VG Aachen

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M22303
Zitieren als:
VG Aachen, Urteil vom 23.04.2014 - 8 K 1515/12 - asyl.net: M22303
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Leitsatz:

Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG, Anwendbarkeit der Vorschriften des Visumsverfahrens bei Nichterfüllung der Voraussetzungen des § 39 Nr 6 AufenthV; Prognose der Lebensunterhaltssicherung bei Daueraufenthaltsberechtigung, Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG auch zur Aufnahme einer unqualifizierten Beschäftigung.

(Amtlicher Leitsatz)

Schlagwörter: Daueraufenthaltsrichtlinie, Daueraufenthaltsberechtigte, langfristig Aufenthaltsberechtigte, Aufenthaltserlaubnis, Visumsverfahren, Visumspflicht, Beschäftigungsverordnung, Absehen vom Visumsverfahren, Sicherung des Lebensunterhalts, Aufenthaltserlaubnis zur Arbeitsaufnahme, Bundesagentur für Arbeit, Zustimmung, unqualifizierte Beschäftigung, ungelernte Tätigkeit, Familienangehörige, Familienzusammenführung, Familiennachzug,
Normen: AufenthG § 38a, RL 2003/109/EG Art. 15, RL 2003/109/EG Art. 16, AufenthG § 5 Abs. 2 S. 2, AufenthG § 18 Abs. 2, AufenthG § 39, AufenthG § 18 Abs. 3,
Auszüge:

[...]

Ist somit ein Anspruch des Klägers auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis wegen Nichteinreise mit dem erforderlichen Visum für einen langfristigen Aufenthalt und Nichterfüllung der Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 39 Nr. 6 AufenthV ausgeschlossen, steht dem Kläger nach Auffassung der Kammer aber der mit dem Hilfsantrag verfolgte Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ein Absehen vom Visumsverfahren nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG zu. Zwar ist nicht zu erkennen, dass dem Kläger die vorübergehende Rückreise nach Spanien zur Nachholung des Visumsverfahrens nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt 2 AufenthG unzumutbar sein könnte. Er hat jedoch einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Absehen vom Visumsverfahren nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG, weil er die (sonstigen) Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 38a AufenthG erfüllt, vgl. § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG. Ein diesbezügliches Ermessen hat die Beklagte bislang noch nicht ausgeübt.

Insbesondere liegen die Voraussetzungen des § 38a Abs. 3 AufenthG zur Ausübung der vom Kläger beabsichtigten unselbständigen Erwerbstätigkeit für den von ihm beantragten Zeitraum ab dem 1. Juli 2013 vor.

Nach § 38a Abs. 3 Satz 1 AufenthG in der seit dem 6. September 2013 geltenden Fassung (n.F.) berechtigt die Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit, wenn die Bundesagentur für Arbeit (BA) der Ausübung der Beschäftigung nach § 39 Abs. 2 AufenthG zugestimmt hat oder durch Rechtsverordnung nach § 42 oder durch zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt ist, dass die Ausübung der Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist. Dies entspricht im Wesentlichen den in § 18 Abs. 2 AufenthG genannten Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels zur Ausübung einer Beschäftigung. Allerdings bezieht sich § 38a Abs. 3 Satz 1 AufenthG n. F. ausdrücklich nur auf § 39 Abs. 2 AufenthG und anders als in § 18 Abs. 2 AufenthG wird nicht die gesamte Vorschrift des § 39 AufenthG in Bezug genommen.

Demgegenüber verweist § 38a Abs. 3 Satz 1 AufenthG a.F. in der bis zum 5. September 2013 geltenden Fassung auf die Vorschrift des § 18 Abs. 2 AufenthG, der auf § 39 AufenthG (insgesamt) Bezug nimmt. Zu der alten Fassung, die für die hier ab 1. Juli 2013 beantragte Erteilung der Aufenthaltserlaubnis anfangs noch gilt, besteht Streit, ob in dem Verfahren auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG, soweit die Aufnahme einer Beschäftigung im Raum steht, die keine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt, die Bundesagentur für Arbeit zu beteiligen ist und eine individuelle Arbeitsmarktprüfung durchzuführen hat mit der Möglichkeit auch insoweit gemäß § 38a Abs. 3 AufenthG in Verbindung mit §§ 18 Abs. 2, § 39 Abs. 2 AufenthG die Aufnahme der Beschäftigung zu erlauben. Bei den vom Kläger ausgeübten Beschäftigungen handelt es sich jeweils ausweislich der Stellenbeschreibungen, die der Genehmigung der Tätigkeiten durch die Bundesagentur für Arbeit zugrundelag, um ungelernte Tätigkeiten.

Teilweise wird vertreten, dass über §§ 38a Abs. 3, § 18 Abs. 2 AufenthG a.F. durch die Verweisung auf § 39 AufenthG die Vorschriften der Beschäftigungsverordnung vollständig zur Anwendung kommen mit der Folge, dass der Bundesagentur für Arbeit eine Zustimmung nur mit den Einschränkungen nach den Vorschriften der Beschäftigungsverordnung möglich ist (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 8. Dezember 2009 - 3 B 2830/09 - , NVwZ-RR 2010, 288; bereits in Frage gestellt im Beschluss vom 13. Januar 2012 - 3 B 2325/11 -, zitiert nach juris; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18. März 2008 - 11 S 378/07-, AuAS 2008, 122).

Nach der ab dem 1. Juli 2013 geltenden Neufassung der Beschäftigungsverordnung hätte eine Erlaubnis zu einer unqualifizierten Tätigkeit als Fischarbeiter - wie auch schon nach der inhaltlich abweichenden Fassung der Beschäftigungsverordnung in der zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung geltenden Fassung - nicht erteilt werden können. Für solche Tätigkeiten sieht die Beschäftigungsverordnung auch in der seit dem 1. Juli 2013 geltenden Neufassung (BeschV n.F.) nur in besonderen, hier nicht einschlägigen Fällen, wie vorübergehenden Beschäftigungen (§§ 10ff BeschV n.F.) z. B. als Saisonarbeitnehmer (§ 15a BeschV n.F.) oder bei besonderen, hier nicht einschlägigen Berufsgruppen wie Sportler, Schauspieler oder Künstler (§§ 22 ff BeschV n.F.) die Möglichkeit der Erteilung einer Zustimmung oder die Zustimmungsfreiheit vor. Auch in einer zwischenstaatlichen Vereinbarung in Verbindung mit § 26 BeschV n.F. finden sich keine Bestimmungen zur Zulässigkeit der vom Kläger ausgeübten unqualifizierten Beschäftigungen.

Zur Begründung für den von ihnen vertretenen uneingeschränkten Rückgriff auf die Begrenzungen der Beschäftigungsverordnung führen die Vertreter dieser Ansicht aus, dass in § 38a Abs. 3 AufenthG zwar nicht auf § 18 Abs. 3 AufenthG verwiesen werde, aber auf § 18 Abs. 2 AufenthG. Dadurch wiederum, dass § 18 Abs. 2 AufenthG den § 39 AufenthG insgesamt in Bezug nehme, würden die gesamten Regelungen der Beschäftigungsverordnung anwendbar. Dies widerspreche auch nicht den Regeln der Daueraufenthaltsrichtlinie. Die in Art. 14 Abs. 3 DARL vorgesehene Arbeitsmarktprüfung könne auch durch eine antizipierte abstrakte Arbeitsmarktprüfung wie sie die Vorschriften der Beschäftigungsverordnung enthielten, erfolgen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 8. Dezember 2009 - 3 B 2830/09 - , NVwZ-RR 2010, 288; bereits in Frage gestellt im Beschluss vom 13. Januar 2012 - 3 B 2325/11 -, zitiert nach juris; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18. März 2008 - 11 S 378/07-, AuAS 2008, 122).

Demgegenüber ist die Kammer sowohl für das bis zum 5. September 2013 als auch für das danach und derzeit geltende Recht der Auffassung, dass Drittstaatsangehörigen, die im Besitz einer langfristigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen EU-Mitgliedsstaats sind, nach Durchführung einer Arbeitsmarktprüfung nach § 39 Abs. 2 AufenthG durch die Bundesagentur für Arbeit die Aufnahme jeder Art von Beschäftigung erlaubt werden kann.

Sie schließt sich für das bis zum 5. September 2013 geltende alte Recht der Auffassung an, dass die Gegenansicht gegen die Daueraufenthaltsrichtlinie verstößt, weil so unabhängig von einer individuellen Arbeitsmarktprüfung bestimmten Berufsgruppen generell der Zugang zur Weiterwanderung versperrt wird. Dies geht über die in Art. 14 Abs. 3, Art. 21 Abs. 2 DARL vorgesehene Einschränkungsmöglichkeit durch eine Arbeitsmarktprüfung hinaus (vgl. so auch: Marx in GK - AufenthG, Stand Mai 2013 § 38a Rdnr. 55; Dienelt in Renner, Kommentar zum Ausländerrecht, 9. Auflage 2011 § 38a Rdnr. 37; Hailbronner, Kommentar zum Ausländerrecht, Stand Februar 2013, § 38a Rdnr. 28a, 29; Müller in: Hofmann/Hoffmann, Kommentar zum Ausländerrecht, § 38a Rdnr. 25).

Allein eine individuelle Arbeitsmarktprüfung entspricht dem Zweck der Richtlinie, die allgemeinen Bedingungen zu regeln, die einem langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen ermöglichen, weiterzuwandern, um eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit wahrzunehmen.

Von dieser Rechtsauffassung gehen auch die Bundesagentur für Arbeit und das Bundesinnenministerium aus (vgl. Durchführungsanweisungen zum AufenthG zu § 38a Nr. 1.38a.310; allgemeine Verwaltungsvorschriften des Bundesministeriums des Innern zum Aufenthaltsgesetz vom 26. Oktober 2009 (GMBl 2009, 877) Nr. 38a3.1. zu den Fällen des Art. 14 Abs. 2 a DARL, offen VGH Kassel, Beschluss vom 13. Januar 2012 - 3 B 2325/11-, AuAS 2012, 86). Erst recht gilt dies für das ab dem 6. September 2013 geltende neue Recht, §§ 38a Abs. 3, 39 AufenthG n.F. Es spricht nach Auffassung der Kammer alles dafür, dass der Gesetzgeber mit der Änderung des § 38a Abs. 3 AufenthG im "Gesetz zur Verbesserung der Rechte von international Schutz - berechtigten und Arbeitnehmer" (BGBl I 2013, S. 3484) unionsrechtlichen Bedenken gegen die bisherige Regelung Rechnung tragen wollte und klarstellen wollte, dass Drittstaatsangehörigen, die im Besitz einer langfristigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen EU-Mitgliedsstaats sind, die Aufnahme jeder Art von Beschäftigung erlaubt werden kann. So ist in Nr. 19 der Begründung zum Gesetzentwurf (BT Drucks. 17/ 13022 S. 22) ausdrücklich ausgeführt, das die Klarstellung geboten sei, nachdem mehrere Gerichte die Rechtsauffassung vertreten hätten, dass auch bei diesem Personenkreis die Zulassung zu weniger qualifizierten Beschäftigungen auf Grund der bisherigen Verweisung auf die Voraussetzungen des § 18 Abs. 2 AufenthG auf die Beschäftigungen beschränkt ist, für die sie nach der Beschäftigungsverordnung als neu einreisende Arbeitnehmer aus Drittstaaten als Arbeitnehmer zugelassen werden könnten (vgl. Hailbronner, in Hailbronner, Kommentar zum Ausländerrecht, Stand September 2013, Anm. zur Beschäftigungsverordnung Rdnr. 10).

Danach ist die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung der vom Kläger (weiterhin) beabsichtigten Erwerbstätigkeiten als Fischarbeiter bei der Firma ... e. K. und der Firma ... GmbH zulässig. Die Bundesagentur für Arbeit hat der Aufnahme dieser Tätigkeiten nach wiederholt durchgeführten Arbeitsmarktprüfungen nach § 39 Abs. 2 AufenthG einmal im September 2011 (... e. K.) bzw. im Januar 2012 (... GmbH) jeweils für ein Jahr sowie im Mai 2012 jeweils für ein halbes Jahr zugestimmt, weil keine bevorrechtigten Arbeitnehmer zur Verfügung stünden. Aufgrund der vorsorglich von der Kammer eingeholten Auskunft hat sie nach erneuter Prüfung unter dem 7. April 2014 ausgeführt, dass aktuell (weiterhin) eine Zustimmung bei unveränderten Beschäftigungsbedingungen für beide Beschäftigungsverhältnisse erteilt werden könne, weil die Stellen aktuell nicht durch bevorrechtigte Arbeitnehmer besetzt werden könnten. Danach ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für eine Zustimmung zur Beschäftigungsaufnahme nicht nur derzeit weiterhin vorliegen, sondern auch in der Vergangenheit unverändert und somit auch für die hier maßgebliche Zeit ab dem 1. Juli 2013 vorgelegen haben. Offen bleiben kann daher, ob im Rahmen der von der Bundesagentur für Arbeit durchzuführenden Arbeitsmarktprüfung eine nachrangige Berücksichtigung von Drittstaatsangehörigen, die wie der Kläger mit einem Daueraufenthaltsrecht eines anderen Mitgliedstaats einreisen, überhaupt rechtmäßig, weil richtlinienkonform ist (vgl. dazu: Marx in GK- AufenthG, Stand Mai 2103, § 38a Rdnr. 54, 57ff.).

Lediglich ergänzend weist die Kammer darauf hin, dass die Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG nach § 38a Abs. 4 AufenthG nur für höchstens zwölf Monate mit einer Nebenbestimmung nach § 39 Abs. 4 AufenthG versehen werden darf. Der in § 38a Abs. 4 Satz 1 AufenthG bestimmte Zeitraum beginnt nach § 38a Abs. 4 Satz 2 AufenthG mit der erstmaligen Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 38a Abs. 1 AufenthG. Nach Ablauf dieses Zeitraums berechtigt die Aufenthaltserlaubnis auch ohne erneute Vorrangprüfung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit.

Auch die sonstigen allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 AufenthG sind erfüllt. Der Kläger ist im Besitz eines gültigen Nationalpasses, § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG, seine Identität ist geklärt, § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, Ausweisungsgründe sind nicht ersichtlich, § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG und insbesondere ist auch der Lebensunterhalt für ihn und seine Familie nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG gesichert. Die allgemeine Erteilungsvoraussetzung der Lebensunterhaltssicherung, die nach § 5 Abs. 1 Nr.1 AufenthG auch für eine Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG erforderlich ist, ist für die hier maßgebliche Zeit ab dem 1. Juli 2013 erfüllt. Bei dem von dem Kläger angestrebten Daueraufenthalt darf insoweit nicht nur auf den Zeitpunkt der Beantragung oder Erteilung der Aufenthaltserlaubnis abgestellt werden, sondern es ist eine langfristige positive Prognose der Sicherung des Lebensunterhalts ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel erforderlich. Diese Prognose setzt eine Einschätzung dazu voraus, ob der Ausländer auch in Zukunft den Lebensunterhalt dauerhaft ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel erbringen kann.

Der Lebensunterhalt ist nach § 2 Abs. 3 AufenthG gesichert, wenn der Ausländer ihn einschließlich des ausreichenden Krankenversicherungsschutzes für sich und die mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen ohne Inanspruchnahme schädlicher öffentlicher Mittel sichern kann. Der Krankenversicherungsschutz ist hier ausweislich der Mitgliedsbescheinigung der ... durch versicherungspflichtige Arbeitnehmereigenschaft gegeben. Im Übrigen erfordert die Prognose der Lebensunterhaltssicherung einen Vergleich des voraussichtlichen Unterhaltsbedarfs mit den nachhaltig zur Verfügung stehenden Mitteln. Dabei richten sich sowohl die Ermittlung des zur Verfügung stehenden Einkommens als auch der Unterhaltsbedarf bei erwerbsfähigen Ausländern und ihren Familienangehörigen seit dem 1. Januar 2005 grundsätzlich nach den entsprechenden Bestimmungen des Zweiten Buchs Sozialgesetzbuchs - Grundsicherung für Arbeitssuchende - SGB II (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 2008 - 1 C 32.07 -, BVerwGE 131, 370).

Das Einkommen des Klägers und der mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebenden Ehefrau einschließlich der nach § 2 Abs. 3 AufenthG ausdrücklich als unschädlich benannten Kindergeldbeträge übersteigt jedenfalls für die beantragte Zeit ab Juli 2013 den sozialhilferechtlichen Bedarf des Klägers und seiner Familie.

Der sozialhilferechtliche Bedarf setzt sich zusammen aus den Wohnkosten der Familie in Höhe von 500,- € monatlich und den sozialhilferechtlichen Regelsätzen nach § 20 des SGB II in Verbindung mit §§ 28, 28 a SGB XII in Verbindung mit der Anlage zu § 28 SGB XII. Diese betragen im Jahr 2013 für die Eheleute jeweils 345, - € (Regelbedarfsstufe 2) monatlich zuzüglich 2x 255,- € (Regelbedarfsstufe 5) monatlich für die am 10. Juli 2013 sechs Jahre alten Zwillinge zuzüglich 1x 224,-€ (Regelbedarfsstufe 6) für das 2009 geborene dritte Kind, insgesamt 1.424,- Regelsatzbedarf. Der Gesamtbedarf beträgt somit ab Juli 2013 für die ganze Familie 1.924,- €.

Für 2014 beträgt der an den sozialhilferechtlichen Regelsätzen zu messende Lebensunterhaltsbedarf für die Eheleute jeweils 353,- € (Regelbedarfsstufe 2) zuzüglich 2 x 261,- € (Regelbedarfsstufe 5) für die Zwillinge und 1 x 229,- € (Regelbedarfsstufe 6) für das dritte Kind, insgesamt 1457,- €. Der Gesamtbedarf beträgt somit in 2014: 1957,- €.

Dieser wird durch das hinreichend sicher zu erwartende Einkommen des Klägers und seiner Ehefrau überschritten. Bei der Bewertung hat die Kammer das Einkommen des Klägers aus der geringfügigen Beschäftigung bei der Firma ... GmbH außer Betracht gelassen, da es ihr nicht hinreichend zuverlässig erschien. So sind vom Kläger jedenfalls seit Juli 2013 mit Ausnahme des Monats Oktober 2013 keine (eindeutigen) Lohnbescheinigungen über Lohnzahlungen an ihn mehr vorgelegt worden. Die für Juli und August 2013 vorgelegten Lohnabrechnungen weisen einen Nettoverdienst von 0,- € , aber einen Auszahlungsbetrag von 400,- € aus. Eine später vorgelegte weitere Lohnabrechnung führt für August 2013 ohne nähere Erklärung dann den Auszahlungsbetrag von 400,- € auf. Für September, November und Dezember 2013 wurden keinerlei Lohnabrechnungen vorgelegt, ebenso wenig für das Jahr 2014. Nachdem in der Lohnabrechnung des Klägers für Mai 2013 ein Austritt zum 30. Mai aufgeführt war, ist er ausweislich der vorgelegten Arbeitgeberbescheinigung vom 22. November 2013 nunmehr zu einem Nettolohn von 400,- € monatlich angeblich 50 Stunden pro Woche neben seiner Vollzeitbeschäftigung bei der Firma ... e. K. beschäftigt. Diese Unklarheiten hat der Kläger nicht durch Vorlage weiterer nachvollziehbarer Bescheinigungen bereinigen können.

Demgegenüber beträgt sein Nettoeinkommen aus der Beschäftigung bei der Firma ... e. K. ausweislich der durchgehend vorgelegten Lohnabrechnungen seit Juli 2013 mindestens 1.429,- €, seit Januar 2014 durchgehend 1.435,52 €. Auch schon zuvor war das Arbeitsverhältnis ausweislich der vorgelegten Lohnabrechnungen "stabil". Seine Ehefrau erhielt aus einer geringfügigen Beschäftigung in einer Arztpraxis, zu deren Aufnahme ihr von der Bundesagentur für Arbeit und der Beklagten die Erlaubnis erteilt worden war, seit diesem Zeitraum durchgehend 266,- € monatlich. Im November und beim Kläger auch im Dezember 2013 waren darüber hinaus Einkommensspitzen aufgrund von Überstunden und Sondergratifikationen zu verzeichnen.

Rechnet man hiervon die Werbungkostenpauschale zur Deckung der mit der Erwerbstätigkeit verbundenen Ausgaben nach § 11 b Abs. 2 Satz 1 SGB II in Höhe von jeweils 100,- € für den Kläger und seine Frau ab, beträgt das Einkommen 2013 mindestens 1.495,- €, in 2014 mindestens 1501,52 € monatlich. Geringere Werbungskosten sind vom Kläger und seiner Ehefrau nicht dargelegt worden.

Die Kammer ist der Überzeugung, dass im europarechtlich durch die Daueraufenthaltsrichtlinie geprägten Bereich der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG - genau wie im Anwendungsbereich der Familienzusammenführungsrichtlinie - die Absetzbeträge vom Einkommen nach § 11 b Abs. 3 AufenthG zugunsten des Klägers außer Betracht zu lassen sind. Zwar ist der Anwendungsbereich der Familienzusammenführungsrichtlinie nicht eröffnet, weil der Kläger als erstmalig eine Aufenthaltserlaubnis Begehrender noch nicht Zusammenführender im Sinne der Art. 1, Art. 2 Buchstabe c der Richtlinie 2003/86/EG des Rats vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung (Familienzusammenführungsrichtlinie- FZFRL) sein kann. Die Kammer ist aber der Überzeugung, dass der zur Sicherung des Lebensunterhalts erforderliche Betrag hier in gleicher Weise zu berechnen ist wie im Anwendungsbereich der Familienzusammenführungsrichtlinie (vgl. so auch: Marx in: GK - AufenthG, Stand Mai 2013, § 38a Rdnr. 22; Müller in: Hofmann/Hoffmann, Kommentar zum Ausländerrecht, 1. Auflage 2008, § 38a Rdnr. 10; anders wohl Hailbronner, Kommentar zum Ausländerrecht, Stand Februar 2014, § 38a Rdnr. 15; Jakober/ Welte, Aktuelles Ausländerrecht, Stand Juni 2010, § 38a Rdnr. 22, 22c).

Der EuGH hatte im Urteil vom 4. März 2010 (vgl. C 578/08 - Chakroun -, InfAuslR 2010, 221, übernommen für diesen Bereich vom BVerwG, Urteil vom 16. November 2010 - 1 C 20.09 -, BVerwGE 138, 135) ausgeführt, dass im Anwendungsbereich der Familienzusammenführungsrichtlinie nur der allgemeine Bedarf als Richtschnur für die Frage der Sicherung des Lebensunterhalts genommen werden dürfe. Der Begriff der Sozialhilfeleistungen im Art. 7 Abs. 1 Buchstabe c FZFRL beziehe sich als autonomer Begriff des Unionsrechts nur auf Unterstützungsleistungen, die einen Mangel an ausreichenden festen und regelmäßigen Einkünften ausgleichen, nicht aber auf eine Hilfe, die es erlauben würde, außergewöhnliche oder unvorhergesehene Bedürfnisse zu befriedigen. Dies wirkt sich zugunsten des die Aufenthaltserlaubnis begehrenden Ausländers dadurch aus, dass der Einkommensbedarf nicht erhöht wird durch die Hinzurechnung einer Erwerbstätigenbedarfspauschale nach § 11 b Abs. 3, Abs. 1 Nr. 6 SGB II und dadurch, dass (abweichend von § 11 b Abs. 2 SGB II) gegenüber der Werbungskostenpauschale der Nachweis geringerer Werbungskosten möglich ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 29. November 2012 - 10 C 4.12 -, BVerwGE 145, 153 und vom 16. November 2010 - 1 C 20.09 -, NVwZ 2011, 825; anders im Urteil vom 16. November 2010, - 1 C 21/09 -, BVerwGE 138, 148 betreffend eine Niederlassungserlaubnis, bei der keine unionsrechtlichen Vorgaben zu beachten sind).

Für die Übertragung dieses Maßstabs auch auf den Anwendungsbereich der Daueraufenthaltsrichtlinie spricht, dass die Formulierung in Art. 15 DARL betreffend die Nachweise zur Sicherung des Lebensunterhalts fast identisch mit der Formulierung in Art. 7 Abs. 1 c RL 2003/86 EG ist. Danach können die Mitgliedstaaten insbesondere Nachweise für das Vorhandensein fester und regelmäßiger Einkünfte, die ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen des betreffenden Mitgliedstaats für sich und ihre Familienangehörigen ausreichen, verlangen. Allerdings eröffnet Art. 15 Abs. 2 a Satz 2 DARL die Möglichkeit, für jede der in Art. 14 Abs. 2 genannten Kategorien des Aufenthalts (Erwerbstätigkeit, Studium…) zu differenzieren. Diese Differenzierung wird mit den Absetzbeträgen des § 11 b Abs. 3 SGB II aber gerade nicht aufgegriffen.

Zu dem danach monatlich als gesichert anzusetzenden Einkommen in Höhe von 1.495,- € für 2013 und in Höhe von 1.501,52 € für 2014 ist das Kindergeld nach § 62 Abs. 1 Nr.1, Abs. 2 Nr. 2, § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1, § 66 Abs. 1 des Einkommenssteuergesetzes (EStG) in Höhe von 558,- € für drei Kinder hinzuzurechnen. Das Kindergeld wird in § 2 Abs. 3 AufenthG ausdrücklich als unschädliche öffentliche Leistung genannt. Bei Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Erwerbstätigkeit steht dem Kläger nach § 63 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 EStG für seine Kinder auch ein solcher Anspruch auf Kindergeld zu. Der bisherige Grund für die Ablehnung der Bewilligung von Kindergeld - die fehlende Aufenthaltserlaubnis - wäre dann entfallen.

Offen bleiben kann, ob dem Kläger darüber hinaus noch ein Anspruch auf den Kinderzuschlag nach § 6a des Bundeskindergeldgesetzes zusteht. Denn der nach dem oben Gesagten unabhängig davon errechnete monatlich sicher zur Verfügung stehende Betrag von 2.053,- € für 2013 und 2.059,52 € für 2014 übersteigt den oben errechneten sozialhilferechtlichen Bedarf der Familie von 1.924,- € monatlich in 2103 und von 1.957,- € monatlich in 2014.

Bei der nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vorzunehmenden Ermessensentscheidung über ein Absehen vom Visumsverfahren bei der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG wird die Beklagte insbesondere die Dauer des bisherigen Aufenthalts des Klägers und seiner Familie und die Einreise auch der Ehefrau und der Kinder ohne das nach § 5 Abs. 2 AufenthG erforderliche Visum berücksichtigen können. [...]