OVG Nordrhein-Westfalen

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Zitieren als:
OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 07.08.2018 - 5 A 294/16 - asyl.net: M26835
https://www.asyl.net/rsdb/m26835/
Leitsatz:

Unzulässiges "Racial Profiling" bei Polizeikontrolle:

1. Art. 3 GG verbietet Maßnahmen auch dann, wenn sie an ein in Art. 3 GG genanntes Merkmal kausal, als (mit-)tragendes Kriterium neben anderen Gründen in einem Motivbündel, anknüpfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. April 2011 - 1 BvR 1409/10 -, juris, Rn. 52).

2. Kann nicht festgestellt werden, dass ein verbotenes (hier rassistisches) Motiv für die Entscheidung offensichtlich irrelevant war, die Entscheidung also auch ohne diesen Aspekt zwingend identisch ausfallen musste, so ist dieses Motiv als mittragendes Kriterium anzusehen.

2. Ausnahmsweise kann eine solche verbotene Anknüpfung gerechtfertigt sein. Dies jedoch mit der Einschränkung, dass eine ausschließliche Anknüpfung an die Hautfarbe grundsätzlich nicht rechtfertigungsfähig ist. Denn hierdurch wird das in Art. 3 Abs. 3 GG enthaltene Verbot negiert.

3. Jedoch kann eine von Art. 3 Abs. 3 GG grundsätzlich verbotene Mit-Anknüpfung an ein solches Merkmal bei Vorliegen hinreichend konkreter Anhaltspunkte gerechtfertigt werden. Die Polizei muss hierfür aber einzelfallbezogen vortragen, dass Personen, die ein solches Merkmal aufwiesen, an der entsprechenden Örtlichkeit überproportional häufig strafrechtlich in Erscheinung träten. Die Behörde, die die Maßnahme durchführt unterliegt insofern einer Darlegungslast in Bezug auf diese konkreten Anhaltspunkte. Dieser genügt sie nicht durch bloße Behauptungen.

(Leitsätze der Redaktion)

Schlagwörter: Diskriminierung, Hautfarbe, Racial Profiling, Kontrolle, Verhältnismäßigkeit, Ermessen, Ermessensfehler, Identitätsfeststellung, Polizeikontrolle, Darlegungslast,
Normen: GG Art. 3 Abs. 3, BPolG § 23, BPolG § 22,
Auszüge:

[...]

b) Die Maßnahme erfolgte allerdings ermessensfehlerhaft, da die Ausübung des Ermessens gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG verstieß.

aa) Bei der Ausübung des Ermessens nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 BPolG sind neben dem das Gesetz leitenden Gesichtspunkt der effektiven Gefahrenabwehr, die Wertungen der Verfassung und insbesondere deren Grundrechte zu berücksichtigen (vgl. Sachs, in: Stelkens/ Bonk/ Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, Rn. 85 ff.; Pieroth/ Schlink/ Kniesel, POR, 9. Aufl. 2016, § 10, Rn. 5 ff.; Wagner, DÖV 2013, S. 113 (115)).

Nach Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG darf niemand wegen seines Geschlechts, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Die Verfassungsnorm konkretisiert den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und setzt damit der dort eingeräumten Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers wie auch den Handlungsspielräumen der Verwaltung feste Grenzen (vgl. BVerfG, Urteil vom 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82, u.a. -, juris, Rn. 52, und Beschlüsse vom 18. Juni 2008 - 2 BvL 6/07 -, juris, Rn. 48, sowie vom 11. April 1967 - 2 BvL 3/62 -, juris, Rn. 32).

Eine nach Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG grundsätzlich verbotene Differenzierung liegt auch dann vor, wenn eine Maßnahme an ein dort genanntes Merkmal kausal, als (mit-)tragendes Kriterium ("wegen") neben anderen Gründe in einem Motivbündel, anknüpft (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. April 2011 - 1 BvR 1409/10 -, juris, Rn. 52).

Die Berücksichtigung der Hautfarbe innerhalb eines Motivbündels ist demnach grundsätzlich ebenfalls eine an ein durch Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG verpöntes Merkmal anknüpfende Behandlung (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. April 2016 - 7 A 11108/14 -, juris, Rn.106; zustimmend Liebscher, NJW 2016, 2779 (2781)).

Dies gilt jedenfalls dann, wenn nicht festgestellt werden kann, dass ein inkriminiertes Motiv für die Entscheidung offensichtlich irrelevant war, mit anderen Worten die Entscheidung auch ohne jenen Aspekt zwingend identisch ausfallen musste. Hypothetischer Betrachtungen, ob die Entscheidung auch ohne jenes Merkmal in rechtmäßiger Weise identisch getroffen hätte werden können, bedarf es jedoch nicht. Dies entspricht allgemeinen Grundsätzen der Ermessensfehlerlehre (vgl. Ruffert, in: Knack/ Henneke, VwVfG, 10. Aufl. 2014, § 40, Rn. 53; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 114, Rn. 177).

Ausnahmsweise kann allerdings eine an sich verbotene Anknüpfung an eines der in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG genannten Merkmale – wie auch im Falle anderer vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte – nach Maßgabe verfassungsimmanenter Grenzen im Rahmen einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung gerechtfertigt sein (vgl. BVerfG, Urteil vom 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82 -, juris, Rn. 55, Beschlüsse vom 25. Oktober 2005 - 2 BvR 524/01 -, juris, Rn. 25, vom 28. April 2011 - 1 BvR 1409/10 -, juris, Rn. 53 und vom 7. November 2008 - 2 BvR 1870/07 -, juris, Rn. 26, 32, sowie Osterloh/Nußberger, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 3 Rn. 254; Langenfeld, in: Maunz/Dürig, GG, 79. EL Dezember 2016, Art. 3 Abs. 3 Rn. 73; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 3 Rn. 135; für eine Rechtfertigungsmöglichkeit durch der Bedeutung des Diskriminierungsverbots entsprechender "besonders schwerwiegender Gründe" Kischel, in: Epping/Hillgruber, BeckOK GG, 33. Edition, Stand: 1. Juni 2017, Art. 3 Rn. 214).

Eine ausschließliche Anknüpfung an die Hautfarbe ist bei den hier in Rede stehen polizeilichen Standardmaßnahmen nach Auffassung des Senats allerdings grundsätzlich nicht rechtfertigungsfähig. Denn hierdurch wird das in Art. 3 Abs. 3 GG enthaltene Verbot negiert. Ob in Sonderkonstellationen hiervon Ausnahmen anzuerkennen sind, bedarf vorliegend keiner Entscheidung (vgl. zur Rechtfertigung von Regelungen, die an das Geschlecht anknüpfen, soweit sie zur Lösung von Problemen, die ihrer Natur nach nur bei Frauen oder Männern auftreten können, erforderlich sind BVerfG, Urteil vom 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82 u.a. -, juris, Rn. 55; kritisch zur Möglichkeit einer Rechtfertigung bei Anknüpfung an das Merkmal der Rasse Drohla, ZAR 2012, 411 (414); Kischel, in: Epping/Hillgruber, BeckOK GG, 33. Edition, Stand: 1. Juni 2017, Art. 3 Rn. 214.1; zur wohl nicht möglichen Rechtfertigung von Anknüpfungen an die Hautfarbe nach Art. 14 der Europäischen Menschenrechtskonvention vgl. EGMR, Urteile vom 13. Dezember 2005 - 55762/00 u.a., Timishev/Russland –, Rn. 58 ("exclusively or to a decisive extent"), und vom 13. November 2007 – 57325/00, D.H. u.a/Tschechien -, Rn. 176 = NVwZ 2008, 533 (534) ("ausschließlich oder wesentlich")).

Eine Rechtfertigungsmöglichkeit besteht für den Bereich der polizeilichen Standardmaßnahmen jedenfalls, wenn die Anknüpfung an die Hautfarbe nur ein Motiv in einem Motivbündel ist (vgl. Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu u.a., GG, 14. Aufl. 2018, Art. 3, Rn. 63; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. April 2016 - 7 A 11108/14 -, juris, Rn. 106 und die "Allgemeine Politische Empfehlung Nr. 11 der Europäischen Kommission gegen Rassismus und Intoleranz", die nur die "ohne objektive und vernünftige Begründung erfolgende polizeiliche Berücksichtigung" der ethnischen Herkunft verbietet).

Dies setzt aber entsprechend der Bedeutung der besonderen Diskriminierungsverbote gem. Art. 3 Abs. 3 Satz GG ein kollidierendes Gut mit Verfassungsrang voraus. Hier kommt insbesondere die staatliche Pflicht in Betracht, Leib und Leben sowie das Eigentum der Bürger vor unrechtmäßigen Zugriffen Dritter zu schützen. Die kollidierenden Verfassungsgüter müssen hierbei in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden, der sowohl der Wertung des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG, grundsätzlich nicht an die dort genannten Eigenschaften anzuknüpfen, als auch der für eine wirksamen Aufgabenerfüllung erforderlichen Einschätzungsspielräume der Ordnungs- und Polizeibehörden Rechnung trägt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 -, juris, Rn. 88, 91 f.).

Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Anknüpfung an die Merkmale des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG wiederum stigmatisierende Wirkung zukommen kann, weshalb erhöhte Anforderungen an die Rechtfertigung eines entsprechenden Grundrechtseingriff bestehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 -, juris, Rn. 111 f.).

Daraus folgt, dass bei Vorliegen belastbarer Anhaltspunkte für eine bestimmte äußerlich erkennbare Tätergruppe bei der polizeilichen Arbeit auch auf die entsprechenden Charakteristika innerhalb eines Motivbündels abgestellt werden darf und zwar auch dann, wenn diese Charakteristika eines der Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 3 GG betreffen. Die sich auf solche Anhaltspunkte berufende Behörde trifft allerdings eine erhöhte Darlegungslast, weshalb diese Anknüpfung zur effektiven Gefahrenabwehr erforderlich ist. Nur diese Darlegungslast ermöglicht es, zwischen beiden Verfassungsgütern praktische Konkordanz herzustellen (siehe Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu u.a., GG, 14. Aufl. 2018, Art. 3, Rn. 63).

Der erhöhten Darlegungslast kann aufgrund der Bedeutung des betroffenen Diskriminierungsverbots nicht durch bloße Behauptungen genügt werden. Angesichts der Schwierigkeiten in diesem Bereich belastbares Datenmaterial vorzulegen - insbesondere würde eine Erfassung von Tätern nach Hautfarbe wiederum gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen - dürfen die Anforderungen hier jedoch auch nicht überspannt werden. Es reicht aus, ist aber gleichzeitig auch erforderlich, dass die jeweilige Polizeibehörde anhand von auf die Örtlichkeit oder Situation bezogenen Lagebildern eine erhöhte Delinquenz bestimmter Zielgruppen darlegt. Dies verlangt zumindest eine Unterfütterung der Behauptungen durch konkret geschilderte Erkenntnisse. Ob daneben unter Umständen auch die ergänzende Heranziehung von Statistiken in Betracht kommt, kann hier dahinstehen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass bei der Erstellung der Statistik Vorurteile reproduzierende Verzerrungseffekte ausgeschlossen werden.

bb) Gemessen an diesen Maßstäben stellt sich die polizeiliche Maßnahme als rechtswidrig dar. Der Senat folgt insoweit der Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass die Hautfarbe des Klägers, ein – wenn auch nicht der allein oder wesentlich ausschlaggebende – Anknüpfungspunkt für die Identitätsfeststellung war. Das Verwaltungsgericht hat sich hierfür unter anderem auf die von den Polizeibeamten gefertigten schriftlichen Stellungnahmen und deren Zeugenaussagen gestützt. Aus diesen ergibt sich deutlich, dass die Hautfarbe des Klägers für den entscheidenden Polizeibeamten ein mitausschlaggebender Aspekt für die Entscheidung zur Identitätsfeststellung war. Anlass, an dieser Sachverhaltswürdigung zu zweifeln, besteht nicht. Die Beklagte selbst hat diese Anknüpfung nicht bestritten.

Es ist nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich, dass die Kontrolle auch bei einer Person weißer Hautfarbe hätte durchgeführt werden müssen, so dass das Anknüpfen an die Hautfarbe unerheblich wäre. Zwar hat der Zeuge PHM X. ausgeführt, der Kläger habe die Kontrolle gewissermaßen durch sein Verhalten provoziert. Er hat aber selbst hinzugefügt, dass er den Kläger nicht kontrolliert hätte, während sich sein Kollege zu der Kontrolle entschloss. Eine letztlich von der Hautfarbe unabhängige Kontrolle wird damit nicht nahe gelegt.

Die Beklagte hat auch keine dem dargestellten Maßstab genügenden Anhaltspunkte vorgetragen, die das Anknüpfen an die Hautfarbe des Klägers rechtfertigen könnten. Sie hat sich insoweit insbesondere darauf berufen, dass Taschendiebstähle am Bahnhof mehrheitlich, etwa in zwei Dritteln der Fälle von männlichen Tätern (ca. 20 bis Mitte 30 Jahre) aus den Maghreb-Staaten begangen würden. Bei Diebstählen in Zügen seien ebenfalls mehrheitlich nordafrikanische Staatsangehörige, aber durchaus auch Schwarzafrikaner tatverdächtig. Weiterhin sei es in jener Zeit vermehrt zu illegaler Migration gekommen. Zudem hätten sich in ... Anhänger des Salafismus aufgehalten und in jener Zeit sei seine verstärkte Reisetätigkeit dieser Gruppe zu verzeichnen gewesen. Schließlich gebe es am Hauptbahnhof ... eine Betäubungsmittel- und Trinkerszene. Der Handel mit Betäubungsmittel gehe dabei überwiegend von nord- und schwarzafrikanischen Tätern aus. Die Beklagte hat eine polizeiliche Kriminalstatistik vorgelegt und angegeben, es sei nicht mehr nachvollziehbar, ob damals schriftliche Lagebilder oder Lageerkenntnisse vorgelegen hätten.

Mit diesem Vortrag hat die Beklagte den Darlegungsanforderungen nicht genügt. Aus ihrer Kriminalitätsstatistik "Schwerpunkt ..." ergibt sich, soweit hier von Belang, im Wesentlichen, dass die Anzahl an Straftaten, in denen Tatverdächtige ermittelt wurden, von 2012 zu 2013 leicht gesunken, die Anzahl der Diebstahlsdelikte jedoch gestiegen ist. Von den insgesamt ermittelten Tatverdächtigen hatten 161 im Jahr 2012 bzw. 129 im Jahr 2013 die deutsche und 25 bzw. 36 keine deutsche Staatsangehörigkeit. Weitere Unterlagen hat die Beklagte nicht vorgelegt. Die Statistik deckt nur einen Teil der am ... Hauptbahnhof begangenen Straftaten ab, eine Delinquenz von ausländischen Tätern in einer Größenordnung von zwei Dritteln begangener Straftaten legt sie nicht ansatzweise dar. Auch die Aussage der Beklagten, dass Diebstähle weit überdurchschnittlich vorkämen, bleibt ohne Aussagekraft, da schon der Bezugspunkt nicht offen gelegt wird und es weiterer Darlegungen bedurft hätte, welchen Zusammenhang es zwischen einer überdurchschnittlichen Anzahl an Diebstählen und ausländischen Tätergruppen und zwar solchen mit schwarzer Hautfarbe gab.

Die behauptete erhöhte Delinquenz nordafrikanischer Täter – zu denen der Kläger, der deutscher Staatsangehöriger ist, in Trinidad und Tobago geboren wurde und dessen Vater aus Nigeria und dessen Mutter aus Österreich stammen, ersichtlich ohnehin nicht gehört – wird auch im Übrigen und auch bezüglich der Betäubungsmitteldelikte nicht belegt. Der Vortrag der Beklagten, es sei nicht mehr nachvollziehbar, ob damals schriftliche Lagebilder oder sonstige schriftliche Lageerkenntnisse vorlagen, geht zu ihren Lasten. Denn wenn sie (auch) an die Hautfarbe anknüpfende Standardmaßnahmen vorsehen will, so muss sie die dem zugrundeliegenden Erkenntnismittel für den Zeitraum, in dem eine Klage erhoben werden kann, vorhalten. Dies ist hier – soweit es solche Erkenntnisse je gab – nicht geschehen. Der Kläger hat ca. fünf Wochen nach dem Vorfall Klage erhoben, die Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts konnte jedenfalls innerhalb eines Jahres zulässig erhoben werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 1999 - 6 C 7.98 -, juris, Rn. 19 ff. zur Unanwendbarkeit der Fristbestimmungen der VwGO auf die Fortsetzungsfeststellungsklage bei vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsakten und die Heranziehung des Rechtsinstituts der Verwirkung).

Die weiteren von der Beklagten angeführten Gesichtspunkte rechtfertigen ebenfalls keine Anknüpfung an die Hautfarbe des Klägers. Bezüglich der Diebstähle in Zügen gilt das soeben Ausgeführte entsprechend. Völlig unergiebig ist die Aussage, diese würden "auch" von Schwarzafrikanern begangen. Denn nach der allgemeinen Lebenserfahrung wird es kaum eine Bevölkerungsgruppe geben, die keine Taschendiebstähle begeht. Die fehlende Plausibilität einer Bekämpfung illegaler Einreisen bei einer von außen den ... Hauptbahnhof betretenden Person hat schon das Verwaltungsgericht dargelegt. Schließlich rechtfertigt auch eine in ... zur damaligen Zeit existierende salafistische Szene nicht die Identitätsfeststellung. Die Bundespolizei selbst hatte in dem "Befehl Nummer 5 der Bundespolizeidirektion ... für Maßnahmen der Bundespolizei im Zusammenhang mit der Gefährdungslage islamistischer Terrorismus" anders als nach dem Vorgängerbefehl Nummer 1 den Hauptbahnhof ... nicht mehr als dauerhaft gefährdetes Objekt eingestuft. Inwieweit die von der Beklagten angeführte, verstärkte Reisetätigkeit von Salafisten die erfolgte Anknüpfung an die Hautfarbe rechtfertigen konnte, hat die Beklagte selbst nicht deutlich gemacht. [...]