Auszüge:
[...]
Die Klägerin hat einen Anspruch gemäß § 36 Abs. 1 AufenthG auf Erteilung des beantragten Visums zum Nachzug zu ihrem Sohn. Dieser besitzt seit dem 3. August 2010 eine bis zum 4. Juli 2013 befristete Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 AufenthG. Es hält sich auch kein personensorgeberechtigter Elternteil im Bundesgebiet auf. Zwar ist der Sohn der Klägerin seit dem 7. Juli 2011 volljährig. Hierauf kommt es aber entgegen der Ansicht der Beklagten nicht an. Maßgeblich ist vielmehr, dass er minderjährig war, als die Klägerin im September 2010 (und erneut persönlich im Januar 2011) die Erteilung des Visums beantragte. Der Senat hält an seiner bereits in seinem Urteil vom 13. Dezember 2011 (- OVG 3 B 22.10 -, juris, Rn. 26 ff.) im Einzelnen dargelegten Auffassung fest, wonach es auch für den Nachzugsanspruch gemäß § 36 Abs. 1 AufenthG für die Einhaltung der Altersgrenze auf den Zeitpunkt der Antragstellung ankommt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 18. November 1997 - 1 C 22.96 -, juris, Rn. 20 f; Urteil vom 7. April 2009 - 1 C 17.08 -, juris, Rn. 10) ist bei Ansprüchen, die an eine Altersgrenze geknüpft sind, für die Einhaltung der Altersgrenze auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen. Anders als die Beklagte meint, folgt aus dem Sinn und Zweck des § 36 Abs. 1 AufenthG nicht, dass von der vorgenannten Rechtsprechung abzuweichen wäre. Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem zu § 20 AuslG (vgl. nunmehr § 32 AufenthG) ergangenen Urteil vom 18. November 1997 (a.a.O., juris, Rn. 20) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Zeitpunkt der Antragstellung auch bei anderen vergleichbaren Vorschriften des Ausländergesetzes maßgeblich ist. § 36 Abs. 1 AufenthG ist in diesem Sinne mit § 20 AuslG / § 32 AufenthG vergleichbar. Beide Regelungen dienen der Herstellung der Familieneinheit im Bundesgebiet zum Schutz des von seinen Eltern oder dem personensorgeberechtigten Elternteil getrennten minderjährigen Kindes. Wie sich aus der unterschiedlichen Ausgestaltung der Normen ergibt, reicht der Schutz des minderjährigen Flüchtlings sogar weiter. Bis zur Volljährigkeit wird, anders als bei § 32 AufenthG, nicht nach dem Alter differenziert; von den Voraussetzungen der §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist ausnahmslos abzusehen. Unterschiede ergeben sich zunächst dadurch, dass im Fall des § 32 AufenthG Akzessorietät zu dem Aufenthaltstitel der Eltern, im Fall des § 36 Abs. 1 AufenthG zu dem des minderjährigen Kindes besteht. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass § 32 AufenthG von vornherein ein dauerhaftes Bleiberecht vermittelt. Vielmehr ist eine nach § 32 AufenthG erteilte Aufenthaltserlaubnis bis zur Volljährigkeit von der Dauer des Bleiberechts der Eltern abhängig (vgl. § 34 Abs. 1 AufenthG). Auch das nach Eintritt der Volljährigkeit gemäß § 34 Abs. 2 AufenthG eigenständige Aufenthaltsrecht des Kindes ist nicht unbefristet. Eine Niederlassungserlaubnis ist dem nachgezogenen Kind nur unter den Voraussetzungen des § 35 AufenthG zu erteilen. Diese an den (u.a.) fünfjährigen Besitz einer Aufenthaltserlaubnis geknüpfte Privilegierung bedeutet nicht, dass bereits die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32 AufenthG ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht begründet.
Vor allem aber greift auch im Fall des § 36 Abs. 1 AufenthG die nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. November 1997 (a.a.O.) maßgebliche Erwägung, dass der mit der Altersgrenze bezweckte Schutz des Minderjährigen nicht allein aufgrund der Dauer des Verwaltungs- und ggf. gerichtlichen Verfahrens entfallen darf. Dadurch, dass auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen ist, sollen Behörden und Gerichte dazu angehalten werden, zügig zu entscheiden, damit die Familieneinheit so bald wie möglich hergestellt werden kann. Im Interesse der Wirksamkeit des Minderjährigenschutzes gilt dies gleichermaßen für den Nachzug nach § 32 AufenthG und nach § 36 Abs. 1 AufenthG. Dies macht der vorliegende Fall besonders deutlich, in dem die Ablehnung des Visumsantrags im Februar 2011, also über vier Monate vor dem 18. Geburtstag des Sohns der Klägerin am 7. Juli 2011, mit der in klarem Widerspruch zum Gesetzeswortlaut stehenden Erwägung begründet wurde, "so kurz vor Erreichen des 18. Lebensjahres" sei kein sorgeberechtigter Elternteil im Bundesgebiet zur Ausübung der Personensorge mehr nötig.
Der von der Beklagten geltend gemachte Einwand, dass die Klägerin bei Visumserteilung nach § 36 Abs. 1 AufenthG wegen der zwischenzeitlichen Volljährigkeit ihres Sohnes nach der Einreise sofort wieder ausreisen müsse, greift ebenfalls nicht durch. Das Visum dürfte nicht - wie die Beklagte meint - auf eine "logische Sekunde" befristet werden. Auch für die Befristung des Visums ist auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen, um eine Aushöhlung des gesetzlich bezweckten Minderjährigenschutzes durch eine überlange Verfahrensdauer zu vermeiden (Urteil des Senats vom 13. Dezember 2011, a.a.O., Rn. 36). Nach Nr. 6.4.2.1 ff der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz vom 26. Oktober 2009 (GMBl. 2009, S. 878) übt die Beklagte das ihr in § 6 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 1 AufenthG eingeräumte Ermessen in der Regel dahingehend aus, ein nationales Visum auf einen Zeitraum von drei Monaten zu befristen. Ein im Zeitpunkt der Antragstellung bestehender sachlicher Grund, hiervon im Fall der Klägerin abzuweichen, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Über eine anschließende Verlängerung entscheidet nach § 71 Abs. 1 AufenthG die Ausländerbehörde, die hierbei ggf. auch die in den Schreiben des Sozialreferats der Beigeladenen vom 22. Juni 2011 und vom 13. September 2011 geschilderten gesundheitlichen Probleme des Sohns der Klägerin und den daraus folgenden Betreuungsbedarf auch über die Vollendung des 18. Lebensjahres hinaus zu berücksichtigen haben wird. Eine Benachteiligung der im Rahmen einer "zügigen Entscheidung" vor Vollendung des 18. Lebensjahres des Kindes eingereisten Eltern ist nicht
ersichtlich. Auch die Beklagte trägt nicht vor, es bestehe eine ständige und einheitliche Verwaltungspraxis dahingehend, im Rahmen des Familiennachzugs nach § 36 Abs. 1 AufenthG eingereisten Eltern einen Aufenthaltstitel nur befristet bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres des Kindes zu erteilen.
Anders als die Beklagte meint, durfte die Visumserteilung auch nicht aus Gründen des Wohls der weiteren Kinder der Klägerin abgelehnt werden. Der Senat hat in seinem Urteil vom 13. Dezember 2011 (a.a.O., Rn. 22) darauf hingewiesen, dass es, wie der Umkehrschluss aus § 32 Abs. 4 Satz 2 AufenthG zeigt, im Rahmen des § 36 Abs. 1 AufenthG bei dem unter Gesetzesvorbehalt stehenden Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2, 3 GG verbleibt, eine dem Kindeswohl entsprechende Entscheidung zu treffen, wenn sie zwischen dem Verbleib bei ihren Kindern im Herkunftsland bzw. einem Drittstaat oder dem Nachzug zu einem ihrer Kinder in das Bundesgebiet wählen müssen, und dass dementsprechend das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 7. April 2009 (a.a.O., Rn. 32) die - von der Beklagten in Kindernachzugsfällen regelmäßig vorgebrachte - Ansicht bestätigt hat, es sei eine autonome Lebensentscheidung der Eltern zu bestimmen, ob und, falls ja, von welchem ihrer Kinder sie sich räumlich trennen. Schließlich wäre eine entsprechende teleologische Reduktion des § 36 Abs. 1 AufenthG auch nicht mit den Vorgaben der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung (Familienzusammenführungsrichtlinie, ABl. L 251 vom 3. Oktober 2003, S. 12) vereinbar, die durch § 36 Abs. 1 AufenthG umgesetzt wurde. Nach deren Art. 10 Abs. 3 a) und ihrem achten Erwägungsgrund sollen einem Flüchtling günstigere Bedingungen für die Ausübung seines Rechts auf Familienzusammenführung eingeräumt werden und ist der Nachzug zu einem unbegleiteten minderjährigen Flüchtlingen seinen Verwandten in gerader aufsteigender Linie ersten Grades, also seinen Eltern, zwingend zu gestatten. In tatsächlicher Hinsicht ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass nach dem Vorbringen der Klägerin ihre fünf verbliebenen Kinder bei Verwandten leben und von diesen betreut werden.
Der Geltendmachung des Anspruchs der Klägerin steht - anders als die Beklagte meint - auch im Übrigen nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Zwar kann auch eine auf Gemeinschaftsrecht, hier Art. 10 Abs. 3 a) der Familienzusammenführungsrichtlinie, beruhende Rechtsposition versagt werden, wenn sie rechtsmissbräuchlich erworben wurde (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 24. April 2008 - 1 C 20.07 -, juris Rn. 35 f). Das ist hier jedoch nicht der Fall.
Die Klägerin hat die ihr aus § 36 Abs. 1 AufenthG zustehende Rechtsposition nicht aufgrund einer von ihr nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 a) i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 AufenthG begangenen Straftat erlangt. Sie hat ihren Sohn nicht in strafbarer Weise eingeschleust, um durch den Bezug von öffentlichen Leistungen im Bundesgebiet einen Vorteil zu erlangen.
Dabei kann letztlich dahinstehen, dass die vorliegend allein in Betracht kommende Tatbestandsalternative der Hilfeleistung im Ausland begangen (vgl. §§ 3, 5 bis 7 StGB) wurde und eine Strafbarkeit der Klägerin auch am Fehlen eines finalen Zusammenhangs zwischen der - behaupteten - Hilfeleistung der Klägerin durch die Übergabe ihres Sohnes an eine Schleuserin und dem von ihr nach dem Vorbringen der Beklagten erstrebten Vorteil scheitern würde, weil die Erlangung des Visums und der anschließenden Aufenthaltserlaubnis sowie die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II wesentliche Zwischenschritte sind, die den Zusammenhang unterbrechen (vgl. Urteil des Senats vom 13. Dezember 2011, a.a.O., Rn. 33).
Jedenfalls lässt sich nicht feststellen, dass der Vorsatz der Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt der angeblichen Tathandlung auf Erlangung eines Vorteils durch den Bezug von Sozialhilfe bzw. Leistungen nach dem SGB II gerichtet war. Insoweit spricht schon in tatsächlicher Hinsicht vieles dafür, dass die Klägerin nicht - wovon die Beklagte ausgeht - für ihren Sohn eine Schleusung in die Bundesrepublik vermittelte und durch Überschreibung eines Grundstücks bezahlte. Diese Annahme, die auf den Angaben des Sohnes der Klägerin kurz nach seiner Einreise gegenüber der Regierung von Oberbayern basiert, erscheint zumindest zweifelhaft, denn jedenfalls die vom Sohn der Klägerin dabei getroffene Aussage, er sei am 28. Oktober 2009 mit einer Schleuserin von Mogadischu nach Nairobi und am Folgetag weiter nach Frankfurt geflogen, dürfte sich nicht damit vereinbaren lassen, dass er - wie im Bescheid der Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 18. Mai 2010 ausgeführt - bereits am 19. August 2008 einen Asylantrag in Malta gestellt hat. Es spricht daher mehr für die Richtigkeit seiner Schilderung gegenüber dem Bundesamt, wonach er zunächst nach Äthiopien und von dort aus über Sudan, Libyen weiter nach Europa geflohen sei. Danach wäre von einem auf die Einreise des Sohnes in die Bundesrepublik - mit der Folge der späteren eigenen Inanspruchnahme des hiesigen Sozialsystems - gerichteten Vorsatz der Klägerin schwerlich auszugehen. Unabhängig davon ist zu berücksichtigen, dass der Sohn der Klägerin durch bestandskräftigen Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 18. Mai 2010 als Flüchtling im Sinne des § 60 Abs. 1 AufenthG anerkannt worden ist, weil auf Grund der von ihm geschilderten Sachverhalts - nach seinen Angaben in der Anhörung vor dem Bundesamt hatten Al Shabab-Milizen ihn mehrfach aufgefordert, mit ihnen in den Djihad zu ziehen - und der vorliegenden Erkenntnisse davon auszugehen sei, dass er im Fall einer Rückkehr nach Somalia zum gegenwärtigen Zeitpunkt mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit Verfolgungsmaßnahmen im Sinne von § 60 Abs. 1 AufenthG ausgesetzt sein würde. An dieser Wertentscheidung der Bundesrepublik Deutschland muss sich die Beklagte, wie das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt hat, festhalten lassen. Die Klägerin hat ihrem als Flüchtling anerkannten Sohn zur Flucht verholfen, und wurde im Übrigen nach den Angaben ihres Sohnes in seiner Anhörung vor dem Bundesamt selbst von Al Shabab-Milizen misshandelt.
Der Anspruch der Klägerin auf Erteilung eines Visums nach § 36 Abs. 1 AufenthG scheitert vorliegend auch nicht am Fehlen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung der Erfüllung der Passpflicht. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraus, dass die Passpflicht nach § 3 AufenthG erfüllt wird. Der von der Klägerin bei Stellung des Visumsantrags vorgelegte somalische Reisepass erfüllt diese Pflicht nicht, weil die Beklagte alle somalischen Pässe und Passersatzpapiere, die nach dem 31. Januar 1991 ausgestellt oder zuletzt verlängert wurden, nicht anerkennt (Allgemeinverfügung des Bundesministeriums des Innern vom 3. Januar 3005, Bundesanzeiger Seite 746 ff.). Vorliegend ist indessen, wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, ein Ausnahmefall gegeben, so dass der Klägerin die Nichterfüllung der Passpflicht nicht entgegengehalten werden kann. Als somalische Staatsangehörige ist sie nicht in der Lage, von ihrem Heimatstaat einen von der Beklagten anerkannten Pass zu erlangen. Eine Ausnahme von der Passpflicht nach § 3 Abs. 2 AufenthG, die das Bundesministerium des Innern oder eine von ihm bestimmte Stelle in begründeten Einzelfällen zulassen kann, hat die Klägerin mit der Stellung des Visumsantrags bei der Botschaft der Beklagten in Nairobi beantragt. Dieser Antrag ist jedoch von der Botschaft nicht weitergeleitet worden, da nach den Angaben der Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht das vom Bundesministerium des Innern mit der Entscheidung über Anträge nach § 3 Abs. 2 AufenthG beauftragte Bundesamt für Migration und Flüchtlinge derartige Anträge nur bescheide, wenn das Auswärtige Amt seinerseits erkläre, dass die Visumsvoraussetzungen vorlägen. Hiernach ist es der Klägerin auch nicht zuzumuten, zunächst den Antrag auf Ausnahme von der Passpflicht im Wege der Untätigkeitsklage geltend zu machen, in deren Rahmen inzident (allein) das Vorliegen des Visumsanspruchs im Übrigen zu klären wäre, das bereits Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Unabhängig von dem für die Klägerin damit verbundenen, im Hinblick auf den vom Sozialreferat der Beigeladenen geschilderten Betreuungsbedarf ihres Sohnes bedenklichen Zeitverlust bestünde auch die vom Verwaltungsgericht angeführte Gefahr divergierender Entscheidungen. Ist daher vorliegend wegen atypischer Umstände von der Regelerteilungsvoraussetzung der Erfüllung der Passpflicht abzusehen, kommt es, anders als die Beklagte meint, nicht darauf an, dass das für die Zulassung einer Ausnahme von der Passpflicht zuständige Bundesministerium des Innern nicht am Verfahren beteiligt ist. Die Erteilung einer solchen Ausnahme ist nicht Gegenstand des Verfahrens, sondern sie ist vorliegend entbehrlich. [...]
