Rückwirkende Erteilung einer Duldung regelmäßig nicht möglich:
1. Für die Frage, ob die Einreise gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG unerlaubt ist, kommt es auf objektive Kriterien an und nicht auf den beabsichtigten Aufenthaltszweck. Das bedeutet, dass eine Einreise mit einem Visum zum Kurzaufenthalt nicht unerlaubt in diesem Sinne ist, auch wenn subjektiv bei Einreise bereits beabsichtigt war, einen Daueraufenthalt zum Zwecke der Familienzusammenführung einzuholen.
2. Das Kindeswohl aus § 59 Abs. 1 S. 1 AufenthG ist bereits vor Erlass einer Abschiebungsandrohung zu berücksichtigen.
3. Die rückwirkende Erteilung einer Duldung in einem Hauptsacheverfahren scheidet regelmäßig aus, da die Duldung den Aufenthalt nicht legalisiert, sondern lediglich eine vorübergehende Aussetzung der Vollstreckung bedeutet.
(Leitsätze der Redaktion)
[...]
2. Die Beschwerde hat jedoch Erfolg, soweit die Antragstellerin ihren erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr eine Duldungsbescheinigung gemäß § 60a Abs. 4 AufenthG auszustellen. [...]
aa. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch auf Duldung bzw. Ausstellung einer Duldungsbescheinigung nach § 60a Abs. 4 AufenthG glaubhaft gemacht.
(1) Dem Anspruch auf Duldung steht nicht § 15a Abs. 1 Satz 1 AufenthG entgegen [...].
Die Antragstellerin ist nach summarischer Prüfung nicht i. S. v. §§ 15a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 14 Abs.1 Nr. 2 AufenthG unerlaubt in das Bundesgebiet eingereist. Ausweislich des im Verwaltungsvorgang befindlichen Auszugs aus dem Visa-Informationssystem (Beiakte 1, Bl. 14 der behördlichen Paginierung) war sie, wie bereits ausgeführt, bei der Einreise am 12. Juni 2023 im Besitz eines vom 10. Juni 2023 bis zum 9. Juli 2023 gültigen spanischen Schengen-Visum für Kurzaufenthalte (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG). Zwar dürfte sie schon bei der Einreise einen Daueraufenthalt zum Zwecke der Familienzusammenführung mit ihrer im Bundesgebiet lebenden Mutter beabsichtigt haben, wofür ein nationales Visum (§ 6 Abs. 3 AufenthG) einzuholen gewesen wäre. Für die Frage, ob der Ausländer gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG mit dem nach § 4 AufenthG "erforderlichen" Aufenthaltstitel eingereist ist, kommt es nach der Gesetzesbegründung aber auf objektive Kriterien und nicht auf den beabsichtigten Aufenthaltszweck an. Insoweit genügt es, dass mit dem Schengen-Visum für Kurzaufenthalte ein Aufenthaltstitel i. S. v. § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG vorlag (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 11. Januar 2011 – 1 C 23.09 –, juris, Rn. 20, unter Verweis auf den Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Zuwanderungsgesetz, BT-Drs. 15/420, S. 73 (zu § 14 Abs. 1 AufenthG-E), und BGH, Urteil vom 27. April 2005 – 2 StR 457/04 –, juris). [...]
(2) Die Antragstellerin hat einen Duldungsgrund nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG glaubhaft gemacht. Die Abschiebung ist derzeit aus rechtlichen Gründen unmöglich. [...]
Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass gemäß § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG das Kindeswohl der Antragstellerin und die familiäre Bindung an ihre Mutter, die ausweislich der im Verwaltungsvorgang befindlichen Ablichtung über eine von der Antragsgegnerin am 20. November 2024 ausgestellte und bis zum 19. November 2026 gültige Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG wegen der Ausübung der Personensorge für ein deutsches Kind verfügt, bereits vor Erlass einer Abschiebungsandrohung zu berücksichtigen sind.
bb. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Sie wendet mit der Beschwerdebegründung zu Recht ein, dass es dabei nicht darauf ankommt, dass ihre Abschiebung weder geplant ist noch unmittelbar bevorsteht. Dies ist unerheblich, weil die Antragstellerin keinen Schutz vor einer (konkret) drohenden Abschiebung, sondern die Zuerkennung des von ihr beanspruchten Aufenthaltsstatus bzw. die hierüber nach § 60a Abs. 4 AufenthG auszustellende schriftliche(Duldungs-)Bescheinigung begehrt. Diese benötigt sie, um ihren aufenthaltsrechtlichen Status nachweisen zu können. Ein weiteres Zuwarten ist ihr – nachdem sie soweit ersichtlich bereits seit ihrer Einreise im Juni 2023 ohne ein den Status ihres Aufenthalts bescheinigendes Dokument ist und die Zuständigkeit im September 2024 auf die Antragsgegnerin übergegangen ist – nicht zuzumuten. Da die Duldung den Aufenthalt des Ausländers nicht legalisiert, sondern im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung ergeht und lediglich eine vorübergehende Aussetzung der Vollstreckung bedeutet, scheidet die rückwirkende Erteilung in einem Hauptsacheverfahren regelmäßig aus. Der Nachteil, der der Antragstellerin durch eine Nichterteilung der Duldungsbescheinigung bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens trotz bestehenden Anspruchs entstünde, wäre also irreparabel. Aus der Verpflichtung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) folgt daher, dass Rechtsschutz bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen grundsätzlich im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO zu gewähren ist (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2010 – 18 B 1468/10 –, juris, Rn. 8). [...]
