OVG Niedersachsen

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Zitieren als:
OVG Niedersachsen, Beschluss vom 26.04.2018 - 13 ME 71/18 - Asylmagazin 9/2018, s. 325 f. - asyl.net: M26306
https://www.asyl.net/rsdb/m26306/
Leitsatz:

Nachholung des Visumsverfahrens für umgangsberechtigten Vater unzumutbar:

1. Jedenfalls bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Hauptsache besteht ein Anspruch auf Erteilung der Duldung für den Vater zur Ausübung des Umgangsrechts mit dem 14-jährigen deutschen Kind.

2. Die Nachholung des Visumsverfahrens ist unzumutbar, weil die deutsche Botschaft in Pristina für eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AufenthG den Nachweis der Sorgeberechtigung fordert. Das Visum kann aber in diesem Fall nicht auf diese Grundlage gestützt werden, da hier nur ein Umgangsrecht besteht. Auch eine Visumserteilung aus anderen Gründen, z.B.  § 28 Abs. 1 S. 4 AufenthG, ist ausgeschlossen, da hierfür die familiäre Lebensgemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt werden muss. Diese würde durch die Ausreise jedoch unterbrochen. Aus diesem Grund droht im Fall der Ausreise eine Unterbrechung der familiären Beziehung auf eine nicht absehbare Zeit, weshalb die Nachholung des Visumsverfahrens nicht zugemutet werden kann.

(Leitsätze der Redaktion)

Schlagwörter: Duldung, Umgangsrecht, Visumsverfahren, sozial-familiäre Beziehung, Sorgerecht,
Normen: AufenthG §60a Abs. 2 S. 1, AufenthG § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, AufenthG §28 Abs. 1 S. 4, GG Art. 6 Abs. 1,
Auszüge:

[...]

Nach Art. 6 Abs. 1 GG schutzwürdige Belange können einer (zwangsweisen) Beendigung des Aufenthalts des Ausländers dann entgegenstehen, wenn es dem Ausländer nicht zuzumuten ist, seine familiären Bindungen durch Ausreise auch nur kurzfristig zu unterbrechen (vgl. BVerwG, Urt. v. 4.6.1997 - BVerwG 1 C 9.95 -, BVerwGE 105, 35, 39 ff.; Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 20.5.2009 - 11 ME 110/09 -, juris Rn. 10 jeweils m.w.N.). Allein formal-rechtliche familiäre Bindungen lösen dabei die ausländerrechtlichen Schutzwirkungen des Art. 6 GG noch nicht aus. Entscheidend ist vielmehr die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern (vgl. BVerfG, Beschl. v. 9.1.2009 - 2 BvR 1064/08 -, NVwZ 2009, 387 f. mit zahlreichen weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts).

Dass danach zwischen dem Antragsteller und jedenfalls seiner im Bundesgebiet lebenden, derzeit vierzehnjährigen Tochter einer deutschen Staatsangehörigen, eine schutzwürdige familiäre Bindung tatsächlich besteht, hat das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung für glaubhaft erachtet (Beschl. v. 22.2.2018, Umqruck S. 7). Auch für den Senat besteht derzeit kein Anlass, daran zu zweifeln. Der Antragsteller hat durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung der Kindesmutter vom 13. November 2017 (Blatt 5 der Gerichtsakte) in einer den Anforderungen des § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 2 ZPO ge­ nügenden Weise glaubhaft gemacht, dass seine Tochter ein ernsthaftes Interesse an Umgangskontakten mit ihm hat und zu ihrem Wohl auf diese angewiesen ist, dass die Kontakte seit Oktober 2017 regelmäßig erfolgen und die Tochter ihn an jedem Wochenende besucht hat und dass die Kontakte auch in Zukunft regelmäßig erfolgen sollen, zumindest an jedem zweiten Wochenende und in etwa der Hälfte der Schulferien. Derzeit besteht - gerade angesichts der Entwicklung der Beziehung der Kindeseltern in der Vergangenheit - kein Grund, die Glaubhaftigkeit dieser Darstellung in Zweifel zu ziehen. Bei den danach bestehenden bloßen Umgangskontakten unterscheidet sich die Eltern-Kind-Beziehung zwar typischerweise deutlich von dem Verhältnis des Kindes zur täglichen Betreuungsperson. Dass der Umgangsberechtigte nur ausschnittsweise am Leben des Kindes Anteil nehmen kann und keine alltäglichen Erziehungsentscheidungen trifft, steht der Annahme einer familiären Lebensgemeinschaft aber nicht grundsätzlich entgegen. Je nach den Umständen des Einzelfalls kann vielmehr gerade die Ausübung des Umgangsrechts die Erfüllung der Elternfunktion im Sinne des Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG unter den für den umgangsberechtigten Elternteil nicht änderbaren Beschränkungen bedeuten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 9.1.2009, a.a.O., S. 387 f.: 14tägige betreute Besuchskontakte zwischen nicht sorgeberechtigtem Vater und dem bei der Mutter lebenden zweijährigen Kind; BVerfG, Beschl. v. 1.12.2008 - 2 BvR 1830/08 -, juris Rn. 39: 14tägige Besuchskontakte zwischen tlw. sorgeberechtigtem Vater und dem in einer Pflegefamilie lebenden zweijährigen Kind; BVerfG, Beschl. v. 8.12.2005 - 2 BvR 1001/04 -, FamRZ 2006, 187: 14tägige Besuchskontakte zwischen nicht sorgeberechtigtem Vater und dem bei der Mutter lebenden fünfjährigen Kind). Denn die Entwicklung eines Kindes wird nicht nur durch quantifizierbare Betreuungsbeiträge der Eltern geprägt, sondern auch durch die geistige und emotionale Auseinandersetzung. Ist daher, wie hier, die Gemeinschaft zwischen einem Elternteil und seinem minderjährigen Kind getragen von tatsächlicher Anteilnahme am Leben und Aufwachsen des Kindes und besteht ein regelmäßiger Umgang des ausländischen Elternteils, der dem auch sonst Üblichen entspricht, kann von einer familiären Gemeinschaft ausgegangen werden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 1.12.2008, a.a.O., juris Rn. 35; Beschl. v. 8.12.2005, a.a.O., S. 188 f.).

Diese zwischen dem Antragsteller und seiner Tochter tatsächlich bestehende schutzwürdige familiäre Beziehung würde durch eine Abschiebung des Antragstellers für einen voraussichtlich erheblichen, nicht mehr zumutbaren Zeitraum unterbrochen. Der Senat teilt zwar die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass im konkreten Einzelfall mit Blick auf das Alter der Tochter, deren Lebenssituation und die bisherige Ausgestaltung der familiären Beziehung eine vorübergehende Trennung von bis zu sechs Monaten zur Nachholung eines Visumverfahrens zumutbar ist (Beschl. v. 22.2.2018, Umdruck S. 9). Der Senat vermag nach dem Beschwerdevorbringen des Antragstellers aber - anders als das Verwaltungsgeri cht in der angefochtenen Entscheidung (Beschl. v. 22.2.2018, Umdruck S. 8 f.) und der Senat noch in seiner Entscheidung über den Antrag auf Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen (Beschl. v. 7.3.2018, Umdruck S. 2) - nicht hinreichend verlässlich zu prognostizieren, dass die Trennung auf diesen Zeitraum beschränkt bleiben wird.

Der Antragsteller hat glaubhaft dargestellt, dass die Deutsche Botschaft in Pristina für die Erteilung eines Visums zur Familienzusammenführung nach § 6 Abs. 3 AufenthG mit dem Ziel der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG den Nachweis einer Sorgeberechtigung fordert (Schriftsatz des Antragstellers v. 3.4.2018, dort S. 1 f.). Dies ist für den Senat nachvollziehbar, da die Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG "zur Ausübung der Personensorge" erteilt wird, mithin eine Sorgeberechtigung voraussetzt (vgl. Bayerischer VGH, Beschl. v. 26.9.2016 - 10 B 13.1318 -, juris Rn. 31; Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl., AufenthG, § 28 Rn. 25; Nr. 28.1.3 Satz 1 der Allgemeinen Verwaltungsvor­ schrift zum Aufenthaltsgesetz - "AVwV AufenthG - v. 26.10.2009, GMBI. S. 879). Da der Antragsteller das Sorgerecht für seine Tochter derzeit nicht innehat, wird er auf dieser Grundlage in absehbarer Zeit voraussichtlich ein Visum nicht erteilt bekommen.

Der Antragsteller kann auch nicht auf die Erteilung eines Visums zur Familienzusammenführung nach § 6 Abs. 3 AufenthG mit dem Ziel der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG verwiesen werden. Eine Aufenthaltserlaubnis auf dieser Grundlage wird zwar dem nicht personensorgeberechtigten Elternteil erteilt. Sie setzt indes voraus, dass "die familiäre Gemeinschaft s c h o n im Bundesgebiet gelebt wird". Diese Voraussetzung entfällt indes mit der Ausreise des nicht personensorgeberechtigten Elternteils aus dem Bundesgebiet, so dass auf der Grundlage des § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG ein Zuzug aus dem Ausland von vorneherein nicht erreicht werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 11.1.2018 – OVG 3 S 5.18 -, juris Rn. 6; Beschl. v. 9.4.2015 - OVG 11 M 39.14 -, juris Rn. 3).

Es ist derzeit auch nicht ersichtlich, dass der Antragsteller auf die Erteilung eines Visums zur Familienzusammenführung nach § 6 Abs. 3 AufenthG mit dem Ziel der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 4 in Verbindung mit § 36 AufenthG verwiesen werden könnte. Denn es bestehen im konkreten Fall, in dem der Antragsteller den Umgang mit seiner Tochter, die nicht zwingend auf die Gewährung seiner familiären Lebenshilfe angewiesen ist, wahrnehmen möchte, keine Anhaltspunkte für eine außergewöhnliche Härte (vgl. zu den Anforderungen: BVerwG, Urt. v. 30.7.2013 - BVerwG 1 C 15.12 -, BVerwGE 147, 278, 281 f.). Eine solche außergewöhnliche Härte folgt jedenfalls nicht schon daraus, dass die Versagung der Aufenthaltserlaubnis zu einer Erschwerung des Umgangsrechts führt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Besohl. v. 21.3.1995 - 1 S 3605/94 -, juris Rn. 8).

Ist danach offen, auf welcher Grundlage und zu welchem Zeitpunkt dem Antragsteller eine legale Wiedereinreise in das Bundesgebiet möglich sein wird, muss derzeit von einer Unterbrechung der familiären Beziehung zu seiner im Bundesgebiet lebenden Tochter für eine nicht absehbare Zeit ausgegangen werden. Eine solche Unterbrechung ist dem Antragsteller und seiner Tochter unter Berücksichtigung deren glaubhaft gemachter tatsächlicher Verbundenheit und des Kindeswohls nicht zuzumuten. [...]