VG Darmstadt

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Die Klägerin kann sich nicht auf das Privileg des § 39 Nr. 4 AufenthV berufen, das sie von der Einhaltung des Visumverfahrens befreit. Denn sie hat nicht den in dieser Vorschrift durch den Verweis auf § 10 Abs. 1 AufenthG geforderten "Anspruch" auf eine Aufenthaltserlaubnis.

Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG steht einem Ausländer nach der Eheschließung mit einem Deutschen eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Führung einer ehelichen Lebensgemeinschaft (vgl. § 27 Abs. 1 AufenthG) zu. Dass die Klägerin und ihr Ehemann eine eheliche Lebensgemeinschaft führen, steht nach der informatorischen Befragung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, in der die Klägerin auf nahezu alle Fragen zu ihren Lebensverhältnissen und denen ihres Ehemannes spontane, fundierte und offenkundig auch zutreffende Antworten gab, für das Gericht nicht in Zweifel. Auch der Umstand, dass das Gericht nach der mündlichen Verhandlung die Klägerin und ihren Ehemann vor dem Gerichtsgebäude – sich offenbar unbeobachtet glaubend – in sehr vertrauter Form, einander den Arm umlegend weggehen sah, spricht gegen eine allein zu Aufenthaltszwecken geschlossene Ehe. Die aus dem Verwaltungsverfahren herrührenden Zweifel sind damit entkräftet.

Die Klägerin spricht auch ausreichend deutsch (§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i. V. mit § 28 Abs. 1 Satz 5 AufenthG); sie hat alle Fragen des Gerichts verstanden und ganz überwiegend auch in verständlicher Form beantwortet. Zumindest die geforderten einfachen deutschen Sprachkenntnisse liegen vor.

Die Klägerin ist aber nicht von der Beachtung des Visumverfahrens (§ 5 Abs. 2 AufenthG) befreit. Auf die insoweit befreiende Regelung des § 39 Nr. 4 AufenthV kann sie sich nicht berufen. Nach dieser Vorschrift kann ein Aufenthaltstitel im Bundesgebiet eingeholt werden, wenn der Ausländer eine Aufenthaltsgestattung nach dem Asylverfahrensgesetz besitzt und die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 oder 2 des Aufenthaltsgesetzes vorliegen. Im Zeitpunkt der Antragstellung am 20.04.2011, auf den es insoweit ankommt (denn die nach Abschluss des Asylverfahrens geltende Regelung des § 10 Abs. 3 AufenthG wird von § 39 Nr. 4 AufenthV nicht umfasst, sodass allein durch weiteren Fortgang des Asylverfahrens eine nicht hinnehmbare Verschlechterung der Rechtsposition der Klägerin einträte), befand sich die Klägerin noch im Asylverfahren und war somit Inhaberin einer Aufenthaltsgestattung. Sie besaß jedoch keinen Anspruch auf einen Aufenthaltstitel, denn mit ihrem etwa 3 ½-monatigen illegalen Aufenthalt von August 2009 bis Dezember 2009 hat sich die Klägerin strafbar gemacht (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Es handelt sich bei dieser Vorsatztat um keinen geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften, weshalb der Ausweisungsgrund des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG vorliegt.

Der Einwand der Klägerin, die illegale Einreise und der sich anschließende illegale Aufenthalt schlösse eine Anwendung von § 39 Nr. 4 AufenthV nicht aus, weil nahezu jeder Asylbewerber ohne das erforderliche Visum einreise und die Vorschrift andernfalls leer laufe, überzeugt nicht. Der unerlaubte Aufenthalt nach illegaler Einreise im Falle eines Asylantrags ist nach internationalem Recht (Art. 31 GFK), als auch nach nationalem Recht (§ 13 Abs. 3 Satz 2 AsylVfG) nur dann mit Strafe bedroht, wenn die Antragstellung nicht unverzüglich erfolgt (vgl. insbes. § 95 Abs. 5 AufenthG). Wer den Asylantrag unverzüglich nach der Einreise stellt, macht sich nicht strafbar und verwirklicht hierdurch auch keinen Ausweisungsgrund. Jeder sich in dieser Weise korrekt verhaltende Asylbewerber kann sich auf § 39 Nr. 4 AufenthV berufen. Der Klägerin ist dies jedoch versagt: Ihr erst ca. 3 ½ Monate nach Einreise gestellter Asylantrag ist nicht mehr unverzüglich gestellt worden.

Da in der Person der Klägerin somit ein Ausweisungsgrund vorliegt, wird der strikte Anspruch nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG auf einen Anspruch auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung herabgestuft (§ 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG), denn die Ausländerbehörde ist berechtigt, nach Ermessen darüber zu entscheiden, ob der Ausweisungsgrund bei die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis unberücksichtigt bleibt.

Ob die Behauptung der Klägerin zutrifft, § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG komme nicht zur Anwendung, weil die Voraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG durch die im Falle der Klägerin bestehende Atypik als erfüllt anzusehen sei, ist nicht entscheidungsrelevant. Ein Verdrängen des § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG durch § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG würde voraussetzen, dass die Ersetzung einer fehlenden Regelerteilungsvoraussetzung (hier: kein Ausweisungsgrund, § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) durch die Feststellung eines atypisch gelagerten Ausweisungsgrundes einen Rechtsanspruch auf einen Aufenthaltstitel i.S.d. § 39 Nr. 4 AufenthV eröffnet. Davon ist jedoch nicht auszugehen.

Zunächst ist es in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt, dass das Gesetz, soweit es einen Anspruch verlangt, nur "strikte" Ansprüche meint (BVerwG, Urt. v. 16.12.2008 – 1 C 37.07 –, NVwZ 2009, 789 [791], Rdnr. 21, zu § 10 Abs. 3 AufenthG; Urt. v. 16.11.2010 – 1 C 17.09 –, NVwZ 2011, 495 [498], Rdnr. 24, zu § 39 Nr. 3 AufenthV). Deshalb sind sog. "Ermessensreduzierungen auf Null" aufgrund der individuellen Umstände des Einzelfalls mit strikten Ansprüchen nicht gleichzusetzen, weil ihre Feststellung und Überprüfung mit einem erhöhten administrativen und gerichtlichen Verwaltungsaufwand verbunden sei; diese Unsicherheit geböte es nicht, dem Ausländer einen mitunter mehrjährigen Inlandsaufenthalt und eine damit einhergehende Aufenthaltsverfestigung zu ermöglichen. Soweit § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG anzuwenden ist, liegt unzweifelhaft kein strikter Rechtsanspruch vor.

Ob § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG Anwendung findet, hängt vom Verhältnis dieser Vorschrift zu § 5 Abs. 1 Satz 2 AufenthG ab. Hierzu gilt Folgendes:

Für die in § 5 Abs. 1 AufenthG genannten Tatbestandsvoraussetzungen, die für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis "in der Regel" vorliegen müssen, wird – falls sie nicht vorliegen, aber eine atypische Lage anzunehmen ist – keine Ermessensentscheidung in der herkömmlichen Form eröffnet. Das Regelhafte bezieht sich hier nämlich nicht auf die Rechtsfolgenseite, sondern nur auf die genannten Tatbestandsmerkmale. Die in § 5 Abs. 1 AufenthG genannten Voraussetzungen müssen – soweit nicht spezialgesetzlich etwas anderes bestimmt ist – bei allen Aufenthaltsrechten, sei es bei "strikten" Ansprüchen (... ist zu erteilen ...), bei "Regelansprüchen" (... soll erteilt werden ...) oder bei "Ermessensansprüchen" (... kann erteilt werden ...), grundsätzlich vorliegen. Der für die Rechtsfolgendiskussion bei Regelansprüchen ("... soll erteilt werden ...") geltende Grundsatz, nur im Falle einer Ausnahmelage im Rahmen einer nur dann vorzunehmenden Ermessensentscheidung von der gesetzlich vorgegebenen Rechtsfolge abzuweichen, gilt hier nicht: Die Bejahung der Atypik einer der in § 5 Abs. 1 AufenthG genannten Voraussetzungen ersetzt in ihren Wirkungen vielmehr die nicht erfüllte Voraussetzung; der Betroffene ist dann auf der Tatbestandsseite so zu stellen, als läge die regelhaft geforderte Voraussetzung vor. Eine Ermessensausübung findet nicht zusätzlich statt (BVerwG, Urt. v. 30.04.2009 – 1 C 3.08 –, NVwZ 2009, 1239 [1240], Rdnr. 15). Im Falle einer Atypik ist § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG nicht anzuwenden. Mit einem atypischen Ausweisungsgrund gilt die Voraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vielmehr als erfüllt.

Lediglich in den Fällen, in denen eine Atypik nicht festgestellt werden kann, erfährt § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eine zusätzliche Bedeutung für den Familiennachzug: Liegt nämlich ein Ausweisungsgrund vor, und kann die fehlende Erteilungsvoraussetzung auch durch die Bejahung einer atypischen Situation in Bezug auf den Ausweisungsgrund nicht kompensiert werden, ist die Behörde verpflichtet, im Rahmen einer dann nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eröffneten Ermessensentscheidung zu prüfen, ob der bestehende Ausweisungsgrund außer Betracht bleiben kann. Eine solche Vorgehensweise kann insbesondere dann geboten sein, wenn der individuelle Ausweisungsgrund mit dem ausschlaggebenden Gewicht der gesetzlichen Regel, eine Aufenthaltserlaubnis seinetwegen zu verweigern, übereinstimmt, höherrangige Rechtsgüter (etwa die Verbürgungen aus Art. 6 Abs. 1 GG oder Art. 8 EMRK) es aber gleichwohl erfordern, den bestehenden Ausweisungsgrund in seiner Bedeutung zurückzustellen.

Ob im Falle der Klägerin gewichtige Gründe für ein Absehen vom bestehenden Ausweisungsgrund innerhalb einer Ermessensentscheidung (§ 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG) sprechen, oder ob der bestehende Ausweisungsgrund wegen seiner Atypik schon gar keine Ermessensentscheidung erfordert, weil er auf der Ebene der Regelerteilungsvoraussetzungen (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) kein Hindernis darstellt, bedarf keiner Entscheidung. Entscheidend ist zunächst, welche Auswirkungen es auf einen möglichen Anspruch hat, wenn eine notwendige Regelerteilungsvoraussetzung nicht vorliegt und ihre Erfüllung durch die Bejahung einer Atypik ersetzt werden kann.

Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits – wie dargestellt – entschieden, dass es mit dem gesetzlichen Regelungszweck nicht vereinbar ist, im Falle eines geforderten Anspruchs eine "Ermessenreduzierung auf Null" genügen zu lassen. Die für Ermessensentscheidungen geltenden Argumente treffen auch bei der Diskussion der Atypik des Ausweisungsgrundes zu: Auch die Ermittlung einer Ausnahmesituation erfordert einen erhöhten administrativen und gerichtlichen Prüfungsaufwand. Es ist oft eine Abwägungsfrage, ob die Ausnahmesituation ein Absehen vom Regelfall rechtfertigt. Die hiermit verbundene Unsicherheit soll dem Ausländer nicht zugute kommen. Ihm soll kein mitunter mehrjähriger Inlandsaufenthalt und eine damit einhergehende Aufenthaltsverfestigung zugestanden werden. Hiermit in Einklang steht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach ein strikter Anspruch die Erfüllung aller zwingenden und aller regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfordert (BVerwG, Urt. v. 16.12.2008 – 1 C 37.07 –, NVwZ 2009, 789 [792], Rdnr. 24; Urt. v. 16.11.2010 – 1 C 17.09 –, NVwZ 2011, 495 [498], Rdnr. 24 f.).

Es kann aus diesem Grunde offen bleiben, ob der vom OVG Hamburg vertretenen Auffassung, wonach im Falle eines angestrebten Familiennachzugs der illegale Voraufenthalt eine Atypik begründen könne, in der Sache gefolgt werden kann (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 26.10.2011 – 5 Bs 157/11 –, juris, Rdnr. 19, zu einem ohne Visum eingereisten Minderjährigen unter Verweis auf den erhöhten Ausweisungsschutz für Minderjährige gemäß § 56 Abs. 2 Satz 2 AufenthG). Schon die sich über mehrere Absätze erstreckenden abwägenden Ausführungen des OVG Hamburg zur Frage der Atypik (dort ab Rdnr. 19) und seine Unsicherheit in der Wortwahl ("es spricht vieles dafür ...") belegen, dass die Frage der Atypik sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht nicht zweifelsfrei und damit nicht eindeutig zu beantworten ist.

Liegt somit insgesamt kein Anspruch vor, kann der Klägerin nach § 10 Abs. 1 AufenthG vor der Ausreise keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden.

Unabhängig davon könnte die Klägerin – wenn nicht schon § 10 Abs. 1 AufenthG die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sperren würde – auch im Übrigen nicht von der Einhaltung des Visumverfahrens (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG) entbunden werden. § 39 AufenthV verdrängt die allgemeine Visumpflicht des § 5 Abs. 2 AufenthG (BVerwG, Urt. v. 16.11.2010 – 1 C 17.09 –, NVwZ 2011, 495 [498], Rdnr. 25). Liegen die Voraussetzungen des § 39 AufenthV nicht vor, kommt immer noch ein Absehen vom Visumverfahren unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG in Betracht: Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG kann von der Einholung des erforderlichen Visums abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Dass ein Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis nicht gegeben ist, wurde bereits dargelegt. Besondere Umstände des Einzelfalls sind nicht ersichtlich. Die Klägerin ist reisefähig, sie ist nicht erwerbstätig und sie hat auch keine beaufsichtigungsbedürftigen Kinder. Einer Rückkehr nach Nigeria steht somit nichts im Wege.

Infolgedessen kann der Klägerin vor einer Ausreise wegen der Sperrwirkung des § 10 Abs. 1 AufenthG und vor Erfüllung der Visumpflicht keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. [...]