländers nicht beseitigt. Damit ist der geduldete
Aufenthalt nicht strafbar – § 56 Abs. 1 und 2 AuslG 1990 bzw. § 60 a
AufenthG – (Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl. 2005, § 60 a AufenthG Rz
14).
Die Erwägung des Gesetzgebers, das Kindergeld nur Ausländern zu gewähren, die
aufgrund eines Aufenthaltstitels einen rechtmäßigen dauerhaften Aufenthalt in
der Bundesrepublik begründet haben und bei denen im Unterschied zu lediglich
geduldeten Ausländern auch eine langfristige Integration ihrer Familien in der
Bundesrepublik beabsichtigt ist, ist vor diesem Hintergrund hinreichend sachlich
gerechtfertigt. (…)"
LSG Hessen: Leistungen nach § 2 AsylbLG bei Duldung
nach Bleiberechtsregelung
Beschluss vom 24.5.2007 - L 7 AY 13/06 ER - (10 S., M10457)
"(…) Die Beschwerde ist im tenorierten Umfang begründet. Das SG hat
zu Unrecht den Antrag der Antragsteller auf Erlass einer einstweiligen Anordnung
abgelehnt. (…)
Der Senat geht zum einen davon aus, dass die Erfolgsaussichten der Klage im
Hauptsacheverfahren mehr als offen, nämlich erheblich sind und zum anderen,
dass dem Antragsteller ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung ein gegenwärtiger
erheblicher Nachteil drohen würde, der nicht hinzunehmen ist. (…)
Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (– BSG – Urteil
vom 8. Februar 2007 - B 9 b AY 1/06 R [ASYLMAGAZIN
5/2007, S. 38]), der sich der erkennende Senat anschließt, versteht § 2
Abs. 1 Asylbewerberleistungsgesetz unter rechtsmissbräuchlicher Selbstbeeinflussung
der Aufenthaltsdauer eine von der Rechtsordnung missbilligte, subjektiv vorwerfbare
und zur Aufenthaltsverlängerung führende Nutzung der Rechtsposition, die ein
Ausländer durch vorübergehende Aussetzung der Abschiebung (Duldung) erlangt
hat. Darunter fällt auch der Verbleib eines Ausländers in Deutschland, dem es
möglich und zumutbar wäre, auszureisen. (…) Unzumutbar ist die Ausreise
allerdings nicht erst bei zielstaatsbezogenen Gefahren für Freiheit, Leib oder
Leben, also bei Abschiebungshindernissen im Sinne des § 60 Abs. 7 AufenthG,
die nach § 25 Abs. 3 AufenthG in der Regel sogar zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis
führen. Auch weniger gewichtige Gründe können die Ausreise unzumutbar machen.
Ein solcher Bleibegrund kann etwa auch die besondere Situation von Ausländern
sein, denen sich Ausreisemöglichkeiten erst nach jahrelangem Aufenthalt in Deutschland
eröffnen. Haben sie sich während dieser langen Zeit derart in die deutsche Gesellschaft
und die hiesigen Lebensverhältnisse integriert, dass ihre Ausreise in das Herkunftsland
etwa einer Auswanderung nahe kommt, so mag zwar das Aufenthaltsrecht darauf
keine Rücksicht nehmen, falls es gelingt diese Ausländer eines Tages doch noch
abzuschieben. Bis dahin wird dem Ausländer seine Nichtausreise leistungsrechtlich
aber nicht vorwerfbar und der weitere – geduldete – Aufenthalt
in Deutschland deshalb nicht rechtsmissbräuchlich sein.
Im vorliegenden summarischen Verfahren ist davon auszugehen, dass die Antragsteller
sich in einer Weise in die deutsche Gesellschaft und deren Lebensverhältnisse
integriert haben, dass ihnen eine Ausreise in ihr Herkunftsland nicht zuzumuten
ist. Die Antragsteller zu 1. und 2. befinden sich zumindest seit 1994 (die Antragstellerin
zu 2. sogar seit 1992) und damit seit über 12 Jahren in der Bundesrepublik Deutschland.
Die Antragsteller zu 3. und 4. sind in diesem Land geboren, sie besuchen die
hiesige Schule bzw. den Kindergarten und es spricht nichts dafür, dass sie noch
eine tragfähige Beziehung zum Heimatland ihrer Eltern entwickelt haben. Ist
aber den Antragstellern zu 3. und 4. die Ausreise unzumutbar, so können sich
auch die Antragsteller zu 1. und 2. darauf berufen, weil es ihnen nicht zuzumuten
ist, ihre minderjährigen Kinder in Deutschland zurückzulassen bzw. sie zu einem
unzumutbaren Wechsel nach Bosnien-Herzegowina zu zwingen (vgl. BSG a. a. O.).
Für eine Integration der Antragsteller spricht darüber hinaus, dass sie unter
die Bleiberechtsregelung der IMK vom 17. November 2006 fallen. Mit dieser Regelung
sollte nämlich, wie die Antragsteller zutreffend ausgeführt haben, für all diejenigen
ausländischen Staatsangehörigen ein Bleiberecht geschaffen werden, die faktisch
und wirtschaftlich im Bundesgebiet integriert sind. Zwar weist die Antragsgegnerin
zutreffend darauf hin, dass die Antragsteller nicht unter die Ziffer 3.2.1.
des Bleiberechtsbeschlusses vom 17. November 2006 fallen, weil sie –
am Tag des IMK-Beschlusses – den Lebensunterhalt der Familie nicht durch
eigene legale Erwerbstätigkeit ohne Inanspruchnahme von Sozialleistungen sichern
konnten. Jedoch bestimmt Ziffer 3.2.2. u. a., dass Ausnahmen zugelassen werden
(können) bei Familien mit Kindern. die nur vorübergehend auf ergänzende Sozialleistungen
angewiesen sind. Zu Recht haben die Antragsteller diesbezüglich auf das Protokoll
der Dienstbesprechung zwischen den Regierungspräsidien und dem Hessischen Ministerium
des Innern vom 29. Januar 2007 verwiesen, wonach das Merkmal des vorübergehenden
Bezugs ergänzender Sozialleistungen großzügig auszulegen ist. Dem Betroffenen
soll danach die Möglichkeit gegeben werden, zumindest innerhalb der nächsten
zwei Jahre, ein den Lebensunterhalt sicherndes Einkommen (ohne vorübergehenden
Bezug staatlicher Sozialleistungen) zu erreichen. Diese Möglichkeit ist auch
dem Antragsteller zu 1. eröffnet. Zudem hat die IMK im Beschluss vom 17. November
2006 unter Ziffer 9 geregelt, dass von der Bleiberechtsreglung eigentlich Begünstigte,
die aber die Voraussetzungen von Ziffer 3.2.1. nicht erfüllten, eine Duldung
bis zum 30. September 2007 erhalten würden, um ihnen eine Arbeitsplatzsuche
zu ermöglichen. Wenn sie – wie vorliegend der Antragsteller zu 1. –
ein verbindliches Arbeitsangebot nachweisen würden, welches den Lebensunterhalt
der Familie durch eigene legale Erwerbstätigkeit ohne Inanspruchnahme von Sozialleistungen
sichere und zu erwarten sei, dass er auch in Zukunft gesichert sei, würden sie
eine Aufenthaltserlaubnis erhalten. (…)"
Einsenderin: RA Knoblauch, Frankfurt a. M.
SG Aachen: Leistungen nach § 2 AsylbLG nach Bezug
von Sozialhilfe; rückwirkende Rücknahme von Ablehnungsbescheiden
Urteil vom 19.6.2007 - S 20 AY 4/07 - (8 S., M10793)
"(…) Die Klage ist zulässig und begründet. (…)
Soweit den Klägern für Monat April 2006 die niedrigeren Leistungen des § 3 AsylbLG
durch schriftlichen Verwaltungsakt vom 12.04.2006 bewilligt worden sind, ist
dieser Verwaltungsakt, auch wenn er unanfechtbar geworden ist, gem. § 44 Abs. 1
Satz 1 SGB X mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen. Denn bei seinem
Erlass ist – wie schon bei der Bewilligung der Leistungen (ohne schriftlichen
Verwaltungsakt) für die Monate Oktober 2005 bis März 2006 – das Recht
unrichtig angewandt und sind deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht
worden. Die Anwendbarkeit der Vorschrift des § 44 SGB X ergibt sich ausdrücklich
aus § 9 Abs. 3 AsylbLG. Soweit das Verwaltungsgericht Münster unter Hinweis
auf Strukturprinzipien des Sozialhilferechts ('keine Hilfe für die Vergangenheit')
und die dazu ergangene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG,
Urteil vom 15.12.1983 - 5 C 65/82 = BVerwGE 68, 285 = FEVS 33, 133; Urteil vom
13.11.2003 - 5 C 26/02 = FEVS 55, 320) die entsprechende Anwendbarkeit des § 44
SGB X auf AsylbLG-Leistungen abgelehnt hat (VG Münster, Urteil vom 04.10.2005
- 5 K 1271/03 [6 S., M7395]), folgt die Kammer dieser Entscheidung nicht. Die
vom VG Münster bemühte Entstehungsgeschichte stützt die Auffassung des VG nicht.
Zwar heißt es in der Gesetzesbegründung, mit der entsprechenden Anwendung der
aufgeführten Vorschriften des SGB X werde der zuständigen Behörde die Möglichkeit
gegeben, einen Rückforderungsanspruch geltend zu machen, wenn z. B. zunächst
nicht bekannt war, dass der Leistungsberechtigte über eigenes Einkommen verfügt
und ihm daher zu Unrecht Leistungen erbracht worden sind, weshalb in solchen
Fällen die Vorschriften über die Rücknahme und Widerruf von Verwaltungsakten
und die Erstattung zu Unrecht erbrachter Leistung entsprechende Anwendung finden
sollten (vgl. BT-Drucksache 13/2746, S. 17). Jedoch hat der Gesetzgeber eben
nicht nur die §§ 45 bis 50 SGB X, die die Rücknahme, den Widerruf und die Aufhebung
von Verwaltungsakten und die Erstattung von Leistungen zu Ungunsten von Leistungsempfängern
regeln, sondern auch die Vorschrift des § 44 SGB X, der die Rücknahme eines
rechtswidrigen nicht begünstigenden Verwaltungsaktes zu Gunsten des Leistungsberechtigten
regelt, für anwendbar erklärt. Trotz mehrfacher Änderungen des AsylbLG und zahlreicher
Möglichkeiten zur Änderung dieses Gesetzes ist der Verweis auf § 44 SGB X in
§ 9 Abs. 3 AsylbLG nicht gestrichen worden. Daraus wird deutlich, dass eine
Zugunstenentscheidung entsprechend § 44 SGB X im AsylbLG vom Gesetzgeber gewollt
war und ist. Ohnehin ist fraglich, ob die frühere Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte
zur Nichtanwendbarkeit des § 44 SGB X im Sozialhilferecht noch Bestand hat.
Für das Recht der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung ist sie bereits
aufgegeben worden (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 13.04.2005 - 12 ZB 05.262
FEVS 56, 574).
Nach § 2 AsylbLG ist abweichend von den §§ 3–7 AsylbLG das SGB XII auf
diejenigen Leistungsberechtigten entsprechend anzuwenden, die über eine Dauer
von insgesamt 36 Monaten Leistungen nach § 3 AsylbLG erhalten haben und die
Dauer des Aufenthalts nicht rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst haben. (…)
Nach dem Sinn und Zweck des § 2 Abs. 1 AsylbLG sollen grundsätzlich alle Leistungsberechtigten
des § 1 AsylbLG nach 36 Monaten Leistungen auf dem Sozialhilfeniveau des SGB
XII erhalten; lediglich bei rechtsmissbräuchlich beeinflusster Aufenthaltsdauer
soll dies ausgeschlossen sein (vgl. BT-Drucksache 15/420 S. 121 zu Art. 8 Nr. 3).
(…) Der Gesetzgeber des AsylbLG vom 30.06.1993 hat den Wechsel von Leistungen
nach §§ 3–7 AsylbLG auf Leistungen entsprechend dem BSHG (ab 01.01.2005:
SGB XII), d. h. auf Leistungen des soziokulturellen Existenzminimums damit begründet,
'dass bei einem längeren Zeitraum des Aufenthalts und – mangels Entscheidung
– noch nicht absehbarer weiterer Dauer nicht mehr auf einen geringeren
Bedarf abgestellt werden kann, der bei einem in der Regel nur kurzen, vorübergehenden
Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland entsteht. Insbesondere sind nunmehr
Bedürfnisse anzuerkennen, die auf eine stärkere Angleichung an die hiesigen
Lebensverhältnisse und auf bessere soziale Integration gerichtet sind' (BT-Drucksache
12/5008, S. 15). Hatte der Gesetzgeber den nicht bestehenden oder minderen Angleichs-
und Integrationsbedarf ursprünglich nur für 12 Monate gesehen, so hat er diesen
Zeitraum später durch das 1. AsylbLG-Änderungsgesetz vom 26.05.1997 (BGBl. I
S. 1130) auf 36 Monate ausgedehnt, allerdings mit der Begrenzung auf Personen,
die Leistungen erst seit dem 01.06.1997 erhielten. Auch hierbei war es erklärte
Absicht des Gesetzgebers, in den Fällen, in denen der Aufenthalt länger dauert
als im Normalfall, den betroffenen Ausländern spätestens nach 3-jähriger Duldung
oder Aufenthaltsgestaltung 'auch eine Integration in die deutsche Gesellschaft
durch öffentliche Mittel zu ermöglichen, so dass die höheren Leistungen entsprechend
dem Bundessozialhilfegesetz zu gewähren sind' (BT-Drucksache 13/2746 S. 15).
Die 36-Monats-Frist des § 2 Abs. 1 AsylbLG, nach deren Ablauf die höheren Leistungen
entsprechend dem SGB XII vorgesehen sind, hat also nicht den Selbstzweck, den
nach § 1 AsylbLG Leistungsberechtigten in jedem Fall ein Wirtschaften unterhalb
des soziokulturellen Existenzminimums auf der Basis der abgesenkten Leistungen
nach §§ 3–7 AsyIbLG zuzumuten; vielmehr legt sie fest, nach welchem Zeitraum
der Gesetzgeber von einem 'längeren Aufenthalt und einem damit verbundenen,
legitimen Bedürfnis des Betroffenen auf Integrationsleistungen' ausgeht (BT-Drucksache
15/4645, S. 6).
In diesem Sinne genügt zur Erfüllung der 36-Monats-Frist des § 2 Abs. 1 AsylbLG
auch der unmittelbare oder entsprechende Bezug von Leistungen nach dem BSHG
bzw. dem SGB XII. Das Integrationsbedürfnis, zu dessen Befriedigung auch ausreichende
wirtschaftliche Leistungen auf der Höhe des soziokulturellen Existenzminimums
(= BSHG- bzw. SGB XII-Niveau) gehören, besteht unabhängig davon, ob ein Asylbewerber
seinen Lebensunterhalt über einen mindestens 36-monatigen Zeitraum durch Leistungen
nach §§ 3–7 AsylbLG oder – erlaubt – anders bestritten
hat (LSG NRW, Beschluss vom 26.04.2007 - 20 L B 4/07 AY ER [6 S., M10468]).
Wenn bereits der Bezug der (niedrigen) Leistungen nach § 3 AsylbLG nach Ablauf
von 36 Kalendermonaten die von § 2 Abs. 1 AsylbLG bezweckte Besserstellung rechtfertigt,
dann gilt dies erst recht, wenn der 3-Jahres-Zeitraum durch den Bezug von 'höherwertigen'
Sozialleistungen gedeckt ist. Der Anspruch auf diese Sozialleistungen verlangt
die Erfüllung höherer Anspruchsvoraussetzungen als jene für § 3 AsylbLG. Daraus
resultiert, dass bei einem Bezug dieser 'höherwertigen' Sozialleistungen auch
Ansprüche nach § 3 AsylbLG potenziell bestehen, welche nur deswegen nicht zum
Tragen kommen, weil diese Leistungen nachrangig sind (Hessisches LSG, Beschluss
vom 21.03.2007 - L 7 AY 14/06 ER [13 S., M1001]; vgl. in diesem Sinn auch: SG
Düsseldorf, Beschluss vom 30.10.2006 - S 29 AY 6/06 ER [5 S., M9354]; SG Aachen,
Beschluss vom 03.06.2005 - S 19 AY 6/05 ER [9 S., M6670]). (…)
Nach Auffassung der Kammer lag es nicht in der Absicht des Gesetzgebers, durch
die Änderungen des AsylbLG zum 01.01.2005 grundsätzlich allen Personen, die
– wie die Kläger – bereits vor dem 31.12.2004 anstelle von Leistungen
nach §§ 3 ff. AsylbLG langjährig gem. § 2 Abs. 1 AsylbLG Leistungen in entsprechender
Anwendung des BSHG oder sogar unmittelbar nach dem BSHG bezogen haben, diese
Privilegierung ab dem 01.01.2005 wieder zu entziehen und ab diesem Zeitpunkt
nur noch Leistungen nach §§ 3 ff. AsylbLG zu gewähren. (…)"
Einsender: RA Simon, Aachen
SG Berlin: Keine Leistungseinschränkungen ohne Bescheid
Beschluss vom 4.4.2007 - S 78 AY 30/07 ER - (7 S., M10541)
Redaktionelle Vorbemerkung:
Mit diesem Beschluss stellt das VG Berlin fest, dass die Kürzung von Leistungen
gem. § 1 a AsylbLG stets einen entsprechenden Bescheid erfordert. Gewährt ein
Leistungsbescheid lediglich Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz,
ohne die Rechtsgrundlage näher zu benennen, handelt es sich um Leistungen nach
§ 3 AsylbLG. Das Gericht wendet sich damit gegen die nicht seltene Praxis, Leistungskürzungen
ohne rechtsmittelfähigen Bescheid vorzunehmen.
Aus den Entscheidungsgründen:
"(…) Der zulässige Antrag ist in dem im Tenor formulierten Umfang begründet.
(…)
Rechtsgrundlage für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist danach § 86 b
Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG). (…)
Die Antragstellerin hat insoweit einen Anordnungsanspruch auf höhere Barleistungen
glaubhaft gemacht. Der Anspruch folgt aus dem am 09. Februar 2006 erlassenen
Bescheid über die Gewährung von Leistungen nach AsylbLG 'ab dem 09.02.2006 bis
auf weiteres'. Der Antragsgegner hat damit auf den Antrag der Antragstellerin,
ihr Leistungen nach dem AsylbLG zu gewähren, einen Leistungsbescheid mit Dauerwirkung
erlassen. Dies folgt zum einen aus der Formulierung 'bis auf weiteres', die
zeitlich offen in die Zukunft hinein Leistungen gewährt. Es folgt aber auch
aus der Formulierung 'ab dem 09. Februar 2006', welche keine zeitliche Beschränkung
enthält. Dass Bescheide nach dem AsylbLG – unabhängig von der Tatsache,
dass sie keine rentenähnlichen Dauerleistungen sind – nicht per se nur
den laufenden Monat regeln, sondern auf den jeweiligen Inhalt abzustellen ist,
hat das Bundessozialgericht jüngst festgestellt (Entscheidung vom 08. Februar
2007, B 9b 1/06 R [ASYLMAGAZIN
5/2007, S. 38]). Ähnlich wie im Fall des BSG hat der Antragsgegner der Antragstellerin
mit dem einleitenden Verfügungssatz des Bescheides Leistungen ab dem 01. Februar
2006 gewährt. Soweit danach die Leistungen 'bis auf weiteres' gewährt werden,
hat schon das LSG Berlin-Brandenburg festgestellt, dass damit nach dem Empfängerhorizont
ein zeitlich offener, in die Zukunft regelnder Verfügungssatz mit Dauercharakter
vorliegt (LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27.01.2006, L 15 B 1105/05 SO
ER - juris).
Der Antragsgegner hat mit dem Bescheid der Antragstellerin dem Grunde nach Leistungen
nach dem AsylbLG bewilligt. Auch der Verfügungssatz erwähnt insoweit Leistungen
nach dem AsylbLG, ohne eine konkretere Rechts- bzw. Anspruchsgrundlage aus diesem
Gesetz – das immerhin drei verschiedene Arten der Leistungsgewährung
vorsieht (§ 3 AsylbLG, § 1 a AsylbLG, § 2 AsylbLG) – zu benennen. (…)
Damit bleibt aber der Bescheid vom 09. Februar 2006 selbst auslegungsbedürftig.
Es ist dann der Regelungsgehalt auch aus den Umständen oder dem Zusammenhang
zu ermitteln (Armborst/Conradis, LPK-SGB XII, Anhang Verfahren Rnr. 27). In
Anbetracht der Gesetzesstruktur des AsylbLG, welches in § 1 den Kreis der Leistungsberechtigten
bestimmt, in § 3 AsylbLG Leistungen als 'Grundleistungen' bezeichnet, § 1 a
mit der Überschrift 'Anspruchseinschränkung' versieht, nach § 2 AsylLG 'Leistungen
in besonderen Fällen' generiert, erscheint die Anspruchseinschränkung des § 1 a
AsylLG als Ausnahme und – wie jede Regelung – begründungsbedürftig.
Der Bescheid vom 09. Februar 2006, der zu der Thematik einer Anspruchseinschränkung
keinerlei Aussage trifft, lässt daher bei Ermittlung seines objektiven Erklärungsgehaltes
den Schluss zu, dass der Antragsgegner Grundleistungen nach § 3 AsylbLG gewährt.
Eine andere Auslegung führte dazu, dass der Betroffene einer leistungsrechtlichen
Sanktion unterworfen wird (Anspruchseinschränkung nach § 1 a AsylbLG), ohne
zu wissen, dass es so ist und warum sie vorgenommen wird. Dies hat nicht unerhebliche
Auswirkungen auf den Rechtsschutz, den der Betroffene nachsuchen könnte. (…)
Die Antragstellerin hat danach einen Anordnungsanspruch auf Gewährung dieses
Barbetrages. Es kann danach offen bleiben, ob der Tatbestand des § 1 a AsylbLG
vorliegt, denn es mangelt an einem dementsprechenden Bescheid bzw. in dem Bescheid
vom 09. Februar 2006 an dem eindeutigen und erklärten Willen des Antragsgegners,
nur solche eingeschränkten Leistungen zu erbringen. (…)
Dem Antragsgegner bleibt es unbenommen, für die Zukunft einen Änderungsbescheid
nach § 1 a AsylbLG zu erlassen, der geringere Leistungen festsetzt, den Bescheid
vom 09. Februar 2006 ändert und selbst wieder anfechtbar ist. (…)"
Einsender: Georg Classen, Berliner Flüchtlingsrat
FG Köln: Ausschluss vom Kindergeld verfassungswidrig
Beschluss vom 9.5.2007 - 10 K 1690/07 - (14 S., M10465)
"(…) Das Verfahren wird gemäß Artikel 100 Abs. 1 Satz 1 GG ausgesetzt.
Es wird eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber eingeholt, ob
§ 62 Abs. 2 EStG i. d. F. des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern
wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13. Dezember 2006
(BGBl. I 2006, S. 2915, 2916) insoweit mit dem GG vereinbar ist, als die Gewährung
von Kindergeld im Falle eines gestatteten oder geduldeten Aufenthalts aus humanitären
Gründen von über drei Jahren noch von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig
gemacht wird (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c und Nr. 3 EStG). (…)
IV. Der III. Senat des BFH (BFH-Urteil vom 15. März 2007 III R 93/03, zur Veröffentlichung
bestimmt, Homepage des BFH vom 9. Mai 2007 [s. o. siehe
Hinweis]) und auch das FG Düsseldorf, Urteil vom 23. Januar 2007 10 K 5107/05
Kg (EFG 2007, 600) [9 S., M9809] halten sowohl die Neuregelung des § 62 Abs. 2
EStG durch Art. 2 des AuslAnsprG vom 13. Dezember 2006 als auch die Anwendungsvorschrift
des § 52 Abs. 61 a Satz 2 EStG über die rückwirkende Erstreckung des Anwendungsbereichs
auf Altfälle für verfassungsrechtlich unbedenklich. (…)
V. Im Gegensatz dazu hält der vorlegende Senat sowohl die Neuregelung des § 62
Abs. 2 EStG durch Art. 2 des AuslAnsprG vom 13. Dezember 2006 als auch die Anwendungsvorschrift
des § 52 Abs. 61 a Satz 2 EStG für verfassungswidrig.
1. Die Neuregelung des § 62 Abs. 2 EStG durch Art. 2 des AuslAnsprG vom 13.
Dezember 2006 ist zunächst unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG. (…)
c) Durch die Neuregelung werden nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer, die
lediglich im Besitz eines Aufenthaltstitels gemäß § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c
EStG sind, sowie langjährig geduldete Ausländer, die von der Neuregelung nach
den Ausführungen in der Gesetzesbegründung gar nicht erfasst werden (BT-Drucks.
16/1368 S. 8), schlechter gestellt als Deutsche und Ausländer mit einem gemäß
§ 62 Abs. 2 EStG hinreichenden Aufenthaltstitel. (…)
d) Die Vereinbarkeit der Neuregelung des § 62 Abs. 2 EStG mit Art. 3 Abs. 1
GG hängt daher davon ab, ob für die getroffene Differenzierung Gründe von solchem
Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen können (BVerfG-Beschluss
vom 6. Juli 2004 1 BvL 4/97, 1 BvL 5/97, 1 BvL 6/97, BVerfGE 111, 160, BFH/NV
2005, Beilage 2, 114). Dies ist jedoch auch hinsichtlich der Neuregelung nicht
der Fall.
aa) Die Gesetzesbegründung sowie der III. Senat BFH (BFH-Urteil vom 15. März
2007 III R 93/03, zur Veröffentlichung bestimmt, Homepage des BFH vom 9. Mai
2007) und ebenso das FG Düsseldorf, Urteil vom 23. Januar 2007 10 K 5107/05
Kg (EFG 2007, 600) stellen darauf ab, dass das BVerfG im Beschluss vom 6. Juli
2004 das gesetzgeberische Ziel, Kindergeld nur noch solchen Ausländern zu gewähren,
von denen zu erwarten sei, dass sie auf Dauer in Deutschland blieben, nicht
beanstandet habe. Dieser Grundsatz wurde dementsprechend ausdrücklich auch als
Zielsetzung der Neuregelung des § 62 Abs. 2 EStG formuliert. Das BVerfG a. a. O.
hat allerdings an keiner Stelle seines Beschlusses ausgeführt, dass diese Zielsetzung
derart außer Frage steht, dass sie auch durch die Anknüpfung an Kriterien wie
die des § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c EStG verfolgt werden darf; vor allem hat
es nicht bestätigt, dass Ungleichbehandlung und rechtfertigender Grund in einem
angemessenen Verhältnis zueinander stehen.
bb) Nach Ansicht des vorlegenden Senats hat das BVerfG gerade auch die Verhältnismäßigkeit
von Ungleichbehandlung und rechtfertigendem Grund in Frage gestellt. So habe
der Gesetzgeber zwar im Rahmen seines Gestaltungsspielraums neben der Familienförderung
auch andere Gemeinschaftsbelange zu berücksichtigen und dabei vor allem auf
die Funktionsfähigkeit und das Gleichgewicht des Ganzen zu achten. Er dürfe
jedoch bei der Bestimmung der Art und Weise des Familienleistungsausgleichs
nicht allein aus fiskalischen Erwägungen eine Gruppe von Personen, gegenüber
denen der Staat aus Art. 6 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GG grundsätzlich zu einem
Ausgleich verpflichtet sei, von einer bestimmten Leistung ausschließen, die
anderen gewährt werde. Der Ausschluss müsse vielmehr durch Gründe von besonderem
Gewicht sachlich gerechtfertigt sein (BVerfG-Beschluss vom 6. Juli 2004 1 BvL
4/97, 1 BvL 5/97, 1 BvL 6/97, BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114).
So sei das Kindergeld seit seiner Einführung zum teilweisen Ausgleich der wirtschaftlichen
Belastung bestimmt gewesen, die Eltern durch die Sorge für ihre Kinder entsteht.
Neben der steuerlichen Entlastungsfunktion habe es immer den Charakter einer
allgemeinen Sozialleistung behalten, und zwar auch nach der Systemänderung durch
das JStG 1996. Es behalte seine Funktion als Sozialleistung insbesondere dann,
wenn – wie im Vorlagefall – keine oder nur eine geringe Einkommensteuer
zu zahlen sei. Das Kindergeld als Sozialleistung sei für Eltern umso wichtiger,
je niedriger ihr Einkommen und je höher ihre Kinderzahl sei. Zweck der Kindergeldzahlungen
für die Gruppe der nicht steuerlich Begünstigten bleibe der Ausgleich der (im
Vergleich zu Kinderlosen) verminderten finanziellen Leistungsfähigkeit der Familie.
Deutsche, Ausländer mit einem gemäß § 62 Abs. 2 EStG hinreichendem Aufenthaltstitel
und Ausländer ohne diese Aufenthaltstitel, die aber in Deutschland legal lebten,
seien in gleicher Weise durch die persönlichen und finanziellen Aufwendungen
bei der Kindererziehung belastet. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der
Möglichkeit zur ergänzenden Gewährung von Hilfe zum Lebensunterhalt, weil dies
einerseits die entstehende Ungleichbehandlung nicht ausgleiche und andererseits
die Chance verschlechtern könne, einen verbesserten Aufenthaltsstatus zu erhalten.
Deshalb bedürfe es im Lichte des sich für den Gesetzgeber aus Art. 6 Abs. 1
GG ergebenden sozialstaatlichen Schutzauftrages besonders gewichtiger Gründe
zur Rechtfertigung der entstehenden Ungleichbehandlung (BVerfG-Beschluss vom
6. Juli 2004 1 BvL 4/97, 1 BvL 5/97, 1 BvL 6/97, BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005,
Beilage 2, 114). Im Anschluss daran folgen die Ausführungen zur Ungeeignetheit
der ausschließlichen Anknüpfung an den Aufenthaltstitel, um das gesetzgeberische
Ziel zu erreichen, Kindergeld nur noch solchen Ausländern zu gewähren, von denen
zu erwarten sei, dass sie auf Dauer in Deutschland blieben.
cc) Mit seiner Neuregelung knüpft der Gesetzgeber ungeachtet dieser Ausführungen
nach wie vor in erster Linie wieder an den Aufenthaltstitel an, wenn sich auch
durch das AufenthG die Struktur der Aufenthaltstitel grundlegend geändert hat.
Dabei wird nicht berücksichtigt, dass die Gründe, die etwa für eine bloße Duldung
oder für die Erteilung der in § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c EStG genannten Aufenthaltstitel
maßgeblich sind, nicht typischerweise von nur vorübergehender Natur sind. Nach
wie vor ist es so, dass die Gründe, der Wegfall und der Zeitpunkt des Wegfalls
des Aufenthaltszwecks ungewiss sind. Auch nach der Neuregelung können eine bloße
Duldung oder die in § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c EStG genannten Aufenthaltstitel
ohne weiteres eine Vorstufe zum Daueraufenthalt darstellen, was gerade auch
die tatsächliche Fallgestaltung des Vorlagefalls aufzeigt. Die in § 62 Abs. 2
Nr. 2 Buchst. c EStG genannten Aufenthaltstitel eignen sich deshalb nicht als
Grundlage einer Prognose über die Dauer des Aufenthalts in Deutschland und damit
auch nicht als Abgrenzungskriterium bei der Gewährung von Kindergeld. Der Gesetzgeber
stellt sich somit im Ergebnis nach wie vor nicht dem Phänomen, dass es eine
große Anzahl von Ausländern gibt, die bereits seit vielen Jahren gestattet oder
geduldet im Bundesgebiet leben. Deshalb wird die Ungleichbehandlung dieser Gruppe
auch nicht durch die Privilegierung (Unterausnahme) der in § 62 Abs. 2 Nr. 2
Buchst. c EStG genannten Aufenthaltstitel unter den tatsächlichen Voraussetzungen
des § 62 Abs. 2 Nr. 3 EStG gerechtfertigt, zumal einige der nach den §§ 22 bis
26 des AufenthG vorgesehenen Aufenthaltstitel, bei denen ein Daueraufenthalt
nicht zwingend zu erwarten ist (etwa § 22 AufenthG, § 23 Abs. 1 in anderen als
Kriegsfällen), sich ohne weiteres ebenfalls zu einem Daueraufenthaltsfall verfestigen
können. Die Vorlagefälle zeigen, dass auch ein bloß geduldeter Aufenthalt ohne
entsprechenden Aufenthaltstitel, ohne Erwerbstätigkeit und trotz des Bezugs
von Hilfe zum Lebensunterhalt gerade beim Vorhandensein von Kindern aus tatsächlichen
Gründen so sehr verfestigt sein kann, dass ohne weiteres von einem Daueraufenthalt
gesprochen werden kann. Jedenfalls wenn sich der gestattete oder geduldete Aufenthalt
im Inland auf einen Zeitraum von drei oder mehr Jahren erstreckt, muss gerade
beim Vorhandensein von Kindern davon ausgegangen werden, dass der betreffende
Ausländer faktisch auf unbestimmte Zeit nicht abgeschoben werden kann. (…)
Wenn an dem ursprünglichen gesetzgeberischen Ziel festgehalten werden soll,
Kindergeld nur noch solchen Ausländern zu gewähren, von denen zu erwarten ist,
dass sie auf Dauer in Deutschland bleiben, kann die Kindergeldberechtigung bei
tatsächlich verfestigten Daueraufenthalten von drei und mehr Jahren weder davon
abhängen, ob angesichts des Aufenthaltstitels ursprünglich ein Daueraufenthalt
zu erwarten oder nicht zu erwarten war, noch von zusätzlichen Kriterien wie
etwa einer Erwerbstätigkeit abhängig gemacht werden. Im Übrigen ist das zusätzliche
Kriterium einer Erwerbstätigkeit, das allenfalls begrenzt geeignet ist, die
Erwartung eines Daueraufenthalts zu stützen, jedenfalls ungeeignet, einen Daueraufenthalt
auszuschließen. So sind Daueraufenthalte nicht nur in der häufigen Konstellation
der Vorlagefälle denkbar, in denen der Lebensunterhalt durch Sozialleistungen
sichergestellt wird, sondern auch in Fällen, in denen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit
zur Sicherstellung des Lebensunterhaltes einfach nicht erforderlich ist, weil
der Unterhalt der Familie durch die Verwaltung eigenen Vermögens sichergestellt
wird.
dd) Schließlich ist auch überhaupt nicht feststellbar, dass die Neuregelung
Zuwanderungsanreize für – vermeintlich besonders kinderreiche –
Ausländer vermindert. Denn es ist weder belegt noch nachvollziehbar, dass das
Kindergeld Einfluss auf das Zuwanderungsverhalten der hier betroffenen Gruppe
hat (BVerfG-Beschluss vom 6. Juli 2004 1 BvL 4/97, 1 BvL 5/97, 1 BvL 6/97, BVerfGE
111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114).
2. Über die Unvereinbarkeit der Neuregelung des § 62 Abs. 2 EStG durch Art. 2
des AuslAnsprG vom 13. Dezember 2006 mit Art. 3 Abs. 1 GG [hinaus] hält der
vorlegende Senat die ergänzende Anknüpfung an 'eine berechtigte Erwerbstätigkeit
im Bundesgebiet', die die nach wie vor ungeeignete Anknüpfung an den Aufenthaltstitel
ergänzen soll, für zu unbestimmt, um den Anforderungen des Art. 20 GG zu genügen.
a) Das EStG selbst enthält keine Definition des Tatbestandsmerkmals der Erwerbstätigkeit,
das außerdem noch in § 4 f EStG im Rahmen der Abziehbarkeit von Kinderbetreuungskosten
(bzw. § 33 c EStG bis zu dessen Aufhebung durch das Gesetz zur steuerlichen
Förderung von Wachstum und Beschäftigung vom 26. April 2006, BGBl I, 1091) verwendet
wird. Nach der Rechtsprechung des BFH ist unter einer Erwerbstätigkeit eine
auf die Erzielung von Einkünften gerichtete Tätigkeit zu verstehen (BFH-Urteil
vom 16. Mai 1975 VI R 143/73, BStBl II 1975, 537; ebenso die sozialrechtliche
Rechtsprechung im Rahmen der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger
Erwerbstätigkeit, vgl. BSG-Urteil vom 30. März 2006 B 10 KR 2/04 R, SozR 4-5420
§ 2 Nr 1, AUR 2006, 395). Bei Verwendung dieser Definition ist das Tatbestandsmerkmal
der Erwerbstätigkeit allerdings vollständig ungeeignet, die Dauerhaftigkeit
eines Aufenthalts im Inland zu bestätigen oder in Frage zu stellen. (…)
b) § 2 Abs. 2 AufenthG greift für das Tatbestandsmerkmal der Erwerbstätigkeit
auf die sozialrechtlichen Begriffsbestimmungen zurück. Danach ist unter dem
Begriff der Erwerbstätigkeit die selbständige Tätigkeit des Ausländers bzw.
seine Beschäftigung i. S. § 7 SGB IV zu verstehen. Als 'Beschäftigung' in diesem
Sinne ist nach § 7 Abs. 1 SGB IV die nichtselbständige Tätigkeit, insbesondere
in einem Arbeitsverhältnis anzusehen. (…)
c) Die beklagte Familienkasse sieht das Tatbestandsmerkmal der Erwerbstätigkeit
nur im Falle einer vollschichtigen Tätigkeit als gegeben an. Anders als das
Sozialrecht sieht das EStG jedoch weder eine Unterscheidung zwischen ganztägiger
und nicht ganztägiger Erwerbstätigkeit noch zwischen voller und nicht voller
Erwerbstätigkeit vor. Bereits ein kleiner Ausschnitt aus dem Fallspektrum der
beim vorlegenden Senat zur Entscheidung anstehenden Fälle verdeutlicht die mangelnde
Bestimmtheit des Tatbestandsmerkmals der Erwerbstätigkeit ohne weitere Begriffsbestimmung.
So erlaubt die Anknüpfung an den Begriff der Erwerbstätigkeit keine Entscheidung
einer Fallkonstellation, in der etwa der Ausländer seit dem Zeitpunkt seiner
Einreise in die BRD – etwa wegen Krankheit oder Behinderung –
zu keinem Zeitpunkt erwerbsfähig war; der generelle Ausschluss dieser Gruppe
vom Kindergeldbezug würde jedenfalls eine unzulässige Diskriminierung darstellen.
Weiterhin fraglich ist die Beurteilung von Fällen, in denen der Lebensunterhalt
der Familie ausschließlich durch vermögensverwaltende Tätigkeiten wie etwa die
Erzielung von Kapital- oder Vermietungseinkünften sichergestellt wird. Des Weiteren
bleibt unklar, ob es sich bei der Erwerbstätigkeit um eine Vollzeittätigkeit
handeln muss oder ob eine Teilzeittätigkeit ausreicht. Ebenso ist unklar, ob
eine Teilzeittätigkeit jedenfalls dann ausreichend ist, wenn sie geeignet ist,
den Lebensunterhalt (etwa orientiert an den Sozialhilfesätzen) sicherzustellen,
oder ob andersherum eine Vollzeittätigkeit dann nicht ausreichend ist, wenn
– was bei minderqualifizierten Tätigkeiten häufig der Fall ist –
der Lebensunterhalt mit dieser Tätigkeit nicht sichergestellt werden kann. (…)
Darüber hinaus erlaubt die Anknüpfung an den unbestimmten Begriff der Erwerbstätigkeit
keine Beurteilung von Fällen, in denen die ausländischen Eltern selbst eine
Ausbildung machen, um möglicherweise später ein Arbeitsverhältnis eingehen zu
können. Entschieden ist lediglich, dass ein bloßes Studium die Voraussetzungen
einer Erwerbstätigkeit auch dann nicht erfüllt, wenn es einer auf Erwerb gerichteten
Tätigkeit unmittelbar vorbereitend dient und den Tätigen überwiegend in Anspruch
nimmt, weil das Studium selbst nicht auf die Erzielung von Einkünften gerichtet
ist (BFH-Urteil vom 16. Mai 1975 VI R 143/73, BStBl II 1975, 537). Dies gilt
allerdings nicht, wenn eine vollschichtige Ausbildung gegen Ausbildungsvergütung
und damit gegen Entgelt ausgeübt wird.
d) Ungereimtheiten bei der Anknüpfung an den Begriff der Erwerbstätigkeit ergeben
sich auch dann, wenn von ausländischen Eltern nur ein Elternteil in einem Arbeitsverhältnis
steht und es zur Trennung der elterlichen Lebensgemeinschaft kommt. (…)
e) Weitere Fragen ergeben sich für Fälle der Krankheit des Ausländers. Steht
der Ausländer in einem gewöhnlichen Arbeitsverhältnis, ist unstreitig, dass
auch die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall weiterhin zum Bezug von Kindergeld
berechtigt. Ebenso ist unstreitig, dass bei einem erkrankten Bezieher von Arbeitslosengeld
die Kindergeldberechtigung fortbesteht, weil dieser analog den Regelungen zur
Lohnfortzahlung ebenfalls sechs weitere Wochen Arbeitslosengeld erhält. Ungeklärt
ist jedoch, ob die Neufassung des Gesetzes den Kindergeldbezug ausschließen
will, wenn nach Ablauf der 6-Wochen-Frist nur noch Krankengeld gezahlt wird.
3. Darüber hinaus verletzt die Neuregelung des § 62 Abs. 2 EStG durch Art. 2
des AuslAnsprG vom 13. Dezember 2006 auch Art. 25 GG. Danach sind die allgemeinen
Regeln des Völkerrechtes Bestandteil des Bundesrechts. Sie gehen den Gesetzen
vor und erzeugen Rechte und Pflichten unmittelbar für die Bewohner des Bundesgebiets.
Daraus ergibt sich eine Pflicht des Gesetzgebers, sich völkerrechtskonform zu
verhalten. Dies hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung nicht getan. Denn er
knüpft wie bereits in der Vorgängerregelung in erster Linie an den Aufenthaltstitel
an, ohne sich dem Phänomen zustellen, dass es eine große Anzahl von Ausländern
gibt, die bereits seit vielen Jahren gestattet oder geduldet im Bundesgebiet
leben, obwohl der EuGHMR mit Urteil vom 25. Oktober 2005 in der Sache 59140/00
(DStR 2006, 1404, BFH/NV 2006, Beilage 3, 357) entschieden hat, dass der Ausschluss
von im Inland lebenden Ausländern ohne Aufenthaltsberechtigung vom deutschen
Kindergeld gegen das Diskriminierungsverbot der Europäischen Menschenrechtskonvention
verstößt. Zur Begründung hat der EuGHMR ausdrücklich ausgeführt, dass keine
hinreichenden Gründe zur Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung von
Ausländern beim Kindergeldbezug in Abhängigkeit davon ersichtlich seien, ob
sie über eine dauerhafte Aufenthaltsgenehmigung verfügten oder nicht. (…)"
Rechtsprechung:
LSG Niedersachsen-Bremen: Zeiten erlaubten Aufenthalts ohne Bezug
von Sozialleistungen zählen bei der 36-Monats-Frist des § 2 Abs. 1 AsylbLG nicht
mit.
Beschluss vom 10.5.2007 - L 11 AY 58/06 ER - (5 S., M10604)
LSG NRW: Bei der 36-Monats-Frist des § 2 Abs. 1 AsylbLG zählen auch Zeiten
des Bezugs höherwertiger Sozialleistungen bzw. der Erwerbstätigkeit mit.
Urteil vom 26.4.2007 - L 20 B 4/07 AY ER - (6 S., M10468)
LSG Ba-Wü: Eine rechtsmissbräuchliche Verlängerung des Aufenthalts nach
§ 2 Abs. 1 AsylbLG kann auch durch Umstände erfolgen, die nur abstrakt geeignet
sind, den Aufenthalt zu verlängern; dabei ist grundsätzlich auf die gesamte
Dauer des Aufenthalts abzustellen; im Einzelfall kann es aber geboten sein,
von einem Neubeginn der 36-Monats-Frist auszugehen und frühere Aufenthaltszeiten
anzurechnen (hier: Eheschließung bzw. Geburt eines Kinders).
Beschluss vom 28.3.2007 - L 7 AY 1386/07 ER-B - (8 S., M10129)
LSG Berlin-Brandenburg: Kein Ausschluss von Leistungen nach § 7 Abs. 1
S. 2 SGB II für einen Unionsbürger mit einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis.
Beschluss vom 14.11.2006 - L 14 B 963/06 AS ER - (5 S., M10520)
SG Braunschweig: In Streitigkeiten um die Anwendung des § 1 a AsylbLG
kann eine einstweilige Anordnung auf höhere Leistungen nur abgelehnt werden,
wenn feststeht, dass die Voraussetzungen der Leistungskürzung vorliegen.
Beschluss vom 25.5.2007 - S 20 AY 34/07 ER - (6 S., M10456)
FG Niedersachsen: Prozesskostenhilfe für Klage auf Kindergeld bei Duldung;
Einwände gegen Verfassungsmäßigkeit von § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG nicht von vornherein
aussichtslos.
Beschluss vom 18.5.2007 - 7 S 39/06 - (4 S., M10560)
FG Köln: § 26 Abs. 2 EStG in der Fassung ab Dezember 2006 gilt nicht
für Altfälle, da die Übergangsregelung des § 52 Abs. 61 a S. 2 verfassungswidrig
ist.
Urteil vom 9.5.2007 - 10 K 983/04 - (10 S., M10466)
FG Düsseldorf: § 62 Abs. 2 EStG in der Fassung ab Dezember 2006 gilt
auch für Inhaber eines Aufenthaltstitels nach dem Ausländergesetz (hier: Aufenthaltsbefugnis
nach Altfallregelung 1999), die nach § 101 AufenthG nunmehr den in § 62 Abs. 2
EStG genannten Aufenthaltstiteln entsprechen.
Urteil vom 20.4.2007 - 18 K 5530/01 Kg - (6 S., M10471)
FG Düsseldorf: Kindergeld nach § 62 Abs. 2 EStG bei geringfügiger Beschäftigung.
Urteil vom 20.3.2007 - 10 K 5698/04 Kg - (4 S., M10483)
Sonstige Materialien:
Bundeszentralamt für Steuern: Weisung zum Anspruch von Kindergeld
für Ausländer.
Weisung an die Familienkassen vom 13.6.2007 - St II 2 - S 2470 - 2/2006 - (7 S.,
M10568)
IM Niedersachsen: Zur Übernahme von Kosten der Passbeschaffung.
Schreiben vom 18.4.2007 - 41.22-12235-8.4.2.2/8.4.6 - (2 S., M10527)
Georg Classen: Neue Entscheidungen zum Flüchtlingssozialrecht –
Ergänzungslieferung Juni 2007 (59 S., M10413).
BVerwG: Aufenthaltsdauer der Eltern bei Staatsangehörigkeitserwerb
durch Geburt
Urteil vom 29.3.2007 - 5 C 8.06 - (8 S., M10514)
"(…) Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StAG setzt der Erwerb der deutschen
Staatsangehörigkeit durch ein im Inland geborenes Kind u. a. voraus, dass ein
Elternteil 'seit acht Jahren rechtmäßig seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland
hat'; diese Voraussetzung findet sich inhaltsgleich auch in der Regelung der
Einbürgerungsanspruchsvoraussetzungen gemäß § 10 Abs. 1 StAG.
Nach § 55 Abs. 3 AsylVfG wird die Zeit des Aufenthalts mit einer zur Durchführung
des Asylverfahrens erteilten Aufenthaltsgestattung, soweit der Erwerb eines
Rechts oder die Ausübung eines Rechts oder einer Vergünstigung von der Dauer
des Aufenthalts im Bundesgebiet abhängig ist, 'nur angerechnet, wenn der Ausländer
unanfechtbar als Asylberechtigter anerkannt worden ist oder das Bundesamt für
Migration und Flüchtlinge unanfechtbar das Vorliegen der Voraussetzungen des
§ 60 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes <früher: § 51 Abs. 1 AuslG> festgestellt
hat'. Bereits dieser Wortlaut und der systematische Zusammenhang des § 55 Abs. 3
AsylVfG mit der Anrechnungsregelung in – früher – § 35 Abs. 1
Satz 2 AuslG bzw. – jetzt – § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG sprechen
eindeutig dafür, dass bei erfolglosem Asylverfahren die gesetzliche Aufenthaltsgestattung
zur Durchführung eines Asylverfahrens für die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts
im Sinne der staatsangehörigkeitsrechtlichen Voraussetzungen nicht genügt. Wenn
nach § 55 Abs. 3 AsylVfG die Zeit des Aufenthalts mit einer Aufenthaltsgestattung
beim Erwerb oder der Ausübung eines Rechts oder einer Vergünstigung nur angerechnet
wird, falls der Ausländer unanfechtbar als Asylberechtigter anerkannt worden
ist, folgt daraus, dass diese Zeit bei erfolglosem Ausgang des Asylverfahrens
– wie hier – nicht anzurechnen ist. § 35 Abs. 1 Satz 2 AuslG bzw.
jetzt § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG sehen für die dort genannten Aufenthaltstitel
vor, dass die Aufenthaltszeit des vorangegangenen Asylverfahrens 'abweichend
von § 55 Abs. 3 des Asylverfahrensgesetzes' auf die Frist des erforderlichen
rechtmäßigen, durch eine Aufenthaltsbefugnis bzw. eine Aufenthaltserlaubnis
abgedeckten Aufenthalts angerechnet werden. Dabei handelt es sich ersichtlich
um eine auf die dort genannten Aufenthaltstitel beschränkte Sonderregelung.
Stellt das Gesetz – wie in § 55 Abs. 3 AsylVfG – einen Grundsatz
auf und sieht davon abweichend für eine bestimmte Fallgestaltung – früher
§ 35 Abs. 1 Satz 2 AuslG zur unbefristeten Aufenthaltserlaubnis und jetzt § 26
Abs. 4 Satz 3 AufenthG zur Niederlassungserlaubnis – eine Ausnahme vor,
so ergeben bereits Wortlaut und Systematik der Regelung eindeutig, dass die
Ausnahme auf den gesetzlich geregelten Ausnahmefall zu beschränken ist.
Nichts anderes ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zu der Vorläuferregelung
des § 55 Abs. 3 AsylVfG in § 19 Abs. 3 AsylVfG 1982, in der es heißt, dass der
gestattete Aufenthalt dann nicht anzurechnen sei, wenn das Asylverfahren noch
nicht abgeschlossen oder der Antrag abgelehnt sei; dies erscheine 'notwendig,
um zu verhindern, dass Ausländer ein aussichtsloses Asylverfahren über Jahre
betreiben, um dann unter Berufung auf den jahrelang gestatteten Aufenthalt Rechte
geltend zu machen' (BTDrucks 9/875 S. 21). Dieser Regelung und diesem Zweck
entspricht § 55 Abs. 3 AsylVfG 1992 (vgl. BTDrucks 12/2062 S. 37). (…)"
Einsender: RA Heinhold, München
Rechtsprechung:
OVG Berlin-Brandenburg: Die Einbürgerung ist auch bei Maßregeln der
Besserung und Sicherung grundsätzlich ausgeschlossen.
Urteil vom 3.5.2007 - 5 B 13.06 - (10 S., M10535)
VG Osnabrück: Nachweis der Identität zur Fahrerlaubnisprüfung durch Geburtsurkunde
grundsätzlich möglich; Nachweis der Identität auch durch Duldungsbescheinigung
möglich, wenn die Angaben eine gewisse Gewähr der Richtigkeit bieten; Zweifel
an der Staatsangehörigkeit rechtfertigen nicht die Verweigerung der Fahrerlaubnisprüfung.
Urteil vom 18.4.2007 - Az. unbekannt - (9 S., M10523)
OLG Naumburg: Keine mittelbare Falschbeurkundung wegen Falschangaben
in Duldung oder Bescheinigung der Aufenthaltsgestattung, wenn sie den Zusatz
enthalten, dass die Eintragungen auf den Angaben des Ausländers beruhen.
Beschluss vom 18.10.2006 - 2 Ss 294/06 - (4 S., M10792)
AG Bremen: Keine mittelbare Falschbeurkundung wegen Falschangaben in
Duldung, wenn die Duldung den Zusatz enthält, dass die Eintragungen auf den
Angaben des Ausländers beruhen.
Urteil vom 12.4.2007 - 200 Js 35942/06 - (4 S., M10559)
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