VGH Bayern

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Zitieren als:
VGH Bayern, Beschluss vom 27.08.2014 - 10 C 12.1788 - asyl.net: M22451
https://www.asyl.net/rsdb/m22451/
Leitsatz:

Bei dem Zusatz "Erwerbstätigkeit gestattet" auf der Duldung handelt es sich um einen begünstigenden Verwaltungsakt, dessen Rücknahme nach den allgemeinen Rücknahmevorschriften (hier: § 48 BayVwVfG) erfolgt.

Schlagwörter: Erwerbstätigkeit, Arbeitserlaubnis, Duldung, Verwaltungsakt, begünstigender Verwaltungsakt, selbständig begünstigender Verwaltungsakt, Rücknahme, Nebenbestimmung, teilweise Rücknahme, selbständige Erwerbstätigkeit, Anfechtbarkeit, Anfechtungsklage,
Normen: AufenthG § 12 Abs. 2, AufenthG § 61 Abs. 1, AufenthG § 2 Abs. 2, BayVwVfG Art. 48,
Auszüge:

[...]

Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Beschluss zutreffend davon ausgegangen, dass es dem Kläger mit seiner Klage um die Gestattung der selbständigen Erwerbstätigkeit geht, die seiner Ansicht nach in dem in seine früheren Duldungen eingestempelten Vermerk "Erwerbstätigkeit gestattet" enthalten war.

Entscheidend ist damit für die Zulässigkeit der vom Kläger erhobenen Klage zunächst der Rechtscharakter dieses Vermerks. Dabei geht der Senat davon aus, dass es sich nicht um eine Nebenbestimmung zur Duldung handelt, sondern um einen selbständigen begünstigenden Verwaltungsakt. Dafür spricht, dass diesem ein eigener Regelungsgehalt zukommt, weil zwar eine enge unmittelbare sachliche Verbindung zu der zugrundeliegenden Duldung besteht, es sich aber nicht um eine eigentliche Nebenbestimmung im Sinne des § 12 Abs. 2 bzw. § 61 Abs. 1 und 1a AufenthG handelt (vgl. Funke-Kaiser in GK Aufenthaltsgesetz, § 84 Rn. 25). Der Vermerk "Erwerbstätigkeit gestattet" ist nämlich weder eine Bedingung noch eine Auflage noch eine räumliche Beschränkung, die in § 12 AufenthG und § 61 AufenthG ausdrücklich genannt sind. Auch nach der Legaldefinition in Art. 36 BayVwVfG sind Nebenbestimmungen zu Verwaltungsakten grundsätzlich Anordnungen, die den Betroffenen in irgendeiner Weise belasten, wie zum Beispiel - hier unstreitig nicht gegeben - die Befristung eines Verwaltungsakts, die Auferlegung einer Bedingung und die in Art. 36 Abs. 2 Nr. 3 und 5 BayVwVfG genannten Vorbehalte. Der Vermerk ist aber auch nicht als Auflage anzusehen, denn dies ist eine Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Der Kläger musste aber weder erwerbstätig sein noch musste er dies unterlassen. Auch diese Art von Nebenbestimmung liegt hier also nicht vor. Aus diesen Gründen erscheint es dem Senat nicht fernliegend, dass es sich bei der Einstempelung "Erwerbstätigkeit gestattet" in die früheren Duldungen des Klägers tatsächlich um einen selbständigen begünstigenden Verwaltungsakt handelt.

Dieser begünstigende Verwaltungsakt ist aber durch die Einstempelung des Vermerks "Unselbständige Erwerbstätigkeit gestattet" in die Duldung des Klägers vom 20. Oktober 2010 teilweise zurückgenommen worden. Denn nach der eindeutigen Definition des Begriffs "Erwerbstätigkeit" in § 2 Abs. 2 AufenthG umfasst Erwerbstätigkeit sowohl die selbständige Tätigkeit als auch die unselbständige Erwerbstätigkeit. Damit enthielt der Vermerk "Erwerbstätigkeit gestattet" sowohl die Erlaubnis für die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit als auch die Erlaubnis für eine unselbständige Erwerbstätigkeit. Wird im Bescheid vom 20. Oktober 2010 nur noch die unselbständige Erwerbstätigkeit gestattet, liegt hinsichtlich der selbständigen Tätigkeit eine konkludente Rücknahme vor mit der Folge, dass dagegen die Anfechtungsklage zulässig wäre.

Daran ändert auch nichts, dass Asylbewerber nur unter bestimmten Voraussetzungen einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen dürfen und womöglich eine selbständige Tätigkeit überhaupt nicht ausüben dürfen. Denn dies bedeutet lediglich, dass der begünstigende Verwaltungsakt rechtswidrig ist. Die Frage der Nichtigkeit drängt sich dem Senat entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichts demgegenüber nicht auf. Denn weder führt das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für den Verwaltungsakt ipso jure zur Nichtigkeit (vgl. BVerwG, U.v. 7.10.1964 – VI C 59.63 u.a. – juris Rn. 46), noch wäre der zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts führende Fehler offenkundig, was zu einem besonders schwerwiegenden Fehler hinzutreten muss, damit der Verwaltungsakt nichtig ist (vgl. Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG). Von einer Offensichtlichkeit kann aber bereits deshalb nicht gesprochen werden, weil der Kläger selbst keine Veranlassung hatte, den von der Behörde eingestempelten Vermerk überhaupt zu hinterfragen. Ihm sind nämlich in der Vergangenheit immer wieder unterschiedliche Zusätze in die Duldung eingestempelt worden. So wurde seiner ersten ab dem 8. Januar 2002 gültigen Duldung die Nebenbestimmung: "Selbständige Erwerbstätigkeit oder vergleichbare unselbständige Erwerbstätigkeit nicht gestattet" beigefügt. Später enthielt die Duldung zum Teil gar keine Vermerke zur Erwerbstätigkeit. Erst am 20. Juli 2005 wurde eingestempelt: "Erwerbstätigkeit nur nach vorheriger ausdrücklicher Erlaubnis durch die Ausländerbehörde". Ab 20. September 2007 galt dann der Vermerk "Erwerbstätigkeit gestattet". Danach konnte der Kläger durchaus davon ausgehen, dass ihm zunächst jegliche Erwerbstätigkeit untersagt worden ist, später die Erwerbstätigkeit nur mit ausdrücklicher Erlaubnis und nach einem weiteren mehrjährigen Aufenthalt im Bundesgebiet schließlich jegliche Erwerbstätigkeit gestattet war.

Stellt sich danach der Zusatz "Erwerbstätigkeit gestattet" auf der Duldung des Klägers als ein begünstigender Verwaltungsakt dar, richtet sich dessen Rücknahme nach Art. 48 BayVwVfG. Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt zurückgenommen werden, d.h., die Behörde muss einer Ermessensentscheidung treffen. Da sie dies (bislang) nicht getan hat, wäre die Klage des Klägers, sofern man zu ihrer Zulässigkeit kommt, auch begründet.

Ist damit die Klage hinreichend erfolgsversprechend und liegen die Voraussetzungen von § 166 VwGO i.V.m. § 114 Satz 1 ZPO a.F. für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe vor, so ist dem Kläger auch nach § 166 VwGO i.V.m. § 121 Abs. 2 ZPO sein Prozessbevollmächtigter beizuordnen. Denn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erscheint angesichts der Bedeutung der Sache für den Kläger erforderlich. [...]