[...]
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 18.12.2008 – 5 L 1852/08 –, mit dem ihr Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die nach § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG "vollziehbare" Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in dem Bescheid des Antragsgegners vom 26.11.2008 zurückgewiesen wurde, ist zulässig und begründet. Nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO bestimmt sich der gerichtliche Prüfungsumfang im Beschwerdeverfahren abschließend nach dem Vorbringen in der Beschwerdebegründung. Dieses gebietet eine Änderung der angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Die vorgetragenen, inzwischen massiven gesundheitlichen Probleme der Antragstellerin sind im Beschwerdeverfahren berücksichtigungsfähig. Dem Beschwerdegericht ist es auch angesichts des § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO nicht verwehrt, entscheidungserhebliche Umstände zu berücksichtigen, die nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens und auch nach Ablauf der Begründungsfrist für die Beschwerde eingetreten sind. (vgl. dazu zuletzt OVG des Saarlandes, Beschluss vom 30.1.2009 – 1 B 315/08 –)
Aus heutiger Sicht ist die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht offensichtlich rechtmäßig. Vielmehr ist von überwiegenden Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs, allenfalls von einem offenen Ausgang des Hauptsacheverfahrens auszugehen. [...]
Unstreitig ist es der Antragstellerin – wie im Ablehnungsbescheid ausgeführt – allerdings bisher nicht gelungen, die in § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG notwendige Sprachkompetenz nachzuweisen. Erforderlich ist insoweit indes nur, dass eine "einfache Art" der Verständigung in deutscher Sprache möglich ist, was der Antragsgegner unter Hinweis auf die Erfahrungen bei persönlichen Vorsprachen der Antragstellerin, insbesondere am 7.10.2008, verneint hat. [...] Nach § 30 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 AufenthG ist das Verständigungskriterium des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG allerdings unter anderem "unbeachtlich", sofern der nachzugswillige Ehegatte aufgrund einer körperlichen Erkrankung gehindert ist, den erforderlichen Nachweis zu führen. Bezogen auf die aktuelle Situation der Antragstellerin ist das der Fall. Es kann auch nicht unterstellt werden, dass diese keine ernsthafte Absicht hätte, einen Sprachkurs zu besuchen. Bezogen auf das Hauptsacheverfahren wäre das gegebenenfalls einer weiteren Überprüfung zuzuführen. [...]
Aus heutiger (aktueller) Sicht unterliegt es im konkreten Fall zumindest Zweifeln, ob der Antragstellerin – weiterhin – das Nichtvorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 AufenthG entgegen gehalten werden kann. Das betrifft bereits die Frage, ob die Antragstellerin ohne das erforderliche Visum eingereist ist (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG). Zwar ist richtig, dass das ihr vor der Einreise erteilte Schengen-Visum grundsätzlich nur für kurzfristige Aufenthaltszwecke geeignet und bestimmt ist (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG), deshalb hier konkret bis zum 19.11.2008 befristet worden war, und dass für längerfristige Zwecke ein nationales Visum erforderlich ist, dessen Erteilung sich nach den für die Aufenthalts- und Niederlassungserlaubnis geltenden Vorschriften richtet (§ 6 Abs. 4 AufenthG), das demgemäß regelmäßig vor der Einreise einzuholen ist und gegebenenfalls der Zustimmung der zuständigen Ausländerbehörde im Inland bedarf (§§ 31 ff. AufenthV). Diese nationale Visumspflicht gilt allerdings dann nicht, wenn der Ausländer aufgrund der insoweit einschlägigen Sonderbestimmungen der §§ 39 ff. AufenthV (§ 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) berechtigt ist, die notwendige Aufenthaltserlaubnis auch nach der Einreise in das Bundesgebiet einzuholen. Insoweit wird in der aktuellen obergerichtlichen Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass der § 39 Nr. 3 AufenthV auch in der aktuellen, seit 2007 geltenden Fassung nicht nur die dort eingangs genannten für einen Kurzaufenthalt vom Sichtvermerkserfordernis freigestellten Ausländer ("Positivstaater"), zu denen die Antragstellerin nicht gehört, sondern daneben alle – wie die Antragstellerin – mit einem Schengen-Visum eingereiste Ausländer von der nationalen Visumspflicht für längerfristige Aufenthalte befreit und damit auch diesem Personenkreis die Möglichkeit des Übergangs vom Kurzaufenthalt zum längerfristigen Aufenthalt ohne eine vorherige Ausreise ermöglicht, sofern im Einzelfall ein Anspruch auf Erteilung eines entsprechenden Aufenthaltstitels besteht und – so die Neufassung – dessen Voraussetzungen erst nach der Einreise entstanden sind, wobei der Motivlage bei der Einreise, insbesondere verdeckten Daueraufenthaltsabsichten des Betroffenen, letztlich keine Bedeutung beizumessen sein soll. (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 8.7.2008 – 11 S 1041/08 –, InfAuslR 2008, 444)
Ob diese Rechtsauffassung zutreffend ist beziehungsweise, ob dann mit dem Antragsgegner und dem Verwaltungsgericht ein Vorliegen der Voraussetzungen für das "Entstehen" des Anspruchs der Antragstellerin "nach der Einreise" trotz der aus ihrer Sicht maßgebenden (ersten) Einreise in die Bundesrepublik bereits vor ihrer Eheschließung im September 2008 unter Verweis auf eine – insoweit maßgebliche – (zweite) Einreise (hier: Anfang Oktober 2008) und damit dieses weitere Tatbestandsmerkmal des § 39 Nr. 3 AufenthV verneint werden muss, (so zuletzt VGH München, Beschluss vom 23.12.2008 – 19 CS 08.577, 19 C 08.3068 -, bei juris, unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien, BTDrs 16/5065 für die Gesetzesänderung 2007 und die dort angesprochene Umgehungspraxis bei Heirat mit – in der Regel – deutschen Staatsangehörigen in Dänemark,) bedarf im Rahmen des vorliegenden Eilrechtsschutzverfahrens keiner abschließenden Klärung. Nach den Gesetzesmaterialien (vgl. die BTDrs 16/5065, hier insbesondere Seite 240) wollte der Bundesgesetzgeber verhindern, dass ein "von vorneherein beabsichtigter Wechsel des angegebenen Aufenthaltszwecks", in der Sache also eine Offenlegung eines verschleierten "eigentlichen" Aufenthaltszwecks nach der Einreise mit dem Schengen-Visum nicht zu der Vergünstigung des § 39 Nr. 3 AufenthV bei Heirat mit einem Aufenthaltsberechtigten führt. Ein derartiger Motivwechsel ist allerdings sicher nicht allein daran festzumachen, ob die Heirat – nach Einreise in die Bundesrepublik – in Deutschland oder wegen dort vergleichsweise leichterer Voraussetzungen für die Eheschließung während eines "zwischengeschobenen" Kurzaufenthalts im Ausland mit anschließender Wiedereinreise erfolgt. Etwas anderes ergäbe sich nur, wenn man allein an diesen Vorgang die (unwiderlegliche) Vermutung eines "Motivwechsels" beziehungsweise einer Verschleierung des "wahren" Aufenthaltszwecks bei Beantragung des Schengen-Visums knüpfen wollte. Ob der Gesetzgeber das beabsichtigte, erscheint zweifelhaft, bedarf aber hier keiner Vertiefung, sondern wäre gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren zu klären. (vgl. hierzu OVG Lüneburg, Beschluss vom 28.8.2008 – 13 ME 131/08 –, juris, und VGH Kassel, Beschluss vom 22.9.2008 – 1 B 1628/08 -, InfAuslR 2009, 14).
Nach gegenwärtigem Erkenntnisstand ist der Antragstellerin jedenfalls nicht zu widerlegen, dass sie zwar – was sie von vorneherein eingeräumt hat – nach Kontaktanbahnung über die Familien der Eheleute und mehreren gemeinsamen Telefonaten zu dem heutigen Ehemann nach Österreich gefahren ist, dass sie aber zu dem Zeitpunkt noch nicht entschlossen war, diesen zu heiraten, sondern dass sie diese Entscheidung erst nach dem Kennenlernen getroffen hat. Ließe sich das Gegenteil nachweisen, wäre im Übrigen vom Vorliegen eines den Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ausschließenden Ausweisungsgrundes nach § 55 Abs. 2 Nr. 1a AufenthG auszugehen.
Selbst wenn man den § 39 Nr. 3 AufenthV nicht für anwendbar und damit eine Nachholung des Visumserfordernisses im Falle der Antragstellerin nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG von daher grundsätzlich für erforderlich hält, so ist im vorliegenden Fall festzuhalten, dass der Antragstellerin aufgrund des Sachstands im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung des Senats die Nachholung in Form der Rückkehr in das Heimatland nach den konkreten Umständen des Einzelfalls nicht (mehr) zugemutet werden kann und dass das dem Antragsgegner durch § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG für diesen Fall eingeräumte Ermessen, von den Anforderungen "abzusehen", sich mit Blick auf die Lage der Antragstellerin in diesem Sinne auf Null verdichtet hat.
Die Antragstellerin hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Nr. 5.2.3 der Anwendungshinweise zu § 5 AufenthG (abgedruckt etwa bei Renner, Ausländerrecht, 8. Auflage 2005, vor § 5 AufenthG) als möglichen Anwendungsfall für eine Unzumutbarkeit im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG unter anderem den Umstand benennt, dass der Ausländerin die Reise ins Heimatland zur Beantragung eines Visums "wegen Schwangerschaft" nicht zumutbar ist. Zwar ist in dem Zusammenhang mit Blick auf die vom Gesetzgeber mit dem Visumserfordernis verknüpfte Steuerungswirkung im Rahmen der Zugangskontrollen davon auszugehen, dass nicht jede Schwangerschaft, etwa auch eine problemlose Schwangerschaft in frühem Stadium, quasi automatisch zur Bejahung der Tatbestandsvoraussetzungen oder gar einer entsprechenden Reduzierung des Ermessens der Ausländerbehörde führt. Der vorliegende Fall ist jedoch gerade dadurch gekennzeichnet, dass die Antragstellerin seit einem frühen Stadium ihrer Schwangerschaft und ununterbrochen unter inzwischen ganz erheblichen pathologischen Begleiterscheinungen zu leiden hat. [...]
