OVG Schleswig-Holstein

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Zitieren als:
OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 30.07.2020 - 4 MB 23/20; 4 O 20/20 (Asylmagazin 10-11/2020, S. 385 ff.) - asyl.net: M28802
https://www.asyl.net/rsdb/M28802/
Leitsatz:

Änderung der Wohnsitzauflage zur Ausübung des Umgangsrechts:

1. Zuständig für die Aufhebung oder Änderung einer Wohnsitzauflage nach § 61 Abs. 1d S. 3 AufenthG ist die Ausländerbehörde des bisherigen Wohnortes, nicht hingegen die Zuzugsbehörde.

2. Eine Zustimmung der Zuzugsbehörde ist für eine Änderung der Wohnsitzauflage nicht zwingend erforderlich.

3. Zu den "sonstigen humanitären Gründen von vergleichbarem Gewicht" im Sinne von § 61 Abs. 1d S. 3 AufenthG zählt auch das durch Art. 6 GG geschützte Umgangsrecht mit Kindern und das Kindeswohl. Hiervon umfasst können auch solche Fälle sein, in denen mangels vorherigen Umgangs noch keine gefestigte Eltern-Kind-Bindung besteht, aber von einem ernsthaften Anliegen der Herstellung einer familiären Bindung auszugehen ist.

4. In der Regel kann eine Änderung der Wohnsitzauflage im Hinblick auf Art. 6 GG nicht ermessensfehlerfrei abgelehnt werden, solange nicht die Aufenthaltsbeendigung eines Familienmitglieds unmittelbar bevorsteht oder es den Betroffenen möglich und zumutbar ist, die familiäre Gemeinschaft im Heimatland herzustellen.

(Leitsätze der Redaktion)

Schlagwörter: Wohnsitzauflage, Wohnsitz, gewöhnlicher Aufenthalt, Umgangsrecht, Eltern-Kind-Verhältnis, Kindeswohl, Achtung des Familienlebens, deutsches Kind, Zustimmung, Schutz von Ehe und Familie, familiäre Lebensgemeinschaft, vollziehbar ausreisepflichtig, Ermessen, Ermessensreduzierung auf Null, Zuständigkeit, Ausländerbehörde, Passivlegitimation,
Normen: AufenthG § 61 Abs. 1d S. 1, AufenthG § 61 Abs. 1d S. 3, GG Art. 6,
Auszüge:

[...]

14 Gestritten wird demzufolge um die Änderung einer Wohnsitzauflage, die sich nach Abschluss des Asylverfahrens und Zuweisung des Antragstellers an den Kreis S. nicht mehr aus § 60 Abs. 1 oder 2 AsylG, sondern aus § 61 Abs. 1d AufenthG ergibt. Diese zum 1. Januar 2015 durch Gesetz zur Verbesserung der Rechtsstellung von asylsuchenden und geduldeten Ausländern vom 23.12.2014 (BGBl I S. 2439) eingeführte Vorschrift ordnet für vollziehbar ausreisepflichtige Ausländer, deren Lebensunterhalt nicht gesichert ist, kraft Gesetzes eine Wohnsitzauflage an(BT-Drs. 18/3144, S. 10, 13), die mit Eintritt der tatbestandlichen Voraussetzungen des Satz 1 automatisch gilt und den Ausländer nach Satz 2 an den Wohnort bindet, an dem er zum Zeitpunkt der Aussetzung der Abschiebung gewohnt hat, sofern nichts Anderes angeordnet ist. So liegt es hier. Unstreitig ist der Antragsteller vollziehbar ausreisepflichtig. Sein Lebensunterhalt ist nicht gesichert (§ 2 3 Abs. 3 AufenthG). Über eine Erlaubnis der Erwerbstätigkeit verfügt er nicht; er bezieht Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz. Mangels anderweitiger Anordnung ist er damit kraft Gesetzes verpflichtet, seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Kreisgebiet des Antragsgegners zu nehmen. Eine Änderung erfolgt von Amts wegen oder auf Antrag, § 61 Abs. 1d Satz 3 AufenthG. [...]

22 a. Nach Vorlage des familiengerichtlichen Protokolls vom 26. Mai 2020 ergibt sich ein Anordnungsanspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit aus § 61 Abs. 1d Satz 3 AufenthG. Ein Abwarten des Hauptsacheverfahrens ist dem Antragsteller nicht zuzumuten. Auch für seinen Sohn drohen unzumutbare Nachteile. Die Vater-Kind-Beziehung steht unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG.

23 aa. Die Voraussetzungen des § 61 Abs. 1d Satz 3 AufenthG für die begehrte Änderung der in der Duldung vermerkten Wohnsitzauflage liegen vor.

24 (1) Für die Änderung ist der Antragsgegner zuständig und deshalb auch passivlegitimiert. Die Abänderungsbefugnis des § 61 Abs. 1d Satz 3 AufenthG steht der Ausländerbehörde des bisherigen Wohnorts zu (OVG Magdeburg, Beschl. v. 22.01.2015 - 2 O 1/15 -, juris Rn. 8, 12; Dollinger in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020, AufenthG § 61 Rn. 22) und nicht der Zuzugsbehörde. [...]

27 (3) Auch die materiellen Voraussetzungen sind gegeben. Der Antragsteller will seinen Wohnort nicht nur vorübergehend verlassen (§ 61 Abs. 1d Satz 4 AufenthG), sondern seinen Aufenthalt dauerhaft in die Nähe seines in H. lebenden Sohnes verlegen. Dies ist ihm nach § 61 Abs. 1d Satz 3 AufenthG zu ermöglichen.

Besonders zu berücksichtigen sind dabei die Haushaltsgemeinschaft von Familienangehörigen oder sonstige humanitäre Gründe von vergleichbarem Gewicht.

28 Zu diesen sonstigen Gründen zählt auch das Umgangsrecht mit Kindern und das Kindeswohl (Keßler in: Hofmann, AuslR, 2. Aufl. 2016, AufenthG § 61 Rn. 30). Die familiäre Gemeinschaft, in der ein ausländischer Elternteil regelmäßigen Umgang mit seinem Kind hat, der dem auch sonst Üblichen entspricht, ist von Art. 6 GG geschützt (BVerfG, Beschl. v. 09.01.2009 - 2 BvR 1064/08 -, juris Rn. 16). Darüber hinaus kann auch das Anliegen dazu zählen, eine solche Gemeinschaft erstmals herzustellen und zu verfestigen [...]. [...]

29 Danach ist das Vorliegen ausreichend gewichtiger Gründe hier anzunehmen. Der Sohn hat ebenso wie seine Mutter die deutsche Staatsangehörigkeit. Die Vaterschaft hatte der Antragsteller schon vorgeburtlich anerkannt. Aus dem vorgelegten Protokoll des Amtsgerichts H. vom 26. Mai 2020 (GA Bl. 35 ff.) ergibt sich, dass das gemeinsame Sorgerecht fortbesteht, auch wenn der Antragsteller die Kindesmutter bevollmächtigt, sämtliche Angelegenheiten der elterlichen Sorge eigenständig zu regeln. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht und die Gesundheitsfürsorge wurden gesondert und mit Zustimmung des Antragstellers auf die Kindesmutter allein übertragen. Dies entspricht der Empfehlung des hinzugezogenen Sachverständigen aus seinem Gutachten von November 2019 (BA Bl. 271). Auch in Bezug auf den Umgang wurde ein Verfahren gewählt, dass die Empfehlung des Gutachtens befolgt. Danach soll der Kindesvater zunächst seinen Wohnsitz in örtliche Nähe des Wohnsitzes seines Sohnes verlegen und sodann zunächst einmal im Monat begleiteten Umgang mit ihm haben. Später könne der Umgangskontakt ausgedehnt werden. Entsprechend wurde das familiengerichtliche Verfahren gerade wegen der ungeklärten Wohnsitzfrage des Antragstellers ruhend gestellt und wird nur auf Antrag eines Beteiligten fortgesetzt. Das Gericht wies abschließend darauf hin, dass ein Umgang erst dann mit der Empfehlung des Sachverständigen gerichtlich zu bestimmen sei, wenn der Wohnsitzwechsel tatsächlich erfolgt sei und bis dahin die vor der Aufnahme des Umgangs vorzunehmenden Gespräche mit den Eltern und dem Jugendamt geführt seien. Sowohl der Gutachter als auch das Familiengericht gehen mithin davon aus, dass die Begründung eines Wohnsitzes in räumlicher Nähe zum Sohn für das Umgangsrecht unabdingbar ist. Nach dem gegenwärtigen Stand des – nunmehr ruhenden – familiengerichtlichen Verfahrens werden der Antragsteller und sein Sohn deshalb keinen Umgang miteinander haben können, solange der Antragsteller nicht umgezogen ist.

30 (4) Die begehrte, gemäß § 61 Abs. 1d Satz 3 AufenthG im Ermessen der Ausländerbehörde stehende Änderung verdichtet sich bei Abwägung der im Streit stehenden privaten und öffentlichen Interessen aller Voraussicht nach zu einer gebundenen Entscheidung. Generell dürfte eine Änderung der Wohnsitzauflage im Hinblick auf Art. 6 GG in der Regel nicht ermessensfehlerfrei abgelehnt werden können, solange die Aufenthaltsbeendigung eines Familienmitglieds nicht unmittelbar bevorsteht oder es den Betroffenen möglich und zumutbar ist, die familiäre Gemeinschaft im Heimatland herzustellen (OVG Magdeburg, Beschl. v. 22.01.2015 - 2 O 1/15 -, juris Rn. 9; Dollinger in: Bergmann/Dienelt, 13. Aufl. 2020, AufenthG § 61 Rn. 22 f.; Funke-Kaiser in: GK AufenthG, Stand März 2015, § 61 Rn. 47 und 60 f.). Dies gilt in der Regel auch für die Ausübung des Umgangsrechts, welche der im Kindeswohl liegenden Aufrechterhaltung der Beziehung zu beiden Eltern dient und daher grundsätzlich Vorrang hat vor öffentlichen Interessen (Keßler in: Hofmann, AuslR, 2. Aufl. 2016, AufenthG § 61 Rn. 30). [...]

32 bb. Die fehlende Zustimmung der Stadt H. steht dem Anspruch nicht entgegen. Eine Zustimmung der Zuzugsbehörde bei Änderung der Wohnsitzverpflichtung ist gesetzlich nicht gefordert. [...]

36 b. Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes ist ebenfalls glaubhaft gemacht. Die besondere Dringlichkeit der Anordnung ergibt sich daraus, dass es für den Antragsteller keine andere rechtlich zulässige Möglichkeit gibt, mit seinem Sohn einen Umgang und damit eine familiäre Lebensgemeinschaft zu begründen bzw. zu verfestigen. Der der Familie zustehende besondere Schutz der staatlichen Ordnung und die damit einhergehende Pflicht des Staates, die Familie zu schützen und zu fördern (Art. 6 Abs. 1 GG) sowie das jedem Elternteil zustehende Recht aus Art. 6 Abs. 2 GG und nicht zuletzt das Kindeswohl gebieten eine vorläufige Regelung bis zur Hauptsacheentscheidung, um einem fortschreitenden Entfremdungsprozess zwischen Vater und Sohn vorzubeugen. [...]