Zur Einholung von Aufenthaltstiteln im Inland und zum Verbrauch von Ausweisungsgründen. Die Berücksichtigung der Einreise ohne Visum und der strafrechtlichen Verurteilung hat sich durch Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG verbraucht, eine Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen ist daher zu erteilen, und zwar rückwirkend ab dem Datum der Erteilung der humanitären Aufenthaltserlaubnis, weil seinerzeit bereits eine Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen hätte erteilt werden müssen.
[...]
Der Kläger hat einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen gem. §§ 27, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Aufenthaltsgesetz (AufenthG).
Er erfüllt die besonderen Erteilungsvoraussetzungen der §§ 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG. Die am 15. Juli 2003 in Hanau geborene Klägerin zu 5. ist Tochter des Klägers und deutsche Staatsangehörige, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Da der Kläger und die Klägerin zu 2. zum Zeitpunkt der Geburt der Klägerin zu 5. verheiratet waren, obliegt ihnen die Personensorge für die Klägerin zu 5. gemeinsam. Anhaltspunkte dafür, dass diese vom Kläger nicht wahrgenommen wird, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, Abs. 2 AufenthG, die in der Regel neben den besonderen Voraussetzungen für den Familiennachzug erfüllt sein müssen, liegen entweder ebenfalls vor oder sind entbehrlich (1.) oder der Beklagte hat auf deren Einhaltung durch die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG verzichtet (2.).
1. Auf die Frage, ob der Lebensunterhalt des Klägers gesichert ist, braucht nicht eingegangen zu werden, denn die Voraussetzung des gesicherten Lebensunterhalts gem. § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ist im Falle der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Nachzug zu einem Deutschen nach § 28 Abs. 1 Satz 2 AufenthG entbehrlich. Dafür, dass die Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1a und Nr. 3 AufenthG nicht erfüllt sind, liegen keine Anhaltspunkte vor. Da der Kläger im Besitz eines nigerianischen Passes ist, genügt er auch der Passpflicht des § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG.
Die dem Kläger vom Beklagten entgegengehaltene visumslose Wiedereinreise von Österreich aus in das Bundesgebiet im Jahr 2008 steht der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach §§ 27, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG nicht entgegen. Anders als der Beklagte meint, ist im vorliegenden Fall § 39 Nr. 1 Aufenthaltsverordnung (AufenthV) als lex specialis zu § 5 Abs. 2 AufenthG einschlägig und anwendbar, wonach derjenige, der im Besitz eines nationalen Visums oder einer Aufenthaltserlaubnis ist, einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen kann, ohne dass es auf eine Einreise mit dem erforderlichen Visum ankommt. Im hier maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt der mündlichen Verhandlung ist der Kläger im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG aus humanitären Gründen, die ihm der Rechtsvorgänger des Beklagten erteilt hat.
Die Kammer sieht keinen Anlass, § 39 Nr. 1 AufenthV dahingehend einschränkend auszulegen, dass diese Vorschrift vom Erfordernis einer Einreise mit Visum nur dann befreit, wenn die Verlängerung der mit einer bestimmten Zweckbestimmung (hier: § 25 Abs. 5 AufenthG) erteilten Aufenthaltserlaubnis, nicht aber, wenn im Anschluss an die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit einer anderen Zweckbestimmung (hier nunmehr: §§ 27 ff. AufenthG) beantragt wird. Für eine solche einschränkende Auslegung gibt schon der Wortlaut der Vorschrift keinen Anhalt. § 39 AufenthV spricht eben nicht nur von der Verlängerung eines erteilten Aufenthaltstitels, sondern auch davon, dass das Einholen eines Aufenthaltstitels vom Inland aus möglich ist, wenn eine Aufenthaltserlaubnis erteilt worden ist. Gleiches ergab sich bereits aus Ziffer 5.2.1.1 der vorläufigen Anwendungshinweise zum Aufenthaltsgesetz des Bundesministeriums des Inneren vom 22. Dezember 2004 (VAH-AufenthG) und findet sich ebenfalls in Ziffer 5.2.1.2 der Allgemeinen Vorschrift zum Aufenthaltsgesetz des Bundesministeriums des Inneren vom 26. Oktober 2009 - Gemeinsames Ministerialblatt vom 30. Oktober 2009, Nr. 42-61, Seite 877 - (AVwV-AufenthG) wieder. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass dem Gesetzgeber bei Erlass des § 39 Nr. 1 AufenthV die Konstellation unbekannt gewesen sein soll, dass ein Ausländer, dem - wie hier dem Kläger - eine humanitäre Aufenthaltserlaubnis erteilt worden ist, anschließend eine andersartige Aufenthaltserlaubnis anstreben und beantragen könnte.
Letztlich ergibt sich aus den vom Beklagten vorgetragenen Bedenken zu den unterschiedlichen Voraussetzungen für die Eröffnung des Absehensermessens im Rahmen von § 5 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 AufenthG kein zwingender Grund, § 39 Nr. 1 AufenthV einschränkend auszulegen. Zwar mag es für den Beklagten tatsächlich so aussehen, dass sich der Kläger unmittelbar im Anschluss an die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG auf § 39 Nr. 1 AufenthV beruft und der Beklagte dies als unbillig empfindet, weil der Kläger auf diese Weise die Voraussetzungen des Absehensermessen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG "aushebelt". Die Vorgehensweise des Klägers ist jedoch nur das Spiegelbild zur Entscheidungspraxis des Beklagten. Hätte der Beklagte im Zeitpunkt seiner Entscheidung, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu erteilen, auch dessen Antrag auf Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen beschieden, hätte er sich mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob die Erwägungen, die im Rahmen von § 25 Abs. 5 AufenthG dazu führen, dass der Beklagte von der Nachholung des Visumsverfahrens absieht, ihm nicht als besonderen Umstände des Einzelfalls des Klägers auch das Absehensermessen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG eröffnen und zu demselben Ergebnis führen. In diesem Zusammenhang ist nicht plausibel, wieso der Umgang des Klägers mit seiner zum damaligen Zeitpunkt 5-jährigen deutschen Tochter, den der Beklagte bei der Frage der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG sogar als Abschiebungshindernis berücksichtigt haben will, nicht auch im Rahmen der Frage der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach §§ 27, 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG als besonderer Umstand einen Verzicht auf das Nachholen des Visumsverfahren nach sich zieht. Hinzuzunehmen ist auch der Gesichtspunkt, dass vom Aufenthaltsrecht keine Sanktionswirkung ausgeht, die es rechtfertigen könnte, den Kläger zunächst auf einen Aufenthaltstitel mit geringeren Rechten zu verweisen und ihm erst später den nach der Gesetzessystematik situationsangemessenen Titel zu erteilen. Dadurch, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Entscheidung über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG auf eine umfassende Bewertung der Situation des Klägers auch im Hinblick auf die Frage der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen verzichtet hat, hat er sich selbst der Ermessensausübung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG begeben.
2. Die rechtskräftigen Verurteilungen des Klägers stehen der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach §§ 27, 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG nicht (mehr) entgegen, da der Beklagte dem Kläger bereits in deren Kenntnis eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG erteilt hat. Nach dem Grundsatz des Vertrauensschutzes kann der Beklagte dem Kläger diese Verurteilungen nun nicht mehr als Versagungsgrund entgegenhalten.
Zwar liegen Ausweisungsgründe in der Funktion von Versagungsgründen vor, denn es reicht aus, dass der Kläger die Merkmale eines Ausweisungstatbestandes nach §§ 53 ff. AufenthG abstrakt erfüllt, ohne dass zusätzlich Erwägungen anzustellen wären, ob er auch rechtsfehlerfrei ausgewiesen werden könnte. Auch spielt es für das Vorliegen des Ausweisungsgrundes keine Rolle, ob der Ausländer zu dem Personenkreis gehört, für den das Gesetz besonderen Ausweisungsschutz vorsieht(vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 16. Juli 2002 - 1 C 8/02 - und Urteil vom 28. September 2004 - 1 C 10/03 -, juris, zu §§ 45 ff. AuslG).
Die rechtskräftige Verurteilung des Klägers zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren in Österreich wegen des Vergehens der kriminellen Vereinigung und des teils beim Versuch gebliebenen Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs gem. §§ 15, 146, 147 Abs. 1 Ziffer 1, Abs. 3, 148, 278 Abs. 1 österreichisches Strafgesetzbuch stellt einen Ausweisungsgrund nach § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG dar, denn die Begehung eines (versuchten) gewerbsmäßigen schweren Betrugs ist im Bundesgebiet als vorsätzliche Straftat gem. § 263 Abs. 1, 2, 3 Strafgesetzbuch (StGB) und die Bildung einer kriminellen Vereinigung als vorsätzliche Straftat gem. § 129 StGB anzusehen. Daneben erfüllt der Kläger auf Grund seiner Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln einen weiteren Ausweisungsgrund gem. § 54 Nr. 3 AufenthG.
Im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt kann der Beklagte die Erteilung der beantragten Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen jedoch nicht mehr gestützt auf die festgestellten Ausweisungsgründe versagen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass Ausweisungsgründe - zumal in der Form eines Erlaubnisversagungsgrundes - in Anwendung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes einem Ausländer nur dann und solange entgegengehalten werden dürfen, als sie noch "aktuell" und nicht "verbraucht" sind bzw. die Ausländerbehörde auf ihre Geltendmachung nicht ausdrücklich oder konkludent "verzichtet" (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. März 2005 - 1 C 26/03 -, juris).
Ein solcher "Verbrauch" kann etwa dann eintreten, wenn die Ausländerbehörde in voller Kenntnis vom Vorliegen der Voraussetzungen für eine Ausweisung den weiteren Aufenthalt im Wege der vorbehaltlosen Erteilung bzw. Verlängerung eines Aufenthaltstitels ermöglicht (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. November 2007 - 17 E 1415/06- und Beschluss vom 21. Juni 2006 - 18 B 732/06 -, juris).
Etwas anderes gilt, wenn sich die Behörde den Ausweisungsgrund ausdrücklich für eine zukünftige Entscheidung offen gehalten hat (vgl. VG Saarlouis, Beschluss vom 23. Januar 2009 - 2 L 1790/08 -, juris), oder wenn sich die für das behördliche Verhalten maßgeblichen Umstände ändern, indem die Behörde bspw. von weiteren strafrechtlichen Verurteilungen Kenntnis erhält (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Juni 2006 - 18 B 732/06 -, juris).
Im vorliegenden Fall hat der Beklagte durch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG einen Vertrauenstatbestand dergestalt geschaffen, dass der Kläger davon ausgehen durfte, der Beklagte werde ihm bei zukünftigen Entscheidungen über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis seine Verurteilungen nicht mehr als Versagungsgrund entgegenhalten. Dem Beklagten waren bei Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG am 7. Oktober 2008 die Verurteilungen des Klägers bekannt, denn zu diesem Zeitpunkt befanden sich sowohl entsprechende Auszüge des Bundeszentralregisters als auch das Strafurteil aus Österreich in der Ausländerakte des Klägers. Gleichwohl hat der Beklagte die Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG erteilt, und zwar ohne sich die Verwertung der Verurteilungen des Klägers als Versagungsgrund für zukünftige Erteilungsverfahren vorzubehalten. Die maßgeblichen Umstände haben sich seit der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG nicht geändert. Ausweislich des seitens der Kammer in diesem Verfahren eingeholten Bundeszentralregisterauszugs ist der Kläger seit seiner Wiedereinreise in die Bundesrepublik nicht straffällig geworden.
Der "Verbrauch" des Versagungsgrundes wirkt sich bei der Entscheidung über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer familiären Aufenthaltserlaubnis aus. Die vom Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG jedenfalls für (weitere) Aufenthaltserlaubnisverfahren nach dem 5. Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes die Sperrwirkung der Ausweisung nach § 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG entfallen lässt (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. September 2007 - 1 C 43/06 -, juris) führt, anders als der Beklagte meint, nicht dazu, dass im vorliegenden Verfahren der "Verbrauch" des Versagungsgrundes allein auf Entscheidungen über etwaige Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes, namentlich auf die Verlängerung der bereits erteilten Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG, zu beschränken ist. Einerseits hat das Bundesverwaltungsgericht in der genannten Entscheidung mindestens einen partiellen Verbrauch festgestellt, ohne damit zugleich die Möglichkeit eines umfassenden Verbrauchs auszuschließen. Andererseits hat sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entfallen der Sperrwirkung einer Ausweisung und nicht mit dem Verbrauch von Ausweisungsgründen befasst. Angesichts der Tatsache, dass im Rahmen einer Entscheidung über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis Ausweisungsgründe grundsätzlich zu berücksichtigen sind, ohne dass im Weiteren zu überprüfen wäre, ob eine Ausweisung überhaupt rechtmäßig ergehen könnte, sind die Anforderungen an einen Verbrauch von Ausweisungsgründen im Vergleich zu den Anforderungen an das Entfallen der Sperrwirkung einer bereits ergangenen Ausweisung - vor deren Erlass zusätzliche Rechtmäßigkeitserwägungen zu treffen waren - als geringer einzustufen. Es finden sich auch keine Entscheidungen anderer Gerichte, aus denen abzuleiten wäre, dass mit Blick auf den unterschiedlichen Zweck der bereits erteilten und der im Folgenden beantragten Aufenthaltserlaubnis ein lediglich zweckspezifischer, partieller Verbrauch von Versagungsgründen die zwingende Konsequenz ist. Sofern das Aufenthaltsgesetz - z.B. in § 10 Abs. 3 AufenthG - selbst zwischen einzelnen Aufenthaltserlaubnisarten differenziert, ist das Trennungsprinzip, wie es der genannten Bundesverwaltungsgerichtsentscheidung entnommen wird, zwar nachvollziehbar und erscheint auch übertragbar. Dies jedoch gerade nur, weil eine unterschiedliche Behandlung der Aufenthaltserlaubnisarten bereits im Gesetz angelegt ist. Für eine weitergehende Übertragung des Trennungsprinzips auf andere Fallgestaltungen, wie etwa die hier zur Entscheidung anstehende, sieht die Kammer deshalb keinen Grund und auch keine Veranlassung. [...]