BVerwG

[...]

Der angefochtene Bescheid findet seine Rechtsgrundlage in § 66 Abs. 1 und § 67 Abs. 1 und 3 AufenthG. [...]

1. Der Anwendbarkeit dieser Bestimmungen steht nicht entgegen, dass der Kläger als bulgarischer Staatsangehöriger Unionsbürger ist. Zwar findet das Aufenthaltsgesetz auf Unionsbürger grundsätzlich keine Anwendung (BVerwG, Urteil vom 4. September 2007 - 1 C 21.07 - BVerwGE 129, 243 Rn. 15). Das Freizügigkeitsgesetz/EU enthält in § 11 Abs. 1 und 2 FreizügG/EU aber Rückverweisungen auf das Aufenthaltsgesetz.

Die hier einschlägigen Regelungen über die Abschiebungshaft in § 62 AufenthG und über die Haftung des Ausländers für die Abschiebungskosten in §§ 66 und 67 AufenthG finden sich zwar nicht im Katalog der nach § 11 Abs. 1 FreizügG/EU auf freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger anwendbaren Bestimmungen. Nach § 11 Abs. 2 FreizügG/EU findet das Aufenthaltsgesetz aber auch Anwendung, wenn die Ausländerbehörde das Nichtbestehen oder den Verlust des Rechts auf Einreise und Aufenthalt festgestellt hat, sofern das Freizügigkeitsgesetz/EU keine besonderen Regelungen trifft. Dieser umfassende Verweis in § 11 Abs. 2 AufenthG dient als Auffangnorm und greift, soweit sich im Freizügigkeitsgesetz/EU keine Rückausnahme findet. Wie sich aus § 7 Abs. 1 FreizügG/EU ergibt, geht das Freizügigkeitsgesetz/EU von der grundsätzlichen Möglichkeit der Abschiebung eines Unionsbürgers aus, enthält hinsichtlich ihrer Durchführung aber keine eigenen Regelungen. Damit richtet sich die Abschiebung von Unionsbürgern nach den allgemeinen Regeln des Aufenthaltsgesetzes (so zutreffend auch Nr. 11.2.2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Freizügigkeitsgesetz/EU - AVV zum FreizügG/EU - vom 3. Februar 2016 <GMBl. 2016 Nr. 5 S. 86>). Dies gilt auch für die Bestimmungen über die Inhaftnahme zur Sicherung einer Abschiebung und die Haftung für die Kosten einer Abschiebung. Bei der Anwendung der allgemeinen Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes sind allerdings die Grundsätze des Unionsrechts über die Einschränkung des Freizügigkeitsrechts von Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen innerhalb der Europäischen Union zu beachten (vgl. Nr. 11.0.3 und speziell zur Abschiebehaft Nr. 7.1.5 der AVV zum FreizügG/EU).

2. Der Anwendung des § 11 Abs. 2 FreizügG/EU steht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entgegen, dass im Fall des Klägers keine Verlust- oder Nichtbestehensfeststellung ergangen ist. Denn der Kläger ist vor dem Beitritt des Landes seiner Staatsangehörigkeit in die Europäische Union und damit vor Erlangung des Unionsbürgerstatus nach den für Drittstaatsangehörige geltenden Regeln bestandskräftig ausgewiesen worden. Diese Ausweisung ist weiterhin wirksam (a) und steht im Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 FreizügG/EU einer Verlustfeststellung gleich (b). [...]

b) Die vor Erlangung des Unionsbürgerstatus erlassene und weiterhin wirksame Ausweisung des Klägers steht im Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 FreizügG/EU einer Verlustfeststellung gleich. Der Senat hat bereits entschieden, dass § 11 Abs. 2 FreizügG/EU über seinen Wortlaut hinaus nicht nur für Verlustfeststellungen, sondern auch für "Altausweisungen" von Unionsbürgern gilt, die vor Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes/EU am 1. Januar 2005 verfügt worden sind. Begründet hat er dies damit, dass die Verlustfeststellung nach § 6 FreizügG/EU intertemporal dem auf einer bestandskräftigen Ausweisung beruhenden Verlust des Freizügigkeitsrechts gleichsteht, da sich die Rechtswirkungen beider Rechtsakte entsprechen (BVerwG, Urteil vom 4. September 2007 - 1 C 21.07 - BVerwGE 129, 243 Rn. 14 f.). Dies gilt auch dann, wenn die Ausweisung erfolgt ist, bevor der Unionsbürger eine Freizügigkeitsberechtigung erlangt hatte und noch nach den für Drittstaatsangehörige geltenden Regeln ausgewiesen worden war (BVerwG, Urteil vom 25. März 2015 - 1 C 18.14 - BVerwGE 151, 361 Rn. 13). [...]

Dieser (erweiternden) Auslegung des § 11 Abs. 2 FreizügG/EU steht nicht entgegen, dass bei Unionsbürgern grundsätzlich eine Vermutung für ein Freizügigkeitsrecht spricht. Denn diese Vermutung greift nicht, wenn gegen den Betroffenen - wie hier - eine bestandskräftige und weiterhin wirksame Ausweisungsverfügung ergangen ist, die kraft Gesetzes mit einem Einreise- und Aufenthaltsverbot verknüpft ist. [...]

3. Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Nach der Rechtsprechung des Senats haftet der Ausländer für die Kosten einer Abschiebung nur, wenn die zu ihrer Durchsetzung ergriffenen Amtshandlungen und Maßnahmen ihn nicht in seinen Rechten verletzen. Insoweit trifft das Aufenthaltsgesetz für Maßnahmen, die - wie die Abschiebung und eine damit einhergehende Abschiebungshaft - selbständig in Rechte des Ausländers eingreifen, eine eigenständige und vorrangige Regelung gegenüber den Vorschriften des Verwaltungskostengesetzes, auf die § 69 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nur verweist, soweit das Aufenthaltsgesetz keine abweichende Regelung enthält. Folglich können nur die Kosten einer rechtmäßigen Abschiebungshaft geltend gemacht werden. Deren Rechtmäßigkeit ist aus der behördlichen Sicht bei ihrer Durchführung - also ex ante - zu beurteilen (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2012 - 10 C 6.12 - BVerwGE 144, 326 Rn. 20 ff.).

a) Der Rechtmäßigkeit der Abschiebungshaft steht nicht entgegen, dass der Kläger als bulgarischer Staatsangehöriger inzwischen Unionsbürger ist, da wegen der weiterhin wirksamen Ausweisung die Rückverweisung in § 11 Abs. 2 FreizügG/EU auf das Aufenthaltsgesetz greift.

Auch dem Unionsrecht ist nicht zu entnehmen, dass ausreisepflichtige Unionsbürger nicht in Abschiebungshaft genommen werden dürfen. Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 17. Februar 2005 - C-215/03 [ECLI:EU:C:2005:95], Oulane - Rn. 40 f.) berühren Abschiebungs(haft)maßnahmen zwar den Kern des unionsrechtlichen Freizügigkeitsrechts; sie können aber aufgrund einer ausdrücklichen Ausnahmevorschrift, die eine Beschränkung des Aufenthaltsrechts erlaubt, gerechtfertigt sein. Als eine solche Bestimmung hat der EuGH in Bezug auf Dienstleistungserbringer Art. 8 der Richtlinie 73/148/EWG des Rates vom 21. Mai 1973 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs (ABl. L 172 S. 14) angesehen. Danach konnten die Mitgliedstaaten das Aufenthaltsrecht von Angehörigen der anderen Mitgliedstaaten beschränken, soweit die Beschränkungen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt waren. Diese Richtlinie ist inzwischen in der Unionsbürger-Richtlinie aufgegangen. Dort findet sich in Art. 27 für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen eine vergleichbare Ausnahmevorschrift, die unter bestimmten Voraussetzungen eine Beschränkung des Aufenthaltsrechts aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit ermöglicht.

b) Die Rechtswidrigkeit der Abschiebungshaft ergibt sich aber daraus, dass die Beklagte vor einer Abschiebung des Klägers zunächst von Amts wegen hätte entscheiden müssen, ob nach Erlangung des Unionsbürgerstatus auch die regelmäßig strengeren Voraussetzungen für eine Beschränkung des Freizügigkeitsrechts vorliegen.

Diese Entscheidung kann, muss aber nicht zwingend in Form einer Verlustfeststellung nach § 6 Abs. 1 FreizügG/EU ergehen (vgl. Ziff. 7.2.8.4 der AVV zum FreizügG/EU). Sie kann auch im Rahmen einer - die unionsrechtlichen Anforderungen an die Aufrechterhaltung des Einreise- und Aufenthaltsverbots beachtenden - Befristungsentscheidung nach § 7 Abs. 2 FreizügG/EU erfolgen. Wählt die Ausländerbehörde den Weg über eine Befristung, muss sie auch prüfen, ob auf der Grundlage einer aktuellen Gefährdungsprognose und Verhältnismäßigkeitsentscheidung die Voraussetzungen für eine Befristung auf Null vorliegen (BVerwG, Urteil vom 25. März 2015 - 1 C 18.14 - BVerwGE 151, 361 Rn. 31).

Das Ergebnis ihrer Prüfung hat sie dem Betroffenen in einer rechtsmittelfähigen Entscheidung mitzuteilen. Die formellen Anforderungen des Art. 30 der Unionsbürger- Richtlinie betreffen unmittelbar zwar nur Entscheidungen, die das Freizügigkeitsrecht beschränken. Nach Sinn und Zweck gilt aber jedenfalls das dieser Vorschrift zu entnehmende Erfordernis einer rechtsmittelfähigen Entscheidung (vgl. Art. 30 Abs. 3 Satz 1 Unionsbürger-RL) auch, wenn die Ausländerbehörde keine Verlustfeststellung trifft, sondern vor der Durchsetzung der auf einer weiterhin wirksamen Ausweisung beruhenden Ausreisepflicht das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Beschränkung des Freizügigkeitsrechts im Rahmen einer Befristungsentscheidung prüft. Denn nur so ist sichergestellt, dass das in der Unionsbürger-Richtlinie näher ausgestaltete Freizügigkeitsrecht auch in Fallkonstellationen, in denen vor Entstehung eines freizügigkeitsrelevanten Sachverhalts eine aufenthaltsbeendende Maßnahme in Form einer weiterhin wirksamen Ausweisung ergangen ist, nicht unterlaufen wird.

Vorliegend ist nach dem Beitritt Bulgariens zur Europäischen Union und vor Abschiebung des Klägers weder eine Verlustfeststellung noch eine rechtsmittelfähige Befristungsentscheidung ergangen. [...]

Hat die Ausweisung des Klägers zwar nicht ihre Wirksamkeit verloren, so dass sie grundsätzlich als Grundlage für eine Abschiebung herangezogen werden konnte, fehlte es aber an einer nach dem Beitritt Bulgariens zur Europäischen Union erforderlichen rechtsmittelfähigen Entscheidung der Beklagten, ob von dem mit der Ausweisung verbundenen Einreise- und Aufenthaltsverbot im Einklang mit dem Unionsrecht weiterhin Gebrauch gemacht werden darf und soll, führt schon dies zur Rechtswidrigkeit der Abschiebung und der in diesem Zusammenhang angeordneten Abschiebungshaft. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob materiell eine Beschränkung des Freizügigkeitsrechts des Klägers wegen einer von ihm ausgehenden Gefahr im maßgeblichen Zeitpunkt Ende 2010/Anfang 2011 weiterhin gerechtfertigt war und die weiteren Voraussetzungen für eine (rechtmäßige) Abschiebungshaft vorlagen. [...]