LSG Berlin-Brandenburg

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Zitieren als:
LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27.01.2010 - L 29 AS 1820/09 B ER - asyl.net: M16638
https://www.asyl.net/rsdb/M16638
Leitsatz:

Kein Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II für Unionsbürger (Lettland), da selbständige Tätigkeit nicht in nennenswertem Umfang glaubhaft gemacht wurde und auch vieles für eine Wertung der Tätigkeit als unselbständige Beschäftigung spricht. Ferner fehlt die erforderliche Erwerbsfähigkeit (§ 8 Abs. 2 SGB II).

Schlagwörter: vorläufiger Rechtsschutz, SGB II, Unionsbürger, Lettland, selbständige Erwerbstätigkeit, Arbeitnehmer, erwerbsfähig
Normen: SGB II § 2 Abs. 1 S. 1, SGB II § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, SGB II § 8 Abs. 2, SGB III § 284, ArbGV § 12a Abs. 2, SGB III § 284 Abs. 5
Auszüge:

[...]

Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass er wie nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB II gefordert, alle Möglichkeiten zur Beendigung oder Verringerung seiner Hilfebedürftigkeit ausgeschöpft hat und insbesondere in seinem Heimatstaat keinen Anspruch auf finanzielle Unterstützung hat. Er hat nicht hinreichend plausibel dargetan, aus welchen Gründen eine sonstige staatliche Hilfe zur Existenzsicherung in Lettland nicht bestehen oder jedenfalls für ihn nicht erreichbar sein soll. Dafür, dass ihm auch - auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass er Eigentümer einer Wohnung in B ist - eine vorläufige Rückkehr nach Lettland nicht zumutbar wäre, fehlt es an aussagekräftigen Anhaltspunkten.

Selbst wenn - zumindest für die Zukunft - unter Berücksichtigung des Vortrages des Antragstellers mit seinem Schriftsatz vom 15. Januar 2010 ein Anordnungsgrund bejaht werden würde, ergibt sich keine andere Beurteilung, und zwar, auch wenn auf einen früheren Zeitpunkt als der gerichtlichen Entscheidung abgestellt würde.

Denn dann scheitert das Begehren, ebenso wie für Zeiträume ab Entscheidung des Senats, zumindest an einem nicht glaubhaft gemachten Anordnungsanspruch. [...]

Ein Leistungsanspruch besteht nach § 7 SGB II insbesondere nur dann, wenn eine Leistung nicht nach § 7 Abs.1 S. 2 Nr. 2 SGB II ausgeschlossen ist. Vorliegend ist bereits das Fehlen des Leistungsausschlusses nicht überwiegend wahrscheinlich.

Entgegen der Behauptungen des Antragstellers spricht schon vieles für die Richtigkeit der Annahme, dass der Antragsteller weder in der Vergangenheit noch gegenwärtig im nennenswerten Umfang selbständig tätig war und hieraus ein Aufenthaltsrecht ableiten könnte. Nach Auskunft der Rechtsnachfolgerin der R GmbH vom 20. Mai 2009 wurde der Antragsteller dort auf Grundlage eines (Werk- und) Dienstvertrages "beschäftigt". Für ein unselbstständiges Beschäftigungsverhältnis sprechen auch entscheidend die vertraglichen Regelungen, wonach der Antragsteller verpflichtet war, für eine monatliche Vergütung in Höhe von 1200 €/netto zuzüglich tariflichen Stundenlohn wöchentlich 25 Stunden in den Filialen der R GmbH Installations- und Wartungsarbeiten zu erbringen. Dass der Antragsteller innerhalb dieses Zeitraumes auch weitere kleine Aufträge ausgeführt hat, steht der Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses mit der R GmbH nicht entgegen.

Auch gegenwärtig ist der Antragsteller nach seinen eigenen Angaben nach der erfolgten Gewerbe-Ummeldung "gänzlich ohne Aufträge". Allein die Gewerbeanmeldung kann ohne die Ausübung entsprechender Tätigkeiten die Annahme einer Selbstständigkeit aber nicht begründen. Dass der Antragsteller im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit seit der Gewerbe-Ummeldung überhaupt Aktivitäten entfaltet hat, ist von ihm weder vorgetragen, noch für den Senat ersichtlich.

Insgesamt kann daher nicht von einer Glaubhaftmachung der Ausübung einer selbständigen Tätigkeit durch den Antragsteller ausgegangen werden. Scheidet eine solche aus, könnte der Antragsteller sein Aufenthaltsrecht jedoch allenfalls aus dem Zweck der Arbeitsuche ableiten, sodass der Ausschlusstatbestand des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II erfüllt ist.

Ob der Ausschlusstatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II mit Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, ist zwar umstritten (vgl. die zahlreichen Nachweise bei Hailbronner, Ansprüche nicht erwerbstätiger Unionsbürger auf gleichen Zugang zu sozialen Leistungen, ZFSH/SGB 2009, 195, 200), vorliegend aber nicht entscheidungserheblich und kann somit dahingestellt bleiben.

Denn davon abgesehen steht dem geltend gemachten Anspruch auch die Regelung des § 8 Abs. 2 SGB II entgegen. Nach dieser Regelung ist die Erwerbsfähigkeit bei Ausländern nicht nur durch das gesundheitliche Können, sondern auch das rechtliche Dürfen (§ 8 Abs. 2 SGB II) bestimmt. [...]

Danach ist der Antragsteller nicht erwerbsfähig im Sinne von § 8 Abs. 2 SGB II.

Weder verfügt er über die Erlaubnis, eine Beschäftigung aufzunehmen (§ 8 Abs. 2 erste Alternative SGB II); er hat eine solche nicht einmal beantragt.

Noch sind die notwendigen Voraussetzungen von § 8 Abs. 2 zweite Alternative SGB II glaubhaft gemacht worden. Es ist derzeit nicht erkennbar, dass dem Antragsteller die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt werden könnte.

Allein die gesetzgeberisch eingeräumte, abstrakt-generelle Möglichkeit der Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis - im Außenverhältnis durch die Ausländerbehörde bei ggf. erforderlicher Zustimmung der BA – genügt zur Erlangung von Leistungen nach dem SGB II nicht. Notwendig ist vielmehr eine über die bloß abstrakt rechtliche Möglichkeit hinausgehende Aussicht auf Erteilung der Genehmigung oder Erlaubnis, orientiert am Maßstab der Genehmigungsfähigkeit des Arbeitsgenehmigungsrechts (so auch Landessozialgericht Baden-Württemberg, Beschluss vom 23. Juli 2008, L 7 AS 3031/08 ER B, m.w.N., zit. nach Juris).

Gegen ein uneingeschränkt weites Verständnis der Regelung spricht schon die Gesetzessystematik, weil eine derartig weite Interpretation die Normierungsnotwendigkeit und -sinn der ersten Alternative (faktisches Vorhandensein einer Erlaubnis) überflüssig machte. Wenn nämlich bereits eine abstrakt-generelle Möglichkeit der Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis zur rechtlichen Erwerbsfähigkeit ausreichte, dann erst Recht das tatsächliche Vorliegen einer Arbeitserlaubnis.

Auch die Entstehungsgeschichte und der Zweck der Regelung sprechen gegen ein weites Verständnis. Bereits aus der Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen zum Entwurf eines 4. Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (BTDrs. 15/1516, S. 52) ergibt sich, dass die abstrakt generelle Möglichkeit der Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis nicht ausreichend ist. In der Begründung wird ausgeführt, da die Beschäftigung von Ausländern grundsätzlich unter Erlaubnisvorbehalt stehe, sei für die in § 8 Abs. 3 des Entwurfs (nunmehr in der gültigen Fassung des SGB II als § 8 Abs. 2 eingefügt) geregelte Frage der Erwerbsfähigkeit nur allgemein nach den Bestimmungen des Arbeitsgenehmigungsrechts darauf abzustellen, ob rechtlich ein Zugang zum Arbeitsmarkt bestehe oder zulässig wäre, wenn keine geeigneten inländischen Arbeitskräfte verfügbar seien. Die Frage, ob ein solcher unbeschränkter oder nachrangiger Arbeitsmarktzugang rechtlich gewährt werde, richte sich dabei ausschließlich nach den durch das SGB II insoweit unberührten arbeitsgenehmigungsrechtlichen Regelungen. Hieraus ergibt sich, dass eine Einschätzung der Arbeitsmarktlage vorzunehmen ist.

Teleologisch spricht zudem gegen eine weite Interpretation des § 8 Abs. 2 2. Alt. SGB II, dass der Gesetzgeber sonst auf Kriterien der Steuerung der Ausländerbeschäftigung bezüglich des zwar fürsorgerechtlichen, aber strikt arbeitsmarktbezogenen Leistungssystems des SGB II vollständig hätte verzichtet haben wollen. Der Senat geht hingegen, im Übrigen in Übereinstimmung mit einer streng grammatikalischen Auslegung, davon aus, dass der Gesetzgeber mit der zweiten Alternative im Ausgangspunkt zunächst nur auf das einschlägige Recht der Arbeitsmarktsteuerung verweisen wollte. Hierfür spricht die Regelung des insoweit korrelierenden § 7 Abs. 1 Satz 3 SGB II in der vom 01. Juli 2006 bis zum 31. Juli 2006 geltenden Fassung des Gesetzes zur Änderung des Zeiten Buches Sozialgesetzbuch vom 26. März 2006 (BGBl. I S. 558) wie auch in der seit dem 01. August 2006 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitssuchende vom 20. Juli 2006 (BGBl. I S. 1076), wonach aufenthaltsrechtliche Bestimmungen unberührt bleiben (so auch LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Dezember 2005 - L 25 B 1181/05 AS ER -; Landessozialgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17.Oktober 2006 - L 3 ER 175/06 AS).

Insgesamt kann danach eine Beschäftigungsaufnahme nur erlaubt werden im Sinne von § 8 Abs. 2 SGB II, wenn für den Ausländer orientiert am Maßstab des Arbeitsgenehmigungsrechts eine konkrete Aussicht auf eine solche Erlaubnis besteht. Solch eine konkrete Aussicht ist jedoch nicht absehbar.

Da der Antragsteller die lettische Staatsangehörigkeit besitzt, gilt für ihn die durch das Zuwanderungsgesetz vom 30. Juli 2004 (BGBl. I 1950) mit Wirkung vom 1. Januar 2005 neu gefasste Regelung des § 284 SGB III. Danach dürfen Staatsangehörige der Staaten, die nach dem Vertrag vom 16. April 2003 über den Beitritt der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik zur Europäischen Union (BGBl. 2003 II S. 1408) der Europäischen Union beigetreten sind, und deren freizügigkeitsberechtigte Familienangehörige eine Beschäftigung nur mit Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit ausüben und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden, wenn sie eine solche Genehmigung besitzen, soweit nach Maßgabe des EU-Beitrittsvertrages abweichende Regelungen als Übergangsregelungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit Anwendung finden (§ 284 Abs. 1 Satz 1 SGB III).

Nach Art. 1 Abs. 2 des EU-Beitrittsvertrages zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union und der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik über den Beitritt dieser Länder zur Europäischen Union vom 16. April 2003 (im folgenden: EU-Beitrittsvertrag 2003 ) sind die Aufnahmebedingungen und die aufgrund der Aufnahme erforderlichen Anpassungen der die Union begründenden Verträge in der diesem Vertrag beigefügten Akte festgelegt. Die Bestimmungen der Akte sind Bestandteil des EU-Beitrittsvertrages (Art. 1 Abs. 2 S. 2 EU-Beitrittsvertrag). Gemäß Art. 24 der Akte über die Bedingungen des Beitritts der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik und Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der slowakischen Republik und die Anpassungen der die Europäischen Union begründenden Verträge vom 16. April 2003 (im folgenden: EU-Beitrittsakte 2003) finden die in den Anhängen V bis XIV zu dieser Akte aufgeführten Maßnahmen auf die neuen Mitgliedstaaten unter den in diesen Anhängen festgelegten Bedingungen Anwendung. Im Anhang VIII zur Liste nach Art. 24 der Beitrittsakte ist zu Lettland unter 1. Freizügigkeit geregelt, dass Freizügigkeit nur vorbehaltlich der Übergangsbestimmungen der Nr. 2 bis 14 gewährleistet wird (Nr. 1 zu 1. Freizügigkeit). Nr. 2 Abs. 1 regelt hierzu, dass abweichend von den Artikeln 1 bis 6 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und bis zum Ende eines Zeitraums von 2 Jahren nach dem Tag des Beitritts die derzeitigen Mitgliedstaaten nationale oder sich aus bilateralen Abkommen ergebenden Maßnahmen anwenden werden, um den Zugang lettischer Staatsangehöriger zu ihren Arbeitsmärkten zu regeln. Die derzeitigen Mitgliedstaaten können solche Maßnahmen bis zum Ende eines Zeitraums von 5 Jahren nach dem Tag des Beitritts weiter anwenden. Lettische Staatsangehörige, die am Tag des Beitritts rechtmäßig in einem derzeitigen Mitgliedstaat arbeiten und für einen ununterbrochenen Zeitraum von 12 Monaten oder länger zum Arbeitsmarkt dieses Mitgliedstaats zugelassen waren, haben Zugang zum Arbeitsmarkt des Mitgliedstaates, aber nicht zum Arbeitsmarkt anderer Mitgliedstaaten, die nationale Maßnahmen anwenden (Nr. 2 Abs. 2 des Anhangs VIII zu Art. 24 der Beitrittsakte). Nach Nr. 2 Abs. 4 des Anhangs VIII verlieren die in den Unterabsätzen 2 und 3 genannten lettischen Staatsangehörige die gewährten Rechte, wenn sie den Arbeitsmarkt des derzeitigen Mitgliedstaats freiwillig verlassen. Schließlich kann ein Mitgliedstaat, der am Ende des unter Nr. 2 genannten Zeitraums von 5 Jahren nationale oder sich aus bilateralen Abkommen ergebenden Maßnahmen beibehält, im Falle schwerwiegender Störungen seines Arbeitsmarktes oder der Gefahr derartiger Störungen nach entsprechender Mitteilung an die Kommission diese Maßnahmen bis zum Ende des Zeitraums von 7 Jahren nach dem Tag des Beitritts weiter anwenden (Abs. 5 des Anhangs VIII zu Art. 24 der Beitrittsakte). Erfolgt keine derartige Mitteilung, so gelten die Art. 1 bis 6 der Verordnung EWG Nr. 1612/68 (Abs. 5 S. 2 des Anhangs VIII zu Art. 24 der Beitrittsakte). Eine solche Verlängerung wurde vorgenommen; die Bundesregierung hat mit Beschluss vom 16. Juli 2008 die Übergangsregelungen um die 3. Phase (vom 1. Mai 2009 bis zum 30. April 2011) verlängert (siehe Pressemitteilung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 16.7.2008 zum Aktionsprogramm der Bundesregierung, www.bmas.de/portal/ 26946/2008_ 07_ 16_aktionsprogramm_ fachkraefte.htm). Damit ist § 284 SGB III für den Kläger auch weiterhin anwendbar.

Nach § 284 Abs. 2 SGB III wird die Genehmigung befristet als Arbeitserlaubnis-EU erteilt, wenn nicht Anspruch auf eine unbefristete Erteilung als Arbeitsberechtigung-EU besteht.

Die Arbeitserlaubnis-EU kann nach Maßgabe des § 39 Abs. 2 bis 4 und 6 AufenthG erteilt werden (§ 284 Abs. 3 SGB III).

Nach § 39 Abs. 2 Satz 1 AufenthG kann die Bundesagentur für Arbeit der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung nach § 18 zustimmen, wenn

1.a) sich durch die Beschäftigung von Ausländern nachteiliger Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt, insbesondere hinsichtlich der Beschäftigungsstruktur, der Region und der Wirtschaftszweige, nicht ergeben und

b) für die Beschäftigung deutscher Arbeitnehmer sowie Ausländer, die diesen hinsichtlich der Arbeitsaufnahme rechtlich gleichgestellt sind oder andere Ausländer, die nach dem Recht der Europäischen Union ein Anspruch auf vorrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt haben, nicht zur Verfügung stehen oder

2. sie durch Prüfung nach S. 1 Nr. 1 Buchst. a und b für einzelne Berufsgruppen oder für einzelne Wirtschaftszweige festgestellt hat, dass die Besetzung der offenen Stellen mit ausländischen Bewerbern arbeitsmarkt- und integrationspolitisch verantwortbar ist

und der Ausländer nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer beschäftigt wird.

Zudem kann bei Staatsangehörigen der Beitrittsstaaten nach dem Beitrittsvertrag 2003 vom 16. April 2003 von der Bundesagentur für Arbeit eine Beschäftigung, die eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt, unter den Voraussetzungen des Abs. 2 erlaubt werden, soweit nach Maßgabe dieses Vertrages von den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft abweichende Regelungen Anwendung finden (§ 39 Abs. 6 AufenthG).

Der Antragsteller hat hiernach das Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 SGB II nicht einmal ansatzweise glaubhaft gemacht. Die Angaben des Antragstellers erlauben keine belastbare Einschätzung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis gegeben sind. Vom Antragsteller wurde nicht einmal die Art der Tätigkeit angegeben, für die seiner Ansicht nach eine Erlaubnis zu erteilen wäre. Denn - wie bereits dargestellt - verkennt er, dass nicht auf eine selbständige Tätigkeit, sondern auf eine (nichtselbstständige) Beschäftigung abzustellen ist. Entsprechend kann auch nicht auf die in seiner Gewerbe-Anmeldung angegebenen Tätigkeiten (Trockenbau, Fliesenleger) abgestellt werden. Der Antragsteller hat nicht einmal erklärt, zur Eingehung eines Beschäftigungsverhältnisses allgemein und im Besonderen für solche Tätigkeiten bereit zu sein. [...]

Der Antragsteller hat und hatte keinen Anspruch auf Erteilung einer Arbeitsberechtigung-EU nach § 284 Abs. 5 SGB III i.V.m. § 12a Arbeitsgenehmigungsverordnung vom 17. September 1998 (ArbGV - BGBl. I S. 2899).

Ein Anspruch aus § 12a Abs. 1 ArbGV ergibt sich nicht, weil der Antragsteller nicht in einem ununterbrochenen Zeitraum mindestens zwölf Monate im Bundesgebiet zum Arbeitsmarkt zugelassen war (§ 12a Abs. 1 ArbGV). Er hat zu keinem Zeitpunkt eine Arbeitserlaubnis besessen. Darüber hinaus hat er die Bundesrepublik Deutschland nach seinen eigenen Angaben für eine Beschäftigung in Dänemark bis Januar 2008 verlassen und hätte deshalb eventuell bereits erworbene Rechte nach Nr. 2 Abs. 4 des Anhangs VIII zu Art. 24 der Beitrittsakte verloren.

Aus § 12a Abs. 2 ArbGV kann keine Arbeitsberechtigung hergeleitet werden, weil der Antragsteller keine Familienangehörigen mit einer Arbeitsberechtigung hat, von denen er einen Anspruch auf eine eigene Arbeitsberechtigung ableiten könnte. [...]