VG München

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Zitieren als:
VG München, Urteil vom 04.05.2012 - M 24 K 11.4303 - asyl.net: M20121
https://www.asyl.net/rsdb/M20121
Leitsatz:

Einem qualifizierten geduldeten Ausländer mit über dreijähriger Beschäftigung als eigenverantwortlicher Objektleiter im Reinigungsgewerbe, der eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 18a AufenthG beantragt, kann eine Aufenthaltserlaubnis nicht erteilt werden, wenn eine ungünstigere Entlohnung vorliegt als bei vergleichbaren deutschen Arbeitnehmern.

Schlagwörter: Ermessensfehler, ermessensfehlerhafte Entscheidung, Duldung, qualifizierter geduldete Ausländer, Vorrangprüfung, Ausübung einer Beschäftigung, Arbeitserlaubnis, Erwerbstätigkeit, Zustimmungsermessen, ungünstigere Entlohnung, Entlohnung, Bezahlung, Arbeitsbedingungen, ungünstigere Arbeitsbedingungen,
Normen: AufenthG § 18a, AufenthG § 18a Abs. 3, AufenthG § 39 Abs. 2 S. 1, AufenthG § 18a Abs. 2 S. 1,
Auszüge:

[...]

Die zulässige Klage ist unbegründet.

1. Gegenstand des Verfahrens sind mangels einer ausdrücklichen Einschränkung des Klageantrags alle in Betracht kommenden Ansprüche auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (BVerwGE 138, 336 vom 11.1.2011, Az. 1 C 22/09, juris RdNr. 23); es geht also nicht nur um Ansprüche zum Zweck der Beschäftigung nach Kapitel 2 Abschnitt 4 (§§ 18 - 21) Aufenthaltsgesetz (AufenthG). Nicht beantragt, auch nicht im Verwaltungsverfahren, und deshalb nicht streitgegenständlich ist demgegenüber die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis.

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 18a AufenthG, auch wenn ein solcher gemäß § 18a Abs. 3 AufenthG nicht von vornherein schon aufgrund des Widerrufs der Flüchtlingsanerkennung (Bescheid des BAMF vom 8.6.2005) nach § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ausgeschlossen ist.

2.1. Schon von der Rechtsfolge her könnte § 18a AufenthG lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung vermitteln (vgl. § 18a Abs. 1 AufenthG - "kann").

2.2. Aber auch ein solcher Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung besteht vorliegend nicht, weil jedenfalls die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz (nach Nr. 2) i.V.m. § 18a Abs. 1 (vor Nr. 1) i.V.m. Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht vorliegen.

Nach § 18a Abs. 1 (vor Nr. 1) AufenthG kann einem qualifizierten geduldeten Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis nur erteilt werden, wenn die Bundesagentur für Arbeit nach § 39 AufenthG zugestimmt hat. Dabei findet zwar - insoweit zugunsten des Ausländers - gemäß eine § 18a Abs. 2 Satz 1 AufenthG keine "Vorrangprüfung" nach § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG statt; auch im Fall des § 18a AufenthG ist eine zwingende gesetzliche Voraussetzung für die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit allerdings gemäß § 39 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz (nach Nr. 2) AufenthG, dass der Ausländer "nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer beschäftigt wird" (vgl. Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz vom 26.10.2009, GMBl. S. 877 - AVwV-AufenthG -, Nr. 18a.2.1). Liegt diese zwingende Voraussetzung nicht vor, darf die Bundesagentur für Arbeit auch im Fall des § 18a AufenthG keine Zustimmung für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung erteilen - das Zustimmungsermessen ist dann schon tatbestandlich nicht eröffnet.

Vorliegend haben in dem - für die erhobene Verpflichtungsklage maßgeblichen - Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit allerdings nicht vorgelegen; die Beigeladene hat ihre Zustimmung im Ergebnis zu Recht nicht erteilt. Denn der Kläger wird zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer beschäftigt, wobei zu seinen Gunsten der in der jüngsten vorgelegten Arbeitsvertragsänderung vom 25. September 2009 erhöhte Festlohn von 1.300,- Euro zugrunde zu legen ist. Die Beigeladene war bereits im Verwaltungsverfahren zum Ergebnis gekommen (Bl. 342 der Verwaltungsakte), dass die Entlohnung des Klägers mit einem Festlohn von 5,91 Euro pro Stunde im Jahr 2008, von 5,33 Euro pro Stunde im Jahr 2009 und von 5,62 Euro pro Stunde im Jahr 2010 die über 10 Euro liegenden tariflichen Löhne für einen Mitarbeiter ohne Ausbildung in der Position eines Objektleiters nicht erreicht. In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der Beigeladenen im Hinblick auf die Tätigkeit des Klägers über 12 Euro liegende Stundenlöhne für Tätigkeiten im Gebäudereinigerhandwerk als tariftypisch genannt, die vom Kläger aber auch angesichts der Erhöhung seines Festlohns 1.300,- Euro nicht erreicht werden, wenn man die in § 3 Nr. 1.1 des Rahmentarifvertrags für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung vom 28. Juni 2011 (Bundesanzeiger Nr. 171 vom 15.11.2011 - Rahmen-TV-Gebäudereinigerhandwerk) vorgesehene regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 39 Stunden (werktäglich regelmäßig 8 Stunden) zugrunde legt. Dabei kann letztlich dahinstehen, ob im Sinne von § 8 Nr. 3.2 Rahmen-TV-Gebäudereinigerhandwerk tatsächlich die Lohngruppe 7 ("Tätigkeiten, für die Kenntnisse und Fertigkeit erforderlich sind, die durch eine mindestens dreijährige Berufsausbildung vermittelt werden") oder die Lohngruppe 8 ("Geselle/Gesellin mit Ausbildereignungsprüfung, dem/der die Verantwortung für die Lehrlingsausbildung übertragen worden ist") zugrunde zu legen sind. Denn selbst wenn man die niedrigere Lohngruppe 6 zugrunde legen wollte, wäre zu berücksichtigen, dass nach § 1 der Dritten Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen in der Gebäudereinigung vom 21. Dezember 2011 (Bundesanzeiger 2011, Nr. 196, 4621, juris) der Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne für gewerbliche Arbeitnehmer in der Gebäudereinigung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV-Mindestlohn) Anwendung findet. Nach § 2 Nr. 1 Buchst. a) TV-Mindestlohn ist aber mit Wirkung zum 1. Januar 2012 für die Lohngruppe 6 ein Mindestlohnstundenlohn von 11,33 Euro ausgewiesen, der auch mit dem zwischenzeitlich erhöhten Verdienst des Klägers vorliegend nicht erreicht wird.

Am dem von § 39 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz (nach Nr. 2) i.V.m. § 18a Abs. 1 (vor Nr. 1) AufenthG vorgegebenen, nicht nach § 18a Abs. 2 Satz 1 AufenthG entfallenden und vorliegend nicht erfüllten gesetzlichen Erfordernis, ändert sich auch dann nichts wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass der Kläger seit mehr als 3 Jahren ununterbrochen eine Beschäftigung im Sinn von § 18a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c) AufenthG ausübt, die eine qualifizierte Berufsausübung voraussetzt. Denn selbst man davon ausgeht, dass der faktische Umstand einer erfolgreichen, da mehrjährigen Beschäftigung auf einem entsprechenden Arbeitsplatz im Sinne von § 18a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c) AufenthG - unabhängig von einer formalen Berufsqualifikation - "denknotwendig das Vorhandensein der dafür erforderlichen Qualifikationen" impliziert (so Röseler in Renner, AuslR, 9. Auflage (2011), AufenthG, § 18a, RdNr. 11), so ändert das nichts daran, dass § 18a Abs. 1 (vor Nr. 1) i.V.m. § 39 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz (nach Nr. 2) AufenthG zusätzlich noch verlangt, dass der ausländische Arbeitnehmer anlässlich dieser erfolgreichen mehrjährigen Beschäftigung nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer beschäftigt wird.

Auf die Frage, inwieweit der Umstand einer ungünstigeren Entlohnung im Sinne von § 39 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz (nach Nr. 2) AufenthG seinerseits eine Rückwirkung auf die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der "Beschäftigung, die eine qualifizierte Berufsausübung voraussetzt" (§ 18a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c) AufenthG) haben kann - etwa derart, dass eine ungünstigere Entlohnung als bei solchen Personen, die eine qualifizierte Berufsausübung nachweisen können, indiziell gegen die Qualifikationsanforderungen der tatsächlich ausgeübten Beschäftigung sprechen kann - kommt es daher vorliegend nicht an.

Dahinstehen kann vor diesem Hintergrund auch, inwieweit vorliegend eine Ausnahme von § 18a Abs. 1 Nr. 3 AufenthG in analoger Anwendung von § 104 Abs. 2 i.V.m. § 9 Abs. 2 Satz 4 AufenthG in Betracht kommt. "Ausreichende Deutschkenntnisse" im Sinne von § 18a Abs. 1 Nr. 3 AufenthG werden regelmäßig formal nachgewiesen mittels eines Zertifikats über einen bestandenen Deutschtests B1 (vgl. Nr. 18a.1.3 AVwVAufenthG und §§ 3 Abs. 2, 17 Abs. 2 Integrationsverordnung - IntV). Derartiges hat der Kläger zwar nicht vorgelegt und auch die Ausnahmebestimmungen § 104 Abs. 2 i.V.m. § 9 Abs. 2 Satz 4 AufenthG sind vorliegend nicht direkt anwendbar, weil sie sich nur mit Niederlassungserlaubnissen befassen, so dass nur eine analoge Anwendung weiterhelfen würde, die aber zumindest zweifelhaft wäre, weil bei Ausnahmebestimmungen in der Regel keine Analogien in Betracht kommen, um ihnen nicht eben diesen Ausnahmecharakter zu nehmen. Allerdings haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung die Frage der ausreichenden Deutschkenntnisse unstreitig gestellt und der Kläger verfügt ausweislich seiner Ausführungen in der mündlichen Verhandlung offenkundig über erhebliche mündliche Kenntnisse der deutschen Sprache. Selbst wenn man vor diesem Hintergrund - ungeachtet des Umstandes, dass eine mündliche Verhandlung keinen Aufschluss über die Kenntnisse des Klägers in den schriftlichen Bereichen der deutschen Sprache gibt - eine solche Analogie zu §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 104 Abs. 2 AufenthG gleichwohl zulassen wollte, könnte die vom Kläger begehrte Aufenthaltserlaubnis aber, wie gezeigt, wegen § 18a Abs. 1 i.V.m. § 39 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz (nach Nr. 2) AufenthG gleichwohl nicht erteilt werden, so dass diese Frage vorliegend nicht entschieden werden muss. [...]