OLG Hamm

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Zitieren als:
OLG Hamm, Beschluss vom 13.12.2016 - 3 RVs 90/16 - asyl.net: M24777
https://www.asyl.net/rsdb/M24777/
Leitsatz:

[Keine strafrechtliche Ahndung der unerlaubten Einreise, wenn zum Tatzeitpunkt kein durch rechtmäßiges Verwaltungshandeln bewirktes Einreise- und Aufenthaltsverbot bestand]

1. Strafrechtliche Sanktionen wegen erneuter Einreise nach Abschiebung trotz Einreiseverbot gegen illegal aufhältige Drittstaatsangehörige stehen mit den Vorschriften der Rückführungsrichtlinie im Einklang. 

2. Widerspricht jedoch die Aufrechterhaltung der Wirkungen des Einreiseverbots Art. 11 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie, ist eine strafrechtliche Sanktion ausgeschlossen.

2. Ein unbefristetes Einreiseverbot, das nur auf Antrag befristet wird, widerspricht Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG, dies gilt auch für die kraft Gesetzes angeordnete unbefristete Einreisesperre der Abschiebung.

3. Die Rechtswidrigkeit des zugrundeliegenden Verwaltungsakts führt im Fall von § 95 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG zu einem Entfallen der Strafbarkeit.

(Leitsätze der Redaktion)

Schlagwörter: unerlaubte Einreise, Einreiseverbot, Einreise- und Aufenthaltsverbot, Rückführungsrichtlinie, Strafbarkeit,
Normen: AufenthG § 95 Abs. 2 Nr. 1, RL 2008/115/EG,
Auszüge:

[...]

bb) Der Angeklagte fällt als Drittstaatsangehöriger, der im Jahr 2009 abgeschoben wurde und erneut eingereist ist, in den Anwendungsbereich der Richtlinie (vgl. Art. 1, Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie). Dem steht nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt seiner Abschiebung die Umsetzungsfrist für die Mitgliedstaaten noch nicht abgelaufen war. Denn nach dem Urteil des EuGH vom 19. September 2013 (C-297/12, juris, Rdnr. 41) ist die Richtlinie auch auf die Wirkungen von Einreiseverboten anwendbar, die nach innerstaatlichen Vorschriften erlassen wurden, die galten, bevor die Richtlinie in dem betreffenden Mitgliedstaat anwendbar war. Die gegenteilige Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 14. Februar 2012 – 1 C 7/11, NVwZ 2012, 1558, Rdnr. 35; Urteil vom 22. März 2012 – 1 C 3/11, NVwZ-RR 2012, 529, Rdnr. 15; offengelassen im Urteil vom 10. Juli 2012 – 1 C 19/11, NVwZ 2013, 365, Rdnr. 45) und des Oberlandesgerichts München für den Bereich der strafrechtlichen Ahndung (Urteil vom 16. Juli 2012 – 4 StRR 107/12, NStZ 2013, 109) ist durch die Entscheidung des EuGH vom 19. September 2013 überholt.

cc) Grundsätzlich sind die Mitgliedstaaten durch die Richtlinie 2008/115 EG nicht gehindert, strafrechtliche Sanktionen gegen illegal aufhältige Drittstaatsangehörige vorzunehmen, bei denen die Anwendung des durch die Richtlinie geschaffenen Verfahrens zu einer Rückführung geführt hat und die unter Verstoß gegen ein Einreiseverbot erneut in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates einreisen (EUGH, Urteil vom 1. Oktober 2015 – C-290/14, NvWZ-RR 2015, 952). Jedoch darf ein Mitgliedstaat einen Verstoß gegen ein Einreiseverbot, das in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/15/EG fällt, nicht strafrechtlich ahnden, wenn die Aufrechterhaltung der Wirkungen dieses Verbots nicht mit Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie in Einklang steht (EuGH, Urteil vom 19. September 2013 – C-297/12, juris, Rdnr. 37); die Verhängung einer strafrechtlichen Sanktion ist demnach nur unter der Voraussetzung zulässig, dass das gegen den Drittstaatsangehörigen verhängte Einreiseverbot mit Art. 11 der Richtlinie in Einklang steht; dies zu prüfen ist Sache der nationalen Strafgerichte (EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2015 – C-290/14, NvWZ-RR 2015, 925; Huber-Hörich, AufenthG, 2. Aufl., Vorb § 95, Rdnr. 38).

(1) Nach der zum Zeitpunkt der Abschiebung des Angeklagten geltenden Fassung des § 11 Abs. 1 S. 1 und 2 AufenthG wurde durch die Abschiebung des Angeklagten ein unbefristetes Einreise- und Aufenthaltsverbot ausgelöst, das nach § 11 Abs. 1 S. 3 AufenthG nur auf Antrag befristet wurde. Auch die ab dem 26. November 2011 gültige Fassung des Aufenthaltsgesetzes sah, wie bereits dargelegt, in § 11 Abs. 1 S. 3 vor, dass die durch Ausweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung ausgelösten Wirkungen nur auf Antrag zu befristen waren. Ein unbefristetes Einreiseverbot, das nur auf Antrag befristet wird, widerspricht allerdings Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG (EuGH, Urteil vom 19. September 2013 – C-297/12, juris, Rdnr. 34), dies gilt auch für die kraft Gesetzes angeordnete unbefristete Einreisesperre der Abschiebung (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. März 2014 – OVG 12 S 113.13, juris, Rdnr. 18; Funke-Kaiser in: GK-AufenthG, Stand: März 2014, § 59, Rdnr. 284).

(2) In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wurde in diesem Zusammenhang vertreten, dass eine unter Geltung von § 11 Abs. 1 AufenthG a.F. vollzogene Abschiebung dann rechtmäßig sei und eine Einreisesperre auslöse, wenn die Wirkungen der Abschiebung in unionskonformer Anwendung des § 11 Abs. 1 AufenthG von Amts wegen noch vor der zwangsweisen Beendigung des Aufenthalts befristet wurden (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19. Dezember 2012 – 11 S 2303/12, juris, Rdnr. 9, 10; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. März 2014 – OVG 12 S 113/13, juris, Rdnr. 20 und Beschluss vom 9. November 2016 – OVG 12 N 30.16, juris, Rdnr. 4, Funke-Kaiser in: GK-AufenthG, Stand: März 2014, § 59, Rdnr. 287).

(3) Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Abschiebungshaftsachen entschieden, dass mit Blick auf die Vorgabe des Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG bei einem Betroffenen, der nach § 11 Abs. 1 S. 1 AufenthG a. F. kraft Gesetzes einem unbefristeten Einreiseverbot unterlag, nachträglich über eine Befristung befunden werden müsse, sofern an ein Einreiseverbot anknüpfende Maßnahmen getroffen werden sollten; ohne eine solche nachträgliche einzelfallbezogene Entscheidung, auf die der Betroffene abgesehen von den Ausnahmetatbeständen des § 11 Abs. 1 S. 7 AufenthG n.F. ein subjektives Recht habe, dürfe eine unerlaubte Einreise demnach nicht bejaht werden (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 – V ZB 137/12, juris, Rdnr. 8; Beschluss vom 20. Februar 2014 – V ZB 76/13, juris, Rdnr. 6; Beschluss vom 16. September 2015 – V ZB 194/14, juris, Rdnr. 5).

(4) Für den Bereich der strafrechtlichen Ahndung bedeutet dies, dass eine Bestrafung nach § 95 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG dann ausscheidet, wenn zum Tatzeitpunkt kein durch rechtmäßiges Verwaltungshandeln bewirktes Einreise- und Aufenthaltsverbot bestand.

(a) Die einzelnen Straftat- und Bußgeldtatbestände des Ausländerstrafrechts verweisen häufig auf verwaltungsrechtliche Normen des jeweiligen Gesetzes bzw. knüpfen tatbestandlich an ein Handeln der Verwaltung an, sog. Verwaltungsakzessorietät (Huber-Hörich, AufenthG, 2. Aufl., Vorb § 95, Rdnr. 31 ff., § 95, Rdnr. 214; Hofmann-Fahlbusch, Ausländerrecht, 2. Aufl., Vor § 95 AufenthG, Rdnr. 6; Bergmann/Dienelt-Winkelmann, Ausländerrecht, 10. Aufl., § 95 AufenthG, Rdnr. 7; Mosbacher in GK-AufenthG, Stand Juli 2008, Vor §§ 95 ff., Rdnr. 9). Die Strafbarkeit bei Verstößen gegen belastende Verwaltungsakte setzt deren vollstreckungsrechtliche (formelle) Vollziehbarkeit voraus (Huber-Hörich, AufenthG, 2. Aufl., Vorb § 95, Rdnr. 34; Hofmann-Fahlbusch, Ausländerrecht, 2. Aufl., Vor § 95 AufenthG, Rdnr. 7; Mosbacher in: GK-AufenthG, Stand: Juli 2008, Vor §§ 95 ff., Rdnr. 15 ff.). Die Fehlerhaftigkeit von Verwaltungsakten wirkt sich auf die strafrechltiche Beurteilung dann aus, wenn der zugrunde liegende Verwaltungsakt nichtig i.S.d. § 44 VwVfG ist; in diesem Fall kommt eine strafrechtliche Sanktionierung nicht in Betracht. Der durch einen rechtswidrigen Verwaltungsakt Betroffene muss sich nach der herrschenden Praxis darauf verweisen lassen, Rechtsmittel einzulegen; bis zu einem Erfolg seines Rechtsmittels ist er an die Vorgaben des Verwaltungsakts gebunden, so dass aus ihm als Folge des verwaltungsakzessorischen Strafrechts eine Strafbarkeit gem. § 95 AufenthG resultieren kann (Huber-Hörich, AufenthG, 2. Aufl., Vorb § 95, Rdnr. 36ff.; Hofmann-Fahlbusch, Ausländerrecht, 2. Aufl., Vor § 95 AufenthG, Rdnr. 8). Dies hat ebenfalls zur Folge, dass die materielle Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts im Strafverfahren in der Regel nicht überprüft werden muss (Mosbacher in: GK-AufenthG, Stand: Juli 2008, Vor §§ 95 ff., Rdnr. 26; BGH, Beschluss vom 23. Juli 1969 – 4 StR 371/68, juris).

(b) Der Grundsatz der Verwaltungsakzessorietät gilt jedoch nach herrschender Meinung im Rahmen des Tatbestandes des § 95 Abs. 2 Nr. 1 StGB nicht (Erbs/Kohlhaas-Senge, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand: Juli 2014, § 95 AufenthG, Rdnr. 51; Hofmann-Fahlbusch, Ausländerrecht, 2. Aufl., § 95 AufenthG, Rdnr. 203; Huber-Hörich, AufenthG, 2. Aufl., § 95, Rdnr. 214; Kluth/Heusch-Hohoff, Ausländerrecht, 2016, § 95 AufenthG, Rdnr. 84; a.A. MüKo-Gericke, StGB, § 95 AufenthG, Rdnr. 94). Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. Nach der unionsrechtswidrigen Konzeption des § 11 Abs. 1 AufenthG a.F. (s. auch Funke-Kaiser in: GK-AufenthG, Stand: März 2014, § 59, Rdnr. 284, 286) ist das Einreiseverbot gesetzliche Folge einer Ausweisung, Abschiebung oder Zurückschiebung. Zwar folgt auch hier die verwaltungsrechtliche Pflicht des Ausländers direkt aus einem behördlichen Handeln, so dass man argumentieren könnte, dass für das Bestehen dieser Pflicht auch hier die Wirksamkeit des Verwaltungshandelns ausreicht. Allerdings würde dabei übersehen, dass Grundlage der Pflicht hier nicht direkt der die Pflicht auferlegende Verwaltungsakt ist, den der Betroffene mit Rechtsmitteln unmittelbar angreifen kann, sondern – aufgrund der gesetzlichen Verknüpfung – ein weiteres Behördenhandeln, nämlich der Vollzug der Abschiebung. Aufgrund der gesetzlichen Konstruktion des Einreiseverbotes als gesetzliche Folge der (zwangsweisen) Aufenthaltsbeendigung muss dieses Behördenhandeln als Grundlage der Strafbarkeit nicht nur wirksam, sondern rechtmäßig sein (ausführlich Huber-Hörich, AufenthG, 2. Aufl., § 95, Rdnr. 206, 215; ebenso Hofmann-Fahlbusch, Ausländerrecht, 2. Aufl., § 95 AufenthG, Rdnr. 203; AG Bersenbrück, Beschluss vom 5. Juni 2014 – 6 Cs 940 Js 50521/13 (602/13)). dd) Die bisherigen Feststellungen erlauben dem Senat nicht die Überprüfung, ob die im Jahr 2009 durchgeführte Abschiebung des Angeklagten geeignet war, ein Einreiseverbot auszulösen, das zum Zeitpunkt der Rückkehr in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland noch bestand. Dies hängt nach dem oben Gesagten davon ab, ob von der in § 11 Abs. 1 S. 3 AufenthG a.F. vorgesehenen Möglichkeit der zeitlichen Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbotes Gebrauch gemacht wurde und wie lang das Verbot ggf. andauerte. Aus diesem Grund müssen sich die Feststellungen mit dem Inhalt der gegen den Angeklagten ergangenen Bescheide der Ausländerbehörden befassen. Sofern die ergänzenden Feststellungen des Amtsgerichts ergeben, dass die zuständigen Ausländerbehörden weder auf Antrag, noch in europarechtskonformer Anwendung des § 11 Abs. 1 AufenthG a.F. von Amts wegen die Wirkungen der Abschiebung befristet haben, war die Abschiebung rechtswidrig und hatte kein Einreise- und Aufenthaltsverbot zur Folge, so dass die Wiedereinreise des Angeklagten im Jahr 2012 und sein anschließender Aufenthalt im Bundesgericht nicht unerlaubt i.S.v. § 95 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG waren. [...]