Für Ausländer, die mit einem Schengen-Visum (§ 6 Abs. 1 AufenthG) in die Bundesrepublik eingereist sind, richtet sich der einstweilige Rechtsschutz nach Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis grundsätzlich nach § 123 VwGO, nicht nach § 80 Abs. 5 VwGO.
Im Rahmen des Antrags nach § 123 VwGO fehlt es grundsätzlich an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs, weil sonst die gesetzgeberische Wertung, für die Dauer des Verfahrens betreffend die Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis kein vorläufiges Bleiberecht zu gewähren (§ 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG), unterlaufen würde.
Von diesem Grundsatz sind nur sehr enge Ausnahmen zugelassen. Zur Sicherung eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) ist die Erteilung einer Duldung für die Dauer eines Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens nur dann notwendig, wenn nur so sichergestellt werden kann, dass eine ausländerrechtliche Regelung einem möglicherweise Begünstigten zugutekommt.
(Amtliche Leitsätze)
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Gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG hat die Klage gegen die Ablehnung eines Antrages auf Erteilung oder Verlängerung des Aufenthaltstitels keine aufschiebende Wirkung.
Ein Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 Abs. 5 VwGO ist allerdings nur dann statthaft, wenn der Ausländer auf Grund seines Antrags auf Erteilung oder Verlängerung des Aufenthaltstitels bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde in den Genuss der Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 oder Abs. 4 AufenthG kommt. Im Übrigen kann er Rechtsschutz nur gemäß § 123 VwGO erlangen (Samel, in: Renner u.a., Ausländerrecht, 10. Aufl. 2013, § 84 Rn. 23, § 81 Rn. 40 ff.).
a) Nach § 81 Abs. 3 AufenthG gilt ein Aufenthalt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt, wenn ein Ausländer, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, die Erteilung eines Aufenthaltstitels beantragt (Satz 1). Wird der Antrag verspätet gestellt, gilt ab dem Zeitpunkt der Antragstellung bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde die Abschiebung als ausgesetzt (Satz 2).
Auf Ausländer, die – wie die Antragstellerinnen – mit einem Schengen-Visum in die Bundesrepublik eingereist sind, ist § 81 Abs. 3 AufenthG nicht anwendbar. Denn das Schengen-Visum stellt einen Aufenthaltstitel im Sinne der Vorschrift dar (§ 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AufenthG; Bay. VGH, Beschluss vom 21.02.2013 – 10 CS 12.2679 –, juris, Rn. 6 ff.).
b) Gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG gilt der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend, wenn ein Ausländer vor Ablauf seines Aufenthaltstitels dessen Verlängerung oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels beantragt. Dies gilt nicht für ein Visum nach § 6 Abs. 1 (§ 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG). Wurde der Antrag auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels verspätet gestellt, kann die Ausländerbehörde zur Vermeidung einer unbilligen Härte die Fortgeltungswirkung anordnen (Satz 3).
Unabhängig von der Frage, ob die Antragstellerinnen rechtzeitig vor Ablauf ihrer Visa deren Verlängerung bzw. die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis beantragt haben, greift die Fortgeltungswirkung nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG gemäß Satz 2 für Schengen-Visa nicht ein. Die Antragsgegnerin hat die Fortgeltungswirkung auch nicht angeordnet im Sinne von § 81 Abs. 4 Satz 3 AufenthG. [...]
Für Ausländer, die – wie die Antragstellerinnen – mit einem Schengen-Visum nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sind, hat der Gesetzgeber in § 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG ausdrücklich bestimmt, dass für die Dauer eines Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens grundsätzlich kein Bleiberecht gewährt werden soll. Diese Wertung kann grundsätzlich nicht über einen Antrag nach § 123 VwGO unterlaufen werden, in dem u.a. zu prüfen wäre, ob die Abschiebung rechtlich unmöglich im Sinne von § 60a Abs. 2 AufenthG ist. Daher ist es unerheblich, ob die Antragstellerinnen die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bzw. die Verlängerung ihrer Visa rechtzeitig vor deren Ablauf beantragt haben.
Von dem o.g. Grundsatz sind nur sehr enge Ausnahmen zugelassen. Zur Sicherung eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) ist die Erteilung einer Duldung für die Dauer eines Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens, obwohl ein vorläufiges Bleiberecht nach § 81 AufenthG nicht besteht, nur dann notwendig, wenn nur so sichergestellt werden kann, dass eine ausländerrechtliche Regelung einem möglicher-weise Begünstigten zugutekommt. Beispiele sind Härtefall- oder Altfallregelungen wie § 104a AufenthG (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 11.08.2008 - 13 ME 128/08 -, juris Rn. 2 f.; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22.06.2009 - 2 M 86/09 -, Rn. 13, und Beschluss vom 14.10.2009 - 2 M 142/09 -, jeweils juris m.w.N.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.02.2008 - 18 B 230/08 -, juris Rn. 3).
Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Die Antragstellerin zu 1.) begehrt eine Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug (§ 27 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG), die Antragstellerin zu 2.) die Verlängerung ihres Schengen-Visums (§ 6 Abs. 2 AufenthG) bzw. die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug (§ 27 i.V.m. § 29, § 32 oder § 36 Abs. 2 AufenthG). Eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25a oder § 25b AufenthG steht beiden Antragsstellerinnen auf Grund ihrer kurzen Aufenthalte in der Bundesrepublik offensichtlich nicht zu.
Ehe und Familie stehen zwar unter dem besonderen Schutz des Art. 6 GG. Grundsätzlich ist es aber mit Art. 6 GG und Art. 8 EMRK vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen. Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland begehrt, regelmäßig hinzunehmen (OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22.06.2009, a.a.O., Rn. 14; BVerwG, Urteil vom 16.11.2010 - 1 C 17.09 -, BVerwGE 138, 122 = juris, Rn. 27; s. auch Hailbronner, AuslR, Stand November 2015, § 81 AufenthG Rn. 64). Dieser Auffassung schließt sich das Gericht an.
Etwas anderes kann dann gelten, wenn es dem Ausländer im Hinblick auf Art. 6 GG und Art. 8 EMRK nicht zugemutet werden kann und darf, seine in der Bundesrepublik gelebten familiären Beziehungen auch nur vorübergehend für die Dauer eines vom Ausland zu betreibenden Visumverfahrens zu unterbrechen, etwa wenn ein Kleinkind von einem Elternteil getrennt würde oder der Ehegatte, insbesondere durch Krankheit oder in einer psychischen Not - mehr als im Regelfall üblich -, auf den persönlichen Beistand des anderen Ehegatten angewiesen ist. Wenn Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK der (zwangsweisen) Beendigung des Aufenthalts des Ausländers entgegenstehen, ist die Abschiebung aus rechtlichen Gründen unmöglich im Sinne des § 60 a Abs. 2 Satz 1 AufenthG (Nds. OVG, Beschluss vom 20.05.2009 - 11 ME 110/09 -, juris Rn. 10; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22.06.2009, a.a.O., Rn. 14). [...]
