Nimmt ein Träger der freien Jugendhilfe einen unbegleiteten Minderjährigen aufgrund einer Vereinbarung mit dem zuständigen Träger der öffentlichen Jugendhilfe in Obhut, ist darin eine hoheitliche Maßnahme zu sehen, so dass die Beendigung der Inhobhutnahme einen belastenden Verwaltungsakt darstellt und die Anfechtungsklage dagegen aufschiebende Wirkung hat.
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Die gegen den Beschluss vom 16. Februar 2009 gerichtete Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat sein u.a. gegen die Beendigung der Inobhutnahme im Wege des Eilrechtsschutzes verfolgtes Begehren und den Antrag auf Prozesskostenhilfe zu Unrecht abgelehnt.
1. Entgegen der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung richtet sich das Begehren des Antragstellers auf Gewährung von Eilrechtsschutz nicht nach § 123 VwGO, sondern nach § 80 Abs. 5 VwGO. Der Bescheid des Antragsgegners vom 8. Januar 2009, die lnobhutnahme des Antragstellers zu beenden, stellt für diesen nach Inhalt und äußerer Form einen belastenden Verwaltungsakt im Sinne von § 31 Satz 1 SGB X dar, wogegen er zulässiger Weise mittels Anfechtungsklage vorgehen kann und auch vorgegangen ist. Die am 13. Januar 2009 zum Aktenzeichen VG 18 K 11.09 erhobene Klage hat nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung, weil der Antragsgegner weder die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat noch ein Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 oder Satz 2 VwGO vorliegt. Der Antragsgegner beachtet die aufschiebende Wirkung der Klage nicht. Zur Vermeidung einer Rechtsschutzlücke ist deshalb in entsprechender Anwendung von § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die gerichtliche Feststellung geboten, dass die Klage aufschiebende Wirkung entfaltet. Zwar hat der Antragsteller weder bei Einlegung der Beschwerde noch im Schriftsatz vom 20. März 2009 einen ausdrücklich auf § 80 Abs. 5 VwGO Bezug nehmenden Antrag formuliert; dennoch lässt sich seinem Gesamtvorbringen zur Antrags- und Beschwerdebegründung das eindeutig bestimmbare Begehren entnehmen (vgl. § 88 VwGO), im Wege vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO wieder in jugendhilferechtliche Obhut zu gelangen (vgl. zur Ermittlung des Beschwerdeantrags durch Auslegung Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 146 Rn. 41). Ein dem so genannten Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO zuzuordnender Fall der faktischen Vollziehung (vgl. dazu Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Oktober 2008, § 80 Rn. 238 ff.; Schmidt in Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 80 Rn. 109 ff.; Kopp/Schenke, a.a.O., § 80 Rn. 181 ff. m.w.N.) läge im Übrigen auch dann vor, wenn die Behörde von der Vollziehbarkeit ihres Verwaltungsaktes ausgeht, weil sie rechtsirrig annimmt, sie habe dem Betroffenen die begehrte Rechtsposition erstmals versagt. Der Eilantrag bei so genannter faktischer Vollziehung ist unabhängig von der Rechtswidrigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts begründet (vgl. Schoch, a.a.O., Rn. 238); auf die Richtigkeit der vom Senat nicht weiter zu prüfenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts zum Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch kommt es nicht an. Da der in seiner Wirkung suspendierte Bescheid vom 8. Januar 2009 durch die Entlassung des Antragstellers am 11. Januar 2009 bereits vollzogen ist, war der Antragsgegner zudem, wie der Antragsteller sinngemäß beantragt hat (vgl. Antrag Nr. 3 der Antragsschrift vom 12. Januar 2009), in entsprechender Anwendung von § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO zu verpflichten, ihn vorläufig wieder in einer jugendgerechten Hilfeeinrichtung aufzunehmen; denn allein die Missachtung des Suspensiveffekts der Klage macht die Vollziehung der angefochtenen Verfügung rechtswidrig.
Bei der Erörterung der Frage, ob in dem Bescheid der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung vom 8. Januar 2009 ein belastender Verwaltungsakt zu sehen ist, ist das Verwaltungsgericht - entgegen der Beschwerdebegründung - zwar (noch) rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass ein Träger der freien Jugendhilfe weder aus eigenem Recht zur selbständigen Wahrnehmung von "anderen Aufgaben" im Sinne von § 2 Abs. 3 SGB VIII befugt ist, noch dass diese Befugnis durch öffentlich-rechtliche Vereinbarung übertragen oder "ausgelagert" werden kann (neben der vom Verwaltungsgericht zitierten Kommentarliteratur vgl. auch Papenheim in LPK-SGB VIII, 3. Aufl. 2006, § 76 Rn. 12, 16 m.w.N.). Zu den "anderen Aufgaben" im Sinne von § 2 Abs. 3 SGB VIII gehört nach Abs. 3 Nr. 1 dieser Vorschrift auch die Inobhutnahme nach § 42 SGB VIII. Die FSD-Stiftung war daher lediglich mit der tatsächlichen Durchführung der lnobhutnahme betraut. Hoheitliche Entscheidungen konnte sie diesbezüglich nicht treffen. Allerdings folgt hieraus nicht, dass die bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung fünf Tage dauernde Versorgung und Betreuung des Antragstellers in der EAC ohne eine rechtliche Grundlage oder auf privatrechtlicher Grundlage erfolgt wäre. Hiergegen spricht, dass die Aufnahme des Antragstellers erkennbar demselben Zweck diente, der auch § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII zugrunde liegt, nämlich, der Hilflosigkeit eines alleinstehenden (hier mutmaßlich) minderjährigen Ausländers durch staatliche Inobhutnahme vorzubeugen und vorläufig eine kind- oder jugendgerechte Erstversorgung (Unterbringung, Grundversorgung, Betreuung, Orientierungshilfe usw.) sicherzustellen (vgl. Ziff. 3 Abs. 1 und 2 der Ausführungsvorschriften des Antragsgegners über die Gewährung von Jugendhilfe für alleinstehende minderjährige Ausländer vom 10. Juni 2008 - AV-JAMA -, Amtsbl. S. 2035; Wiesner, SGB VIII, Kinder- und Jugendhilfe, 3. Aufl. 2006, § 42 Rn. 16). Es ist insoweit davon auszugehen, dass die Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung als zuständiger Träger der öffentlichen Jugendhilfe im Kontext mit der zitierten Ausführungsvorschrift und der mit der FSD-Stiftung am 15. April 2008 geschlossenen Vereinbarung eine hoheitliche Entscheidung getroffen hat, auf deren Grundlage der Antragsteller wie auch andere unbegleitet eingereiste Jugendliche bis zu einer weiteren Überprüfung in Obhut genommen worden ist; denn eine Inobhutnahme im Sinne von § 42 SGB VIII ohne oder erst aufgrund nachträglicher Einschaltung des zuständigen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe ist unzulässig. Freien Trägern ist es nicht gestattet, Kinder und Jugendliche selbst eingreifend in Obhut zu nehmen. Dies gilt auch für Minderjährige, die selbst um Obhut bitten (vgl. Gutachten im Auftrag des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge e.V. - G 35/04 - vom 7. März 2006, Ziff. 4 f. m.w.N.). Von dieser rechtlichen Konstellation ist ersichtlich auch der Antragsgegner ausgegangen, der sprachlich unmissverständlich die "Beendigung der Inobhutnahme" des Antragstellers verfügt und eine "Fortsetzung der Inobhutnahme gemäß § 42 SGB VIII bzw. eine Wiederaufnahme in der Berliner Erstaufnahmeeinrichtung" davon abhängig gemacht hat, dass dieser dem Land Berlin zugewiesen wird. Er wollte am 8. Januar 2009 nicht lediglich über die erstmalige Inobhutnahme des Antragstellers im Sinne des § 42 SGB VIII und damit über die Gewährung einer Begünstigung entscheiden, sondern dem Antragsteller eine bereits aufgrund hoheitlichen Handelns gewährte Begünstigung entziehen; allein diese Bewertung entspricht der Rechtslage nach dem SGB VIII, wobei es einer näheren Qualifizierung des (hoheitlichen) Handelns des Antragsgegners im Kontext mit der zitierten Ausführungsvorschrift und der mit der FSD-Stiftung geschlossenen Vereinbarung vom 15. April 2008 nicht bedarf. [...]
