OVG Niedersachsen

Merkliste
Zitieren als:
OVG Niedersachsen, Beschluss vom 11.01.2019 - ME 220/18 - asyl.net: M26980
https://www.asyl.net/rsdb/m26980/
Leitsatz:

Keine Pflicht zur Ankündigung der Abschiebung bei Erlöschen der Duldung:

"Die aus § 60a Abs. 5 Satz 4 AufenthG folgende Pflicht der Ausländerbehörde, die durch Duldungswiderruf vorgesehene Abschiebung eines länger als ein Jahr geduldeten Ausländers diesem mindestens einen Monat vor Abschiebung anzukündigen, ist auf den Fall des Erlöschens der Duldung durch Eintritt einer auflösenden Bedingung (§ 61 Abs. 1e AufenthG) nicht entsprechend anwendbar."

(Amtlicher Leitsatz)

Schlagwörter: Duldung, Nebenbestimmung, Abschiebungsankündigung, Ankündigungspflicht, Erlöschen, Widerruf, Abschiebung, auflösende Bedingung,
Normen: AufenthG § 60a Abs. 5,
Auszüge:

[...]

10 aa) Zunächst scheidet eine unmittelbare Anwendbarkeit dieser Norm aus, weil die Regelung nach ihrem Wortlaut nur die "durch Widerruf vorgesehene" Abschiebung betrifft. Ein danach erforderlicher Widerruf der Duldung im Sinne des § 60a Abs. 5 Satz 2 AufenthG liegt hier, anders als es das Verwaltungsgericht in der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit offenbar ohne Vorliegen vollständiger Verwaltungsvorgänge angenommen hat, nicht in dem Schreiben des Antragsgegners vom 29. Mai 2018 (Bl. 425 der BA 001 Bd. II), demzufolge die dem Antragsteller erteilte Duldung durch die darin enthaltene Mitteilung, der Antragsteller solle am 29. Mai 2018 abgeschoben werden, erloschen sei. Vielmehr ist mit dieser (bloßen) Ankündigung des Abschiebungstermins lediglich die spätestens den seit März 2017 erteilten Duldungen des Antragstellers jeweils beigefügte auflösende (Potestativ-)Bedingung eingetreten und hat deshalb die innere Wirksamkeit der letztmals bis zum 31. Mai 2018 (vgl. Bl. 419 der BA 001 Bd. II) verlängerten Duldung eo ipso geendet, ohne dass der Antragsgegner eine Entscheidung bzw. Regelung (einen gestaltenden Verwaltungsakt) getroffen hätte oder hätte treffen müssen. Ob die Beifügung der auflösenden Bedingung "Ankündigung des Abschiebungstermins" gemessen an der Rechtsgrundlage (§ 61 Abs. 1e AufenthG n.F., früher § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG a.F.) und insbesondere unter Berücksichtigung der rechtsstaatlichen Anforderungen unter den Aspekten der Bestimmtheit und Rechtsschutzgarantie (vgl. hierzu Bayerischer VGH, Beschl. v. 19.1.2015 C 14.1182 -, juris Rn. 22; VG Oldenburg, Beschl. v. 23.1.2013 - 11 A 4635/12 -, juris Rn. 3 ff., 6, 9) sowie Verhältnismäßigkeit (insbesondere zur Vermeidung einer "reinen Vorratsbedingung", bei der eine Abschiebung vor Ablauf der Geltungsdauer der Duldung überhaupt nicht beabsichtigt ist, vgl. hierzu OVG Bremen, Beschl. v. 29.3.2011 - 1 B 57/11 u. 1 B 67/11 -, juris Rn. 10) rechtmäßig gewesen ist, ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung. Als unselbständige Nebenbestimmung (vgl. § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 NVwVfG) und integraler Bestandteil des begünstigenden Hauptverwaltungsakts (Duldung) teilte sie dessen Rechtscharakter und wäre daher - abgesehen vom hier nicht einschlägigen Fall einer Nichtigkeit nach § 44 VwVfG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 NVwVfG - auch dann wirksam gewesen, wenn sie rechtswidrig gewesen sein sollte. Die Nebenbestimmung ist auch weder erfolgreich isoliert angefochten worden (§ 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO), noch hat der Antragsteller im Verpflichtungswege (§ 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO) ihre behördliche Aufhebung (§ 51 VwVfG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 NVwVfG) erzwungen. Im Übrigen spricht bei summarischer Prüfung vieles dafür, dass die betreffende auflösende Bedingung rechtmäßig, insbesondere weder unbestimmt noch unverhältnismäßig gewesen ist.

11 bb) Das sich aus § 60a Abs. 5 Satz 4 AufenthG ergebende gesetzliche Abschiebungshindernis (Wartezeit oder Vorlauffrist von einem Monat nach pflichtiger Ankündigung der Abschiebung) ist seiner Rechtsfolge nach auf die hier gegebene Konstellation des eo-ipso-Erlöschens der dem Antragsteller damals zuletzt bis zum 31. Mai 2018 befristet erteilten Aussetzung der Abschiebung (Duldung) nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG am 29. Mai 2018 durch Eintritt einer auflösenden Bedingung auch nicht entsprechend anwendbar.

12 Der Senat teilt nicht die zum Teil in der ober- und instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der Kommentarliteratur (vgl. Bayerischer VGH, Beschl. v. 16.2.2015 - 10 C 14.1183 -, juris Rn. 24, und v. 19.1.2015, a.a.O., Rn. 23; OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 17.8.2010 - 2 M 124/10 -, Rn. 4; VG Berlin, Beschl. v. 19.7.2005 - 25 A 90.05 -, juris Rn. 7; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: 95. EL Februar 2016, AufenthG § 60a Rn. 111 a.E.; Bauer, in: Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl. 2013, AufenthG § 60a Rn. 46, etwas weniger eindeutig indes Bauer/Dollinger, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, AufenthG § 60a Rn. 41; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 22.9.2000 - 13 S 2260/99 -, juris Rn. 21, und Funke-Kaiser, in: GK-AuslR II, Stand: 58. EL Januar 2000, AuslG 1990 § 56 Rn. 35; Renner, Ausländerrecht in Deutschland, 1998, § 43 Rn. 748; die drei Letztgenannten jeweils für die Vorläufernorm in § 56 Abs. 6 Satz 2 AuslG 1990 in der seit dem 1.11.1997 geltenden Fassung) vertretene Auffassung, auf das Erlöschen einer Duldung durch Eintritt einer auflösenden Bedingung sei generell oder zumindest im Falle einer nur vom Willen der Behörde abhängigen Potestativbedingung § 60a Abs. 5 Satz 4 AufenthG analog anzuwenden. Denn die Voraussetzungen einer Analogie sind bei Lichte besehen nicht erfüllt.

13 (1) Zwar liegt eine Regelungslücke vor, weil der allein auf den Duldungswiderruf bezogene Tatbestand dieser Norm diesen Fall seinem Wortlaut nach nicht erfasst.

14 (2) Soweit die oben genannten Entscheidungen und Kommentierungen die Vergleichbarkeit der Interessenlagen der beiden Erlöschensgründe "Widerruf" und "Eintritt einer auflösenden (Potestativ-) Bedingung" betonen, ergeben sich nach Ansicht des Senats bereits hieran erhebliche Zweifel.

15 (a) Zu konzedieren ist die Gemeinsamkeit, dass in beiden Fällen die innere Wirksamkeit der Aussetzung der Abschiebung (Duldungswirkung) jeweils vor dem Ende der durch Befristung (vgl. Überschrift zu § 60a AufenthG: "Vorübergehende" Aussetzung der Abschiebung) geregelten und damit noch nicht ausgeschöpften Geltungsdauer endet, und zwar durch ein einseitiges Handeln der Behörde (hierauf hebt vor allem OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 17.8.2010, a.a.O., Rn. 4, ab).

16 (b) Allerdings weisen beide Erlöschensgründe auch eine Reihe von Unterschieden auf.

17 (aa) Diese betreffen zum einen die Handlungsform. Während der Widerruf der Duldung nach § 60a Abs. 5 Satz 2 AufenthG eine behördliche Entscheidung (einen anfechtbaren belastenden gestaltenden Verwaltungsakt) darstellt, der rechtlich - dann und nur dann - erlassen werden darf und muss, sobald sämtliche Duldungsgründe entfallen sind (das heißt bisherige geendet haben und keine neuen an deren Stelle getreten sind), kann beim Konstrukt der auflösenden Bedingung wie hier eine einseitige Mitteilung der Ausländerbehörde ohne irgendwelche Anlässe genügen, das heißt kann es nur vom Willen der Behörde und nicht - wie bei § 60a Abs. 5 Satz 2 AufenthG - vom Gesetz abhängen, ob eine bisher bestehende Duldung zum Erlöschen gebracht wird. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass auch in diesen Fällen in der nächsten "logischen" Sekunde eine neue Duldung etwa nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG - pflichtig - zu erteilen sein kann, soweit alte Duldungsgründe fortbestehen oder neue an ihre Stelle oder neben sie getreten sind, oder dass gemäß § 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG eine Duldung nach Ermessen in Betracht zu ziehen sein kann. Der damit verbleibende formale Unterschied ist nach alledem nicht besonders gravierend und stünde als solcher einer Vergleichbarkeit der Interessenlagen wohl nicht entgegen.

18 (bb) Eine erhebliche Differenz ergibt sich jedoch materiell im Hinblick auf die Stärke der teleologisch vorausgesetzten Schutzwürdigkeit von Vertrauen. Sinn und Zweck der Vorlaufzeit von einem Monat nach Ankündigung der Abschiebung aus § 60a Abs. 5 Satz 4 AufenthG ist es, angesichts der besonderen Situation, die aus der längere Zeit andauernden Nichtvollziehung der Ausreisepflicht resultiert, das schutzwürdige Vertrauen der länger als ein Jahr (längerfristig) geduldet im Bundesgebiet aufhältigen Ausländer in zumindest den Fortbestand der Aussetzung der Abschiebung bis zum Ende der Geltungsdauer der aktuell befristeten Duldung zu respektieren und deshalb die Betroffenen nicht überraschend mit dem vorzeitigen Ende der Aussetzung der Abschiebung und der Durchführung derselben zu konfrontieren, sondern ihnen ausreichend Zeit zum Treffen von Vorkehrungen zur Regelung ihrer persönlichen Angelegenheiten einzuräumen, um sich auf die Abschiebung einzustellen (vgl. zur Vorläuferregelung in § 56 Abs. 6 Satz 2 AuslG 1990: Bericht des Innenausschusses des Deutschen Bundestages v. 24.4.1990, BT-Drs. 11/6960, S. 25, zu dessen Beschlussempfehlung v. selben Tage, BT-Drs. 11/6955, S. 40; BVerwG, Urt. v. 22.12.1997 - BVerwG 1 C 14.96 -, InfAuslR 1998, 217, 218; Funke-Kaiser, in: Fritz/Vormeier (Hrsg.), GK-AufenthG, Stand: 79. EL März 2015, § 60a Rn. 306).

19 (aaa) Die Situation, in der sich der Geduldete befindet, ist in beiden Erlöschenskonstellationen im Hinblick darauf grundsätzlich durchaus unterschiedlich. Bei wie hier erfolgter Erteilung einer mit beigefügter auflösender Bedingung versehenen Duldung, die zusätzlich zur ohnehin nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG (wegen des "vorübergehenden" Charakters der Duldungsgründe) auszusprechenden Befristung unter dem "Damoklesschwert" der jederzeit möglichen Ankündigung eines Abschiebungstermins und damit eines "vorzeitigen" Endes der Duldungswirkung steht, muss der Ausländer - anders als bei einer bedingungsfreien Duldung - aufgrund dieser ihm bewusst gewordenen "Signalwirkung" jederzeit auch mit dem Eintritt dieser Bedingung und daher mit einem Erlöschen seiner Duldung vor deren eigentlichem Auslaufen rechnen (vgl. hierzu auch VG Berlin, Beschl. v. 19.7.2005, a.a.O., Rn. 8). Das rückt diesen Erlöschensgrund in die Nähe des Archetyps "(von vornherein) absehbares Auslaufen der Duldung" (= zeitliches Ende der Geltungsdauer), nach welchem sich der Ausländer grundsätzlich auf eine Abschiebung einstellen muss (so auch Zühlcke, Abschiebung ohne Ankündigung, ZAR 2007, 361, 364).

20 (bbb) Andererseits kann die beschriebene Situation (jederzeit mögliches "vorzeitiges" Erlöschen) wegen § 60a Abs. 5 Satz 2 AufenthG, der eine gebundene Widerrufsentscheidung der Ausländerbehörde vorsieht, je nach Duldungsgrund der Sache nach auch bei einer bedingungsfrei erteilte  Duldung jederzeit drohen; der Unterschied zwischen beiden Erlöschensgründen besteht dann letztlich in der Stärke und Aktualität des für diese "Gefahr" bei dem Geduldeten erzeugten Bewusstseins. Weiter nivelliert sich dieser Unterschied dann, wenn Beifügung sowie behördliche "Eintretensbewirkensmöglichkeit" in Bezug auf die auflösende Bedingung einerseits und Widerrufsgrund andererseits zusammentreffen und sich die Ausländerbehörde rechtlich zulässigerweise bewusst für einen Widerruf der Duldung entscheidet und deshalb nach § 60a Abs. 5 Satz 4 AufenthG unmittelbar der Ankündigungsfrist und -pflicht unterliegt.

21 (c) Ob nach diesem Für und Wider tatsächlich noch eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen gegeben ist, wie die eingangs genannten Ober- und Instanzgerichte sowie Kommentatoren angenommen haben, kann jedoch dahinstehen.

22 (3) Denn jedenfalls - und dies ist entscheidend - kann für die Fälle des Entfalls der Duldungswirkung wegen Eintritts einer allein vom Willen der Ausländerbehörde abhängigen auflösenden (Potestativ-)Bedingung (hier: "Ankündigung des Abschiebungstermins") - ebenso wie für die Konstellation des bloßen Auslaufens (Endes der befristeten Geltungsdauer) der Duldung (vgl. hierzu Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 16.3.2010 - 8 ME 47/10 -, juris Rn. 4, m.w.N.) - aufgrund der Entstehungsgeschichte der aktuellen Fassung des § 60a Abs. 5 Satz 4 AufenthG nicht von einer Planwidrigkeit der eingangs festgestellten Regelungslücke (Nichtstatuierung einer ausdrücklichen Ankündigungspflicht auch für diese Konstellation) ausgegangen werden. [...]