Keine rückwirkende Aufhebung einer Ausweisung gegen einen Unionsbürger (mit Verweis auf die Grundsatzentscheidung des BVerwG vom 24.11.09 - 1 C 26.08 -, M16435).
[...]
1. Für das auf rückwirkende Aufhebung der Ausweisung gerichtete Begehren besteht ein Rechtsschutzbedürfnis trotz der zwischenzeitlichen Befristung der Wirkungen der Ausweisung nach § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG. Durch die Befristung ist zwar das mit der Ausweisung kraft Gesetzes eingetretene Einreise- und Aufenthaltsverbot des § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG mit Wirkung ex nunc entfallen. Auch steht der Erteilung eines (neuen) Aufenthaltstitels nicht mehr die Sperre des § 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG entgegen. Die Befristung führt aber nicht zu einem Wiederaufleben des mit der Ausweisung kraft Gesetzes (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 AuslG 1990, inzwischen: § 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG) erloschenen Aufenthaltstitels. Die mit der Ausweisung verbundenen belastenden Regelungswirkungen sind daher durch die Befristung nur teilweise entfallen. Im Fall des Klägers hat die Aufrechterhaltung der Ausweisung zur Folge, dass seine Aufenthalte in Deutschland in der Zeit vor der Befristung nach der von einem beachtlichen Teil der Rechtsprechung vertretenen Auffassung als unerlaubt anzusehen sind und strafrechtliche Konsequenzen haben (vgl. allgemein zur strafrechtlichen Beachtlichkeit behördlicher Verfügungen: BGH, Beschluss vom 23. Juli 1969 - 4 StR 371/68 - NJW 1969, 2023; a.A. für den Fall einer gemeinschaftsrechtswidrigen Ausweisung: OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6. Dezember 2006 - 3 Ws 346/05 - InfAuslR 2007, 118). Mit Recht kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass der Kläger durch die Ausweisungsverfügung, die Grundlage seiner strafrechtlichen Verurteilungen in den Jahren 2002 und 2003 wegen unerlaubten Aufenthalts war, weiterhin belastet ist. Das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers folgt daraus, dass er einen Antrag auf Wiederaufnahme dieser Strafverfahren stellen kann und es jedenfalls nicht von vornherein als ausgeschlossen erscheint, dass für ihn in diesem Rahmen die nachträgliche Aufhebung der Ausweisung von Vorteil ist.
2. Die Klage ist aber in der Sache nicht begründet. Denn der Kläger hat keinen Anspruch auf rückwirkende Aufhebung der Ausweisungsverfügung. Die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 1 des hier maßgeblichen Landesverwaltungsverfahrensgesetzes Baden-Württemberg (LVwVfG) liegen nicht vor (2.1). Der Kläger kann eine Rücknahme der Ausweisung auch nicht über ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 LVwVfG erreichen. Die Voraussetzungen für einen gesetzlichen Wiederaufgreifensanspruch nach § 51 Abs. 1 bis 3 LVwVfG sind nicht gegeben (2.2). Ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 5 LVwVfG i.V.m. §§ 48, 49 LVwVfG (sog. Wiederaufgreifen im weiteren Sinne) hat die Behörde ermessensfehlerfrei abgelehnt (2.3).
2.1 Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Rücknahme der Ausweisung nach § 48 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG nicht vorliegen. Nach dieser Vorschrift kann ein rechtswidriger belastender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Nachdem der Kläger die Ausweisungsverfügung gerichtlich angefochten und das Verwaltungsgericht deren Rechtmäßigkeit - rechtskräftig - bestätigt hat, steht zwischen den Beteiligten - ungeachtet der tatsächlichen Rechtslage - bindend fest, dass die Ausweisung im für die damalige gerichtliche Überprüfung maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz rechtmäßig war. Gemäß § 121 Nr. 1 VwGO binden rechtskräftige Urteile die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger, soweit über den Streitgegenstand entschieden ist. Wie der Senat in seinem Urteil vom selben Tag in der Sache BVerwG 1 C 26.08 (zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung BVerwGE vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, kann die Rechtskraftbindung des § 121 VwGO nur auf gesetzlicher Grundlage überwunden werden. Dies ist der Fall, wenn der Betroffene nach § 51 LVwVfG einen Anspruch auf ein Wiederaufgreifen des Verfahrens hat oder die Behörde das Verfahren im Ermessenswege wieder aufgreift (vgl. nachfolgend 2.2 und 2.3). Solange diese Voraussetzungen nicht vorliegen, steht § 121 VwGO einer Rücknahme der Ausweisung entgegen.
Die Rechtskraft wirkt - entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten des Klägers (vgl. Schriftsatz vom 3. Februar 2009, Bl. 180 d.A.) - auch gegenüber einer etwaigen, nach Wohnsitzwechsel des Ausländers zuständig gewordenen Behörde. Denn diese würde insoweit in der Funktionsnachfolge der den Ausweisungsbescheid erlassenen Erstbehörde stehen (so auch Groschupf, DVBl 1963, 661 663>; Clausing in: Schoch/Schmidt-Allmann/Pietzner, VwGO, Stand Oktober 2008, § 121 Rn. 102; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auf 1.2009 § 121 Rn. 24 und 26).
2.2 Mit Recht ist das Berufungsgericht auch zu dem Ergebnis gekommen, dass die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 LVwVfG für einen gesetzlichen Anspruch auf Wiederaufgreifen des (Ausweisungs-)Verfahrens nicht vorliegen.
a) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auf eine Änderung der Rechtsprechung hinsichtlich der sich aus dem Gemeinschaftsrecht und aus Art. 8 EMRK ergebenden Anforderungen an die Ausweisung eines in Deutschland geborenen und aufgewachsenen Unionsbürgers und damit zumindest sinngemäß auf den Wiederaufgreifensgrund einer Änderung der Rechtslage nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 LVwVfG. Sowohl die nachträgliche Klärung einer gemeinschaftsrechtlichen Frage durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) und eine hierauf beruhende Änderung der höchstrichterlichen nationalen Rechtsprechung als auch die zwischenzeitliche Konkretisierung der Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit einer Ausweisung nach Art. 8 EMRK in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) und des Bundesverfassungsgerichts haben jedoch nicht zu einer Änderung der Rechtslage geführt. Eine solche erfordert Änderungen im Bereich des materiellen Rechts, dem eine allgemein verbindliche Außenwirkung zukommt. Eine Änderung der Rechtsprechung führt eine Änderung der Rechtslage grundsätzlich nicht herbei. Vielmehr bleibt die gerichtliche Entscheidungsfindung grundsätzlich eine rechtliche Würdigung des Sachverhalts am Maßstab der vorgegebenen Rechtsordnung (vgl. hierzu das Urteil des Senats vom selben Tag in der Sache BVerwG 1 C 26.08).
b) Der Kläger erfüllt auch nicht die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Nr. 3 LVwVfG. Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 ZPO liegen nicht vor. Soweit nach § 580 Nr. 8 ZPO die Restitutionsklage stattfindet, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Verletzung der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten oder ihrer Protokolle festgestellt hat und das Urteil auf dieser Verletzung beruht, setzt dies nach dem Wortlaut der Vorschrift und der Begründung des Gesetzgebers (vgl. BTDrucks 16/3038 S. 38 ff.) voraus, dass sich die Feststellung der Konventionsverletzung auf den konkreten Fall bezieht. Hieran fehlt es. Im Übrigen findet dieser Restitutionsgrund nach der Überleitungsvorschrift zum 2. Justizmodernisierungsgesetz in § 35 EGZPO ohnehin keine Anwendung auf Verfahren, die vor dem 31. Dezember 2006 rechtskräftig abgeschlossen worden sind.
c) Zu Recht ist das Berufungsgericht mit Blick auf den grundsätzlich abschließenden Charakter der gesetzlichen Wiederaufgreifensgründe des § 51 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 LVwVfG davon ausgegangen, dass die Behörde im Fall der nachträglichen Klärung einer gemeinschaftsrechtlichen Frage auch nicht verpflichtet ist, das Verfahren in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift wiederaufzugreifen. Die Gründe hierfür hat der Senat in seinem Urteil vom selben Tag in der Sache BVerwG 1 C 26.08 im Einzelnen ausgeführt; hierauf wird Bezug genommen.
2.3 Liegen die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 LVwVfG nicht vor, kann die Behörde ein abgeschlossenes Verwaltungsverfahren nach pflichtgemäßem Ermessen zugunsten des Betroffenen wiederaufgreifen und eine neue - der gerichtlichen Überprüfung zugängliche - Sachentscheidung treffen (sog. Wiederaufgreifen im weiteren Sinne). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts geht der Senat davon aus, dass es sich bei dieser Möglichkeit des Wiederaufgreifens nicht um einen ungeschriebenen Rechtsgrundsatz des Verwaltungsverfahrensrechts handelt, sondern sie nach Inkrafttreten der Verwaltungsverfahrensgesetze ihre Rechtsgrundlage in § 51 Abs. 5 LVwVfG i.V.m. §§ 48 und 49 LVwVfG findet. Die Gründe hierfür sowie die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Wiederaufgreifen nach Ermessen nach den genannten Vorschriften hat der Senat ebenfalls in seinem Urteil in der Sache BVerwG 1 C 26.08 im Einzelnen ausgeführt; auch insoweit wird auf das Urteil Bezug genommen. [...]
b) Nach nationalem Recht liegt ebenfalls kein Fall vor, in dem sich das Wiederaufgreifensermessen so verdichtet hat, dass nur ein Wiederaufgreifen des Verfahrens ermessensfehlerfrei wäre. Insoweit ist das Berufungsgericht zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass die Aufrechterhaltung der Ausweisungsverfügung nicht schlechthin unerträglich wäre.
(aa) Eine derartige Unerträglichkeit kann sich aus der offensichtlichen Fehlerhaftigkeit des die Ausweisung bestätigenden Urteils ergeben. In diesem Zusammenhang konnte das Berufungsgericht offen lassen, ob die Ausweisung aus den vom Kläger geltend gemachten Gründen tatsächlich (gemeinschafts-)rechtswidrig war. Denn es fehlt - bezogen auf den Zeitpunkt des die Ausweisung bestätigenden Urteils des Verwaltungsgerichts - jedenfalls an einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der gerichtlichen Entscheidung.
Zwar dürfen freizügige Unionsbürger - zu denen der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zu rechnen ist - nur bei einer von ihnen ausgehenden gegenwärtigen Gefährdung der öffentlichen Ordnung aufgrund einer umfassenden Ermessensentscheidung ausgewiesen werden. Dabei ist für die gerichtliche Überprüfung der Ausweisung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung der Tatsachengerichte abzustellen. Diese gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben waren zum Zeitpunkt der Abweisung der vom Kläger gegen die Ausweisungsverfügung erhobenen Klage durch das Verwaltungsgericht aber nicht offensichtlich, sondern beruhen auf einer späteren Änderung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 3. August 2004 - BVerwG 1 C 30.02 - BVerwGE 121, 297 301 f.>) in Anlehnung an die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in den Rechtssachen "Orfanopoulos und Oliveri" vom 29. April 2004 (Rs. C-482/01 und C-493/01 - Slg. 2004, I-05257). Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht in seinem Urteil von 1998 die Ausweisung des Klägers an den im AufenthG/EWG geregelten besonderen Voraussetzungen für freizügigkeitsberechtigte Staatsangehörige von EWG-Staaten gemessen; diese war - wie es das Gemeinschaftsrecht fordert - ausschließlich auf spezialpräventive Gründe gestützt.
Die Ausweisung des Klägers war schließlich - bezogen auf den Zeitpunkt der sie bestätigenden gerichtlichen Entscheidung - auch nicht im Hinblick auf Art. 8 EMRK offensichtlich unverhältnismäßig. Art. 8 EMRK schützt das Recht auf Achtung des Familien- und des Privatlebens. In diese Rechte können die Vertragsstaaten nach Art. 8 Abs. 2 EMRK eingreifen, soweit die gewählte Maßnahme in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist, also durch ein dringendes soziales Bedürfnis gerechtfertigt wird und mit Blick auf die verfolgten legitimen Ziele auch im engeren Sinne verhältnismäßig ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 2007 - 2 BvR 304/07 - NVwZ 2007, 946 m.w.N.). In diesem Zusammenhang hat der Menschenrechtsgerichtshof wiederholt festgestellt, dass Art. 8 EMRK auch im Gastland geborenen und aufgewachsenen Ausländern der zweiten Generation kein absolutes Bleiberecht gewährt. Entsprechend hat er in der Vergangenheit zwar in einigen Fällen dieser Art eine Verletzung von Art. 8 EMRK festgestellt, in einem beachtlichen Teil der Fälle eine Verletzung hingegen abgelehnt. Dabei wies die Rechtsprechung lange Zeit stark kasuistische Züge auf (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. März 2004 - 2 BvR 1570/03 - NVwZ 2004, 852 m.w.N.). Ob ein Ausländer der zweiten Generation ausgewiesen werden kann, ist letztlich anhand einer einzelfallbezogenen Würdigung der für die Ausweisung sprechenden öffentlichen Belange und der gegenläufigen Interessen des Ausländers und deren Abwägung gegeneinander zu ermitteln. Dabei sind die vom Menschenrechtsgerichtshof inzwischen entwickelten Kriterien zu beachten (vgl. insbesondere EGMR, Urteile vom 2. August 2001 - 54273/00 - Boultif, InfAuslR 2001, 476, vom 5. Juli 2005 - 46410/99 - Üner, InfAuslR 2005, 450 und vom 23. Juni 2008 - 1638/03 - Maslov II, InfAuslR 2008, 333). Dass diese Abwägung hier nur zu Gunsten des Klägers hätte ausfallen dürfen, war bei Abweisung der Klage gegen die Ausweisungsverfügung nicht evident. Zu seinen Lasten wurden vor allem die Art und die Schwere der von ihm begangenen Straftat (Handel mit Betäubungsmitteln in 16 Fällen) berücksichtigt. Zwar hatte er die Drogenstraftat als Heranwachsender begangen und wurde nach Jugendstrafrecht verurteilt. Das Verwaltungsgericht ging jedoch aufgrund der Persönlichkeit des Klägers von einer Rückfallgefahr aus, weil er sich in einer Krisensituation dem Drogenkonsum und der Drogenkriminalität zugewandt hatte und daher die Gefahr eines entsprechenden Verhaltens in neu auftretenden Konfliktsituationen gesehen wurde. Seine persönlichen Belange nach Art. 8 EMRK waren bereits in die behördliche Ausweisungsentscheidung eingestellt worden, auf die das Urteil des Verwaltungsgerichts verwiesen hat.
(bb) Die Aufrechterhaltung der Ausweisung ist auch nicht aus sonstigen Gründen schlechthin unerträglich. Ihre Wirkungen wurden inzwischen nach § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG befristet. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, dass der Kläger damit die Möglichkeit hat, ohne weitere Einschränkungen nach Maßgabe des § 2 FreizügG/EU nach Deutschland einzureisen und sich hier aufzuhalten. Von dieser Möglichkeit hat der Kläger auch Gebrauch gemacht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestand auch keine allgemeine Verwaltungspraxis, gegenüber der sich die Ablehnung des Wiederaufgreifens des Verfahrens als gleichheitswidrig erweisen würde.
c) Damit lag die Entscheidung über ein Wiederaufgreifen des (Ausweisungs-) Verfahrens im Ermessen der Behörde. Das Regierungspräsidium hat dies im Bescheid vom 17. März 2005 erkannt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat es seine dortigen Ermessenserwägungen im Berufungsverfahren unter Hinweis auf die Bindungswirkung des § 121 VwGO ergänzt. Dies war nach § 114 Satz 2 VwGO möglich. In diesem Fall bedarf es regelmäßig - und so auch hier - keiner weiteren Ermessenserwägungen. [...]