Zumutbarkeit der gemeinsamen Rückkehr ins Herkunftsland zur Wahrung der familiären Gemeinschaft:
1. Liegen die besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 AufenthG (Nachzug der Eltern) nicht vor, kommt es nicht zur Prüfung der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG und seiner möglichen Ausnahmen nach § 39 Satz 1 Nr. 5 AufentV (Verlängerung eines Aufenthalts im Bundesgebiet bei Geburt eines Kindes) oder § 5 Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 AufenthG (Ausnahmen bei Vorliegen eines Anspruchs). Es kommt dann auch nicht darauf an, ob der Schutz der Familie aus Art. 6 GG und Art. 8 EMRK ein Ausweisungsinteresse überwiegt.
2. Liegen die besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 AufenthG (Nachzug der Eltern) nicht vor, kommt es auch nicht darauf an, ob die Nachholung des Visumverfahrens (§ 5 Abs. 2 Satz 2 Hs. 2 AufenthG) verzichtet werden kann.
3. Für die Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG kommt es im Wesentlichen darauf an, ob es den Familienangehörigen zuzumuten ist, gemeinsam ins Herkunftsland zurückzukehren, um dort die familiäre Lebensgemeinschaft zu leben. Allein der Besitz eines Aufenthaltstitels führt nicht zu der Annahme, dass eine Rückkehr ins Herkunftsland unzumutbar ist. Eine Unzumutbarkeit wird angenommen, wenn bei einem der Familienangehörigen "außergewöhnlicher Umstände" vorliegen, wie etwa eine flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgung.
(Leitsätze der Redaktion)
[…]
20 2. Die Beschwerde ist aber unbegründet. […] Aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich nicht, dass ein Anordnungsanspruch i.S.d. § 123 Abs. 1 VwGO anzunehmen wäre, weil dem Antragsteller ein sicherungsfähiger Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis oder ein Duldungsanspruch zusteht.
21 a. Dies gilt zunächst für die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass es für eine Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 1 AufenthG sowohl an den erforderlichen besonderen als auch an den in § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 AufenthG festgelegten allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen fehlt. Die Verneinung der besonderen Erteilungsvoraussetzungen greift der Antragsteller nicht an.
22 aa. Damit aber kann seine Rüge, dass der Schutz der Familie aus Art. 6 GG und Art. 8 EMRK das vom Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang zusätzlich geprüfte und angenommene Bestehen eines Ausweisungsinteresses (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) überwiegen müsse, keinen Erfolg haben, weil es darauf nicht mehr ankommt. Denn ohne das Vorliegen der besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 AufenthG stellt sich die Frage nach den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG und eine hiervon denkbare Ausnahme gemäß § 39 Satz 1 Nr. 5 AufentV oder § 5 Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 AufenthG nicht mehr. Erst in diesem Rahmen hat das Verwaltungsgericht das Vorliegen eines Ausweisungsinteresses i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG angenommen und deshalb das Vorliegen eines für die Ausnahme erforderlichen strikten Rechtsanspruches verneint.
23 Darüber hinaus zieht der Antragsteller den straftatbestandlichen Vorwurf der unerlaubten Einreise sowie des unerlaubten Aufenthalts nicht in Zweifel. Auf die inhaltliche Frage, mit welchem Strafmaß der Antragsteller zu rechnen hätte und ob er deshalb bereits angeklagt oder verurteilt worden ist, kommt es bei § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht an. Schon die Frage, ob er tatsächlich ausgewiesen werden könnte, ist für § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht entscheidend. Ausreichend ist, dass ein Ausweisungsinteresse gleichsam abstrakt – d.h. nach seinen tatbestandlichen Voraussetzungen – vorliegt, wie es insbesondere im Katalog des § 54 AufenthG normiert ist. Eine Abwägung mit privaten Bleibeinteressen erfolgt – sofern sie nicht durch § 10 Abs. 3 AufenthG ausgeschlossen ist – erst im Rahmen der Frage, ob eine Abweichung vom Regelfall i.S.d. § 5 Abs. 1 AufenthG vorliegt oder im Rahmen einer spezialgesetzlich vorgesehenen Ermessensentscheidung […].
24 Selbst wenn man annähme, dass der angeführte Schutz der Familie aus Art. 6 GG und Art. 8 EMRK zu einer Abweichung vom Regelfall des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG führen würde, fehlt es noch immer an den besonderen Erteilungsvoraussetzungen eines strikten Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Woraus sich ein solcher Anspruch – außer aus § 36 Abs. 1 AufenthG – ergeben soll, legt die Beschwerde nicht dar. Die für einen mit der Mutter eines leiblichen Kindes mit ausländischer Staatsangehörigkeit nicht verheirateten Vater verbleibende Anspruchsgrundlage des § 36 Abs. 2 AufenthG […] gewährt keinen strikten Rechtsanspruch, sondern stellt die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis in das behördliche Ermessen.
25 bb. Fehlt es bereits an den besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 AufenthG, kommt es auch auf die – vom Verwaltungsgericht verneinte – Frage, ob § 5 Abs. 2 Satz 2 Hs. 2 AufenthG eine Ausnahme von den Voraussetzungen nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG gebietet, weil eine Nachholung des Visumverfahrens zum Schutze familiärer Bindungen zwischen dem Antragsteller und seiner nichtehelichen Tochter und unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK nicht zumutbar wäre, nicht an. Ob der Lebensgefährtin des Antragstellers und Kindesmutter nebst Tochter eine gemeinsame Rückkehr nach Ghana tatsächlich nicht zumutbar ist, wie der Antragsteller geltend macht, kann deshalb an dieser Stelle dahinstehen. […]
28 aa. Insbesondere überzeugt das Argument des Antragstellers nicht, dass seine Lebensgefährtin und ihre gemeinsame Tochter nicht darauf verwiesen werden könnten, ihr Leben nach Ghana zu verlegen, nachdem sie sich in Deutschland ihren Lebensmittelpunkt aufgebaut hätten und sich hier vollkommen legal aufhielten. Das Verwaltungsgericht hat deren Lebensumstände berücksichtigt, sich indes zutreffend auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bezogen. Danach verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm die Ausländerbehörde zwar, bei der Entscheidung über ein Aufenthaltsbegehren die bestehenden familiären Bindungen an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, zu berücksichtigen und entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen zur Geltung zu bringen, wobei es für die Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG wesentlich auf die Frage ankommt, ob es den anderen Familienangehörigen zumutbar ist, den Betroffenen in sein Herkunftsland zu begleiten. Allerdings folgt allein aus dem Umstand, dass die anderen ausländischen Familienmitglieder über (befristete oder unbefristete) Aufenthaltstitel verfügen, noch nicht, dass eine gemeinsame Rückkehr von vornherein unzumutbar ist. Eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 GG liegt vielmehr fern, wenn die Lebensgemeinschaft zumutbar auch im gemeinsamen Herkunftsland geführt werden kann. Denn Art. 6 Abs. 1 GG gewährleistet nicht das Recht, die familiäre Lebensgemeinschaft in Deutschland zu führen, wenn dies auch in einem anderen Land zumutbar möglich ist […]. Eine Unzumutbarkeit wird angenommen, wenn bei einem der Familienangehörigen "außergewöhnlicher Umstände" vorliegen […], etwa wenn diesem im Heimatland eine asyl- oder flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgung droht […] bzw. ihm eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 1 oder 2 AufenthG erteilt worden ist […]. Derartige außergewöhnliche Umstände sind weder für die Tochter noch für die Kindesmutter geltend gemacht oder ersichtlich. […]
30 bb. Ebenso kommt es für die Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs in den Schutzbereich des Art. 8 EMRK darauf an, ob das Familienleben ohne Hindernisse auch im Herkunftsland möglich ist oder ob der Nachzug das einzige adäquate Mittel darstellt, in familiärer Gemeinschaft zu leben […]. Art. 8 EMRK verpflichtet einen Vertragsstaat nicht generell dazu, etwa die Wahl des ehelichen Wohnsitzes eines Ehepaares im Inland zu respektieren und eine Familienzusammenführung in seinem Staatsgebiet zu bewilligen […]. Die Vertragsstaaten haben vielmehr das Recht, über Einreise und Aufenthalt fremder Staatsangehöriger unter Beachtung der in der Konvention geschützten Rechte zu entscheiden, wobei Art. 8 EMRK sie verpflichtet, einen angemessenen Ausgleich der berührten Rechte und der öffentlichen Interessen herzustellen. Diesen verfassungs- und menschenrechtlichen Schutzpflichten tragen die abgestuften gesetzlichen Regelungen über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen nach dem sechsten Abschnitt des Kapitels 2 des Aufenthaltsgesetzes nach Maßgabe der nach Fallgruppen gewichteten besonderen Schutzbedürftigkeit der Betroffenen grundsätzlich abschließend Rechnung […].
31 Ein unverhältnismäßiger Eingriff in das Recht auf Achtung ihres Privatlebens aus Art. 8 EMRK wäre für die Lebensgefährtin des Antragstellers und Kindesmutter mit der Annahme einer zumutbaren gemeinsamen Rückkehr nach Ghana nicht verbunden. Es ist nicht ersichtlich, dass sie mittlerweile als "faktische Inländerin" zu betrachten ist, weil sie einerseits tiefgreifend in die Lebensverhältnisse des Aufenthaltsstaats integriert ("Verwurzelung") und gleichzeitig den Lebensverhältnissen des Herkunftsstaats entfremdet ist ("Entwurzelung"), so dass sie nur noch das rechtliche Band der Staatsangehörigkeit mit dem Herkunftsstaat verbindet […]. Insbesondere dem Beschwerdevorbringen, aber auch dem Inhalt des vom Senat noch beigezogenen Verwaltungsvorgangs lässt sich nicht entnehmen, dass sie ihr Leben infolge fortgeschrittener beruflicher und sozialer Integration bei gleichzeitiger Unmöglichkeit der Reintegration im Herkunftsland nur noch in der Bundesrepublik Deutschland wird führen können. Allein aus der Aufenthaltsdauer im Bundesgebiet lässt sich entsprechendes nicht ableiten. Dabei kann dahinstehen, ob die derzeit wieder ausgeübte Erwerbstätigkeit für die Annahme einer wirtschaftlichen Integration ausreichen könnte. Denn zum einen ist nichts dazu vorgetragen oder ersichtlich, dass sie außerhalb ihrer Lebensgemeinschaft mit Antragsteller und gemeinsamer Tochter über soziale Bindungen verfügt oder sonst im Bundesgebiet verwurzelt ist. Zum anderen wird ihr trotz des Voraufenthalts in Italien eine Reintegration in Ghana möglich sein, wo sie geboren ist, zur Schule ging und sich dort bis zu ihrem 15. Lebensjahr aufhielt. Zu dennoch bestehenden, unüberwindbaren, beispielsweise sprachlichen Barrieren verhält sich die Beschwerdeschrift nicht.
32 Für die noch nicht einmal zwei Jahre alte Tochter des Antragstellers gilt im Ergebnis nichts anderes. Eine verfestigte Integration / Verwurzelung wird in ihrem Alter noch nicht stattgefunden haben […].
33 c. Konsequent und zutreffend verneint das Verwaltungsgericht schließlich das Vorliegen der Voraussetzungen eines mit der einstweiligen Anordnung sicherungsfähigen Anspruches nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG und eines Anspruchs auf Duldung nach § 60a Abs. 2 AufenthG. Auch eine aus Art. 6 Abs. 1 GG bzw. Art. 8 EMRK abgeleitete rechtliche Unmöglichkeit der Ausreise des Antragstellers besteht aufgrund der angenommenen Zumutbarkeit einer gemeinsamen Ausreise nach Ghana mit Tochter und Kindesmutter nicht. […]
36 d. Der Senat weist darauf hin, dass mit Rücksicht darauf, dass die Tochter des Antragstellers noch sehr klein ist und sie daher den nur vorübergehenden Charakter einer etwaigen räumlichen Trennung vom Vater möglicherweise nicht begreifen und diese rasch als endgültigen Verlust erfahren könnte […], der Familie die Möglichkeit einzuräumen sein dürfte, nach rechtskräftigem Abschluss des Eilverfahrens eine gemeinsame freiwillige Ausreise vorzubereiten. Sollte der Antragsgegner beabsichtigen, den Antragsteller so kurzfristig alleine abzuschieben, dass dies nicht möglich wäre, steht es ihm frei, erneut vorläufigen Rechtsschutz zu beantragen. […]
