LSG Niedersachsen-Bremen

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M25032
Zitieren als:
LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 16.02.2017 - L 8 SO 344/16 B ER - asyl.net: M25032
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Leitsatz:

Einstweilige Anordnung von vorläufigen Leistungen nach SGB II und SGB XII für Ehepaar aus Bulgarien:

1. Bis zum 28.12.2016 kein Leistungsausschluss wegen Leistungsberechtigung nach dem SGB II nach § 21 S. 1 SGB XII, da die Betroffenen nach der alten Fassung von § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen waren. Gewährung von Sozialhilfe als Ermessensleistung nach § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII a.F., da das Ermessen des Sozialhilfeträgers bei einem verfestigten Aufenthalt nach mindestens sechs Monaten auf Null reduziert ist (zumindest im Eilrechtsschutzverfahren dem BSG folgend, Urteil vom 03.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - asyl.net: M23659, Asylmagazin 6/2016).

2. Ab dem 29.12.2016 vorläufige Leistungen nach § 41a Abs. 7 S. 1 SGB II, da die Vereinbarkeit des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II mit höherrangigem Recht vor dem BVerfG zur Prüfung anhängig ist (Vorlage des SG Mainz, Beschluss vom 18.04.2016 - S 3 AS 149/16 - asyl.net: M24233) und auch eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage vor dem BSG anhängig ist.

(Leitsätze der Redaktion)

Schlagwörter: Unionsbürger, Leistungsausschluss, SGB II, freizügigkeitsberechtigt, Verlust des Freizügigkeitsrechts, SGB XII, Aufenthalt zum Zweck der Arbeitssuche, Arbeitssuche, Existenzminimum, existenzsichernde Leistungen, Sozialhilfe, Sozialrecht, Sozialleistungen, BSG, BVerfG, Bundesverfassungsgericht, Verfassungsmäßigkeit,
Normen: SGG § 86b Abs. 2, SGB XII § 23 Abs. 1 S. 3, SGB XII § 23 Abs. 1 S. 3 a.F., SGB XII § 19 Abs. 1, SGB XII § 27, SGB XII § 21 S. 1, SGB II § 7 Abs. 1 S. 2, SGB XII § 7 Abs. 1 S. 2 a.F., SGB II § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, SGB II § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 a.F., SGB XII § 23 Abs. 3 S. 1 2. Alt., SGB XII § 23 Abs. 3 S. 1 2. Alt. a.F., SGB XII § 23 Abs. 1 S. 3, SGB XII § 23 Abs. 1 S. 3 a.F., SGB XII § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, SGB II § 41a Abs. 7, SGB II § 7 Abs. 1 S. 1, SGB II § 7 Abs. 1 S. 1Nr. 2, SGB II § 8, SGB II § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, SGB II § 9, SGB II § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2a, SGB II § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2b, SGB II § 41a Abs. 7 S. 1, SGB II § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2,
Auszüge:

[...]

Die Antragsgegnerin hat den Antragstellern vorläufig Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII für die Zeit vom 13. September bis zum 31. Dezember 2016 zu gewähren (1.), der Beigeladene ist zur Gewährung von vorläufigen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. April 2017 verpflichtet (2.). [...]

Die Antragsteller haben für die Zeit vom 13. September bis zum 28. Dezember 2016 einen Anspruch auf Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII dem Grunde nach glaubhaft gemacht. Grundlage für den Anspruch ist § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII in der bis zum 28. Dezember 2016 geltenden Fassung (a.F.) i.V.m. §§ 19 Abs. 1, 27 ff. SGB XII. Ein Leistungsanspruch für den genannten Zeitraum ist nicht nach § 21 Satz 1 SGB XII ausgeschlossen.

Nach dieser Vorschrift erhalten Personen, die nach dem SGB II als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, keine Leistungen für den Lebensunterhalt. Dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II mit der Folge des Leistungsausschlusses nach § 21 Satz 1 SGB XII ist jedoch nicht, wer dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II in der bis zum 28. Dezember 2016 geltenden Fassung (a.F.) unterfällt (hierzu BSG, Urteil vom 3. Dezember 2015 B 4 AS 44/15 R – juris Rn. 40 ff.; vgl. bereits Senatsbeschluss vom 23. Mai 2014 – L 8 SO 129/14 B ER –). Hierzu gehören u.a. Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen (§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II a.F.). Diese Vorschrift ist über ihren Wortlaut hinaus entsprechend (erst recht) anwendbar, wenn kein Aufenthaltsrecht besteht (BSG, Urteil vom 3. Dezember 2015 a.a.O. Rn. 19). Bei Unionsbürgern ist insoweit nicht auf die bei ihnen bestehende Freizügigkeitsvermutung (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2015 1 C 22/14 – juris Rn. 12), sondern auf deren materielle Aufenthaltsberechtigung abzustellen (BSG, Urteil vom 16. Dezember 2015 – B 14 AS 15/14 R – juris Rn. 21).

Vorliegend kann offen bleiben, ob die Antragsteller in der Zeit von September bis Dezember 2016 ein sich aus dem Zweck der Arbeitsuche ergebendes Aufenthaltsrecht hatten (§ 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU). Jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie ein sonstiges materielles Aufenthaltsrecht hatten. [...]

§ 23 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 SGB XII a.F. steht dem Anordnungsanspruch ebenfalls nicht entgegen. Danach haben Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, sowie ihre Familienangehörigen keinen Anspruch auf Sozialhilfe. Auch diese Vorschrift ist – wie § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II a.F. – entsprechend anzuwenden, wenn bei erwerbsfähigen Unionsbürgern überhaupt kein materielles Aufenthaltsrecht besteht (BSG, Urteil vom 3. Dezember 2015 – B 4 AS 44/15 R – juris Rn. 48). Dies schließt jedoch die Anwendung von § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII a.F. nicht aus. [...] Bei der Prüfung, ob das nach § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII a.F. grundsätzlich eröffnete Ermessen unter Berücksichtigung des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums (BVerfG, Urteil vom 18. Juli 2012 – 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 –) auf Null reduziert ist, folgt der Senat zumindest in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes der Rechtsprechung des BSG zur Leistungsgewährung für Unionsbürger. Demnach tritt bei einem tatsächlichen Aufenthalt in Deutschland nach Ablauf von sechs Monaten (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU) im Regelfall eine Aufenthaltsverfestigung ein, die eine Ermessensreduzierung zur Folge hat. [...]

Hiervon ausgehend ist vorliegend eine dahingehende Ermessensreduzierung auf Null eingetreten, dass den Antragstellern Leistungen in Höhe der Bedarfe für Unterkunft und Heizung (§ 35 SGB XII) zu gewähren sind. Sie haben glaubhaft gemacht, dass sie ihren notwendigen Lebensunterhalt insoweit nicht aus eigenen Kräften und Mitteln, insbesondere aus ihrem Einkommen und Vermögen, bestreiten können (§ 19 Abs. 1 SGB XII). [...]

In zeitlicher Hinsicht wird die Antragsgegnerin zur Leistungsgewährung für die Zeit vom 13. September bis zum 31. Dezember 2016 verpflichtet. Für die Zeit vor dem 13. September 2016 haben die Antragsteller im Beschwerdeverfahren keine Leistungen geltend gemacht. Auch wenn sich die Rechtslage zum 29. Dezember 2016 wesentlich geändert hat, wird die Antragsgegnerin in Ausübung des gerichtlichen Ermessens (§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO) verpflichtet, Leistungen auch für die Zeit vom 29. bis zum 31. Dezember 2016 zu gewähren. Es ist gerechtfertigt, den Wechsel in der Leistungszuständigkeit zum Monatswechsel eintreten zu lassen, zumal die Überbrückungsleistungen nach § 23 Abs. 3 Satz 3 SGB XII in der seit dem 29. Dezember 2016 geltenden Fassung (n.F.; BGBl. I, 3155) auch Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Unterkunft und Heizung umfassen können (§ 23 Abs. 3 Satz 5 Nr. 2 SGB XII n.F.). [...]

2. Die Antragsteller haben einen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. April 2017 glaubhaft gemacht. Der Beigeladene ist zur Erbringung vorläufiger Leistungen (§ 41a Abs. 7 SGB II) für diese Zeit verpflichtet. [...]

Die Antragsteller haben glaubhaft gemacht, dass sie die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II erfüllen. Hinreichende Anhaltspunkte, dass der Antragsteller oder die Antragstellerin nicht erwerbsfähig (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 8 SGB II) ist, liegen auch unter Berücksichtigung der mit dem Eilantrag eingereichten Arztbriefe vom 27. Januar und 9. September 2016 nicht vor. Wegen der Hilfebedürftigkeit (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 9 SGB II) der Antragsteller wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. [...]

Die Antragsteller unterfallen nach summarischer Prüfung zwar dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 a) oder b) SGB II in der seit dem 29. Dezember 2016 geltenden Fassung (n.F.), weil sie nicht glaubhaft gemacht haben, dass ihnen ein materielles sich nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergebendes Aufenthaltsrecht zusteht. Dies steht aber einer Verpflichtung des Beigeladenen zur Gewährung vorläufiger Leistungen nach § 41a SGB II nicht entgegen.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Gewährung vorläufiger Leistungen liegen vor. Nach § 41a Abs. 7 Satz 1 SGB II kann über die Erbringung von Geld- und Sachleistungen vorläufig entschieden werden, wenn die Vereinbarkeit einer Vorschrift dieses Buches, von der die Entscheidung über den Antrag abhängt, mit höherrangigem Recht Gegenstand eines Verfahrens bei dem Bundesverfassungsgericht oder dem Gerichtshof der Europäischen Union ist (Nr. 1) oder eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung Gegenstand eines Verfahrens beim Bundessozialgericht ist (Nr. 2). Das SG Mainz hat dem BVerfG mit Beschluss vom 18. April 2016 gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG die Frage vorgelegt, ob § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II in der bis zum 28. Dezember 2016 geltenden Fassung mit Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG und dem sich daraus ergebenden Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums vereinbar ist (- S 3 AS 149/16 -). Die zum 29. Dezember 2016 in Kraft getretene Änderung des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II schließt zumindest die entsprechende Anwendbarkeit des § 41a Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 SGB II nicht aus, zumal der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II die Auffassung des BSG bestätigt hat, dass der Leistungsausschluss auch bei Fehlen eines materiellen Aufenthaltsrechts eingreift. Im Übrigen ist die Rechtsfrage, ob der gleichzeitige Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II und von Leistungen nach dem SGB XII bei einem erwerbsfähigen Unionsbürger Grundrechte des Betroffenen verletzt, Gegenstand eines Verfahrens beim BSG (- B 4 AS 7/16 R -), so dass die vorläufige Leistungsgewährung auch nach § 41a Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 SGB II zulässig ist.

Nach summarischer Prüfung ist das nach § 41a Abs. 7 Satz 1 SGB II generell eröffnete Ermessen (BSG, Urteil vom 10. Mai 2011 – B 4 AS 139/10 R – juris Rn. 16) vorliegend auf Null reduziert mit der Folge, dass die Antragsteller einen Leistungsanspruch in Höhe von 410,00 EUR haben. Wesentlicher Gesichtspunkt ist auch hierbei die anderenfalls drohende Verletzung des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30. November 2015 – L 6 AS 1480/15 B ER, L 6 AS 1481/15 B –). Insoweit hält es der Senat in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes für geboten, die Rechtsprechung des BSG zur Ermessensreduzierung im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII auf § 41a Abs. 7 Satz 1 SGB II zu übertragen. [...]