Abgeleitetes Aufenthaltsrecht aus Art. 20 AEUV:
1. Es liegt keine Vorwegnahme der Hauptsache vor, wenn im Wege einer einstweiligen Anordnung die Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung begehrt wird, um ein aus Art. 20 AEUV abgeleitetes Aufenthaltsrecht bis zur behördlichen Entscheidung über einen nationalen Aufenthaltstitel zu sichern. Eine Duldung vermittelt eine deutlich schlechtere Rechtsposition und ist für die Absicherung nicht geeignet.
2. Ein aus Art. 20 AEUV abgeleitetes Aufenthaltsrecht ist zwar subsidiär gegenüber anderen Aufenthaltsrechten. Allein die Möglichkeit der späteren Erteilung eines nationalen Aufenthaltstitels reicht aber nicht aus, um die Anerkennung eines aus Art. 20 AEUV abgeleiteten Aufenthaltsrechts aus Gründen der Subsidiarität zeitlich aufzuschieben.
3. Auf ein Visumsverfahren ist zu verzichten, wenn ein aus Art. 20 AEUV abgeleitetes Aufenthaltsrecht entstanden ist.
(Leitsätze der Redaktion)
[…]
20 a. Zutreffend ist, dass das Gericht dem Wesen und Zweck des Verfahrens entsprechend im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und der Antragstellerin nicht schon das gewähren kann, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre […]. Ein solcher Fall der Vorwegnahme liegt hier jedoch nicht vor. Vielmehr macht die Antragstellerin nachvollziehbar geltend, dass die begehrte Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung im Wege der einstweiligen Anordnung der Entscheidung in der Hauptsache nicht vorgreift, sondern lediglich vorübergehend sicherstellt, dass bestehende oder ernstlich in Betracht kommende Rechtspositionen – hier vor allem unionsrechtlicher Art – bis zur behördlichen Entscheidung über die in der Hauptsache (vorrangig) beantragte Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG nicht leerlaufen. Der Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 5 AufenthG kommt – ebenso wie der Bescheinigung nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU […] – von vornherein nur eine verfahrensbegleitende Funktion zu. Sie gilt nach § 81 Abs. 3 und Abs. 4 Satz 1 AufenthG nur "bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde" über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und hat im Übrigen, wie ausgeführt, keine konstitutive Wirkung. Dies alles zeigt, dass das Ziel der begehrten Anordnung mit dem Ziel einer späteren Hauptsacheklage nicht identisch ist und auch deren Erfolgsaussichten keine Rolle spielen. Sie kann nur bis zur Entscheidung über die vorrangig beantragte Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG reichen. […]
24 aa. Eine Dringlichkeit der begehrten Regelung und damit das Vorliegen eines Anordnungsgrundes liegt im Ergebnis vor. Zwar hat die Antragstellerin aktuell keine Abschiebung zu befürchten, da es insoweit an einer Androhung fehlt und sie darüber hinaus ausdrücklich geduldet wird, doch ist dieser Status mit dem eines vorläufig erlaubten Aufenthaltes nicht zu vergleichen. Die Duldung ist typischerweise nur vorübergehender Natur und kein ersatzweise gewährtes Aufenthaltsrecht […]. Entsprechend könnte eine Fiktionsbescheinigung nicht mit räumlichen Beschränkungen bzw. Wohnsitzauflagen versehen werden, wie es § 61 AufenthG nur für vollziehbar ausreisepflichtige (aber geduldete) Ausländer vorsieht und wie es gegenüber der Antragstellerin im Zusammenhang mit der Duldung erfolgte. Dies bringt zugleich relevante rechtliche Nachteile für ihre Tochter mit sich.
25 Die mit einer Wohnsitzauflage und einer Aufenthaltsbeschränkung versehene Duldung der Antragstellerin wirkt sich auf die Wahrnehmung der unionsrechtlichen Freizügigkeitsrechte ihrer deutschen Tochter aus. Sie ist Unionsbürgerin und heute gerade ein Jahr alt. Sie lebt seit ihrer Geburt mit beiden sorgeberechtigten Elternteilen in einem Haushalt und ist schon altersbedingt in jeder Hinsicht von den Eltern abhängig. Unter Berücksichtigung der bekannten Gesamtumstände und mangels gegenteilig ermittelter Anhaltspunkte ist weiter davon auszugehen, dass es sich bei der Abhängigkeit von der drittstaatsangehörigen Antragstellerin, ihrer leiblichen Mutter, insbesondere um ein sog. affektives Abhängigkeitsverhältnis handelt. […]
26 Infolge dieser affektiven Abhängigkeit ist die Tochter aktuell an der Wahrnehmung ihrer Freizügigkeitsrechte aus Art. 20 AEUV gehindert. Die Unionsbürgerschaft verleiht jedem Unionsbürger und jeder Unionsbürgerin ein elementares, persönliches Recht, sich vorbehaltlich der im AEU-Vertrag vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen und der Maßnahmen zu ihrer Durchführung im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten. Geschützt ist damit sowohl das Verlassen des Hoheitsgebiets des Heimatstaates und die Einreise in andere Mitgliedstaaten als auch der ständige Aufenthalt an einem Ort einschließlich der Wohnsitznahme […]. Ist aber der Antragstellerin aufgrund der Wohnsitzauflage und der Aufenthaltsbeschränkung eine Wohnsitznahme außerhalb des Kreisgebiets und ein Aufenthalt außerhalb des Bundesgebiets gegenwärtig untersagt, trifft dies ihre Tochter in gleichem Maße und zugleich in ihrer unionsrechtlich geschützten Freizügigkeit. […]
34 Nicht zu folgen ist dem Verwaltungsgericht hingegen in der Annahme, dass der Erwerb des abgeleiteten Aufenthaltsrechts vorliegend an dessen Subsidiarität scheitert. Im Ausgangspunkt geht es zutreffend davon aus, dass ausschließlich Konstellationen erfasst werden sollen, in denen der Drittstaatsangehörige, der zur Familie des Unionsbürgers gehört, nicht die Voraussetzungen anderer Bestimmungen, insbesondere des für die Familienzusammenführung geltenden nationalen Rechts erfüllt, um ein Aufenthaltsrecht in dem Mitgliedstaat zu erhalten, dessen Staatsangehörigkeit der Unionsbürger besitzt […]. Eine solche Konstellation liege aber nicht vor. Der Antragsgegner verweise zwar darauf, dass die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen in Gestalt von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG – aufgrund eines angenommenen Ausweisungsinteresses – sowie von § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG – wegen der fehlenden Durchführung bzw. Entbehrlichkeit eines Visumverfahrens – für eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG nicht vorlägen, doch habe er darüber noch nicht abschließend entschieden. Insofern habe zum Zeitpunkt der Antragstellung überhaupt nicht festgestanden, ob die Voraussetzungen des abgeleiteten und stets subsidiären Aufenthaltsrechts aus Art. 20 AEUV zu Gunsten der Antragstellerin gegeben gewesen seien. Diese Möglichkeit sei auch gegenwärtig noch nicht auszuschließen.
35 Der Senat folgt insoweit dem Vorbringen der Antragstellerin, wonach diese Sichtweise den vom Gerichtshof der Europäischen Union herausgearbeiteten Anforderungen an die Subsidiarität des aus Art. 20 AEUV abgeleiteten Aufenthaltsrechts nicht entspricht. Gerade ein Abstellen auf den Zeitpunkt der Antragstellung, zu welchem das Bestehen eines anderweitigen nationalen Anspruchs naturgemäß noch nicht feststehen kann, zeigt, dass allein die Möglichkeit einer späteren Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht ausreichen kann, um die Anwendung von Art. 20 AEUV zeitlich "aufzuschieben"; andernfalls hätten die Behörden es in der Hand, die Entstehung des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts zeitlich hinauszuzögern. […]
40 Maßgeblich kann danach nur die aktuelle tatsächliche Rechtslage sein und nicht ein bei Abschluss des Verfahrens möglicherweise zu erwartendes Ergebnis. Aktuell jedoch verweigert der Antragsgegner der Antragstellerin (noch) eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG. Dies hat für die Tochter der ausreisepflichtigen Antragstellerin als Unionsbürgerin die laut Gerichtshof der Europäischen Union gerade zu vermeidende Folge, dass die den Mitgliedstaaten überlassene Festlegung der Modalitäten der Umsetzung des abgeleiteten Aufenthaltsrechts die praktische Wirksamkeit des Art. 20 AEUV beeinträchtigt, da sie de facto Gefahr läuft, den Kernbestand ihrer Rechte zu verlieren […].
41 Die Gefahr ergibt sich vorliegend aus der nationalen Verfahrensgestaltung und dem daraus folgenden unsicheren Duldungsstatus der Antragstellerin. Auch insoweit weist die Antragstellerin zutreffend darauf hin, dass dem Drittstaatsangehörigen, der Familienangehöriger eines Unionsbürgers ist, das unionsrechtlich abgeleitete Aufenthaltsrecht ab der Entstehung des Abhängigkeitsverhältnisses zwischen ihm und diesem Unionsbürger zuzuerkennen. Dieser Zeitpunkt entspricht in einem Fall, wie er auch hier gegeben ist, dem Zeitpunkt der Geburt des Kindes […] - ist also nach derzeitigem Stand bereits gegeben und deshalb auch wirksam zu dokumentieren. […]
43 (c) Schließlich hat der Gerichtshof der Europäischen Union in der bereits mehrfach zitierten Entscheidung festgestellt, dass Art. 20 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die die Anerkennung des abgeleiteten Aufenthaltsrechts, das einem drittstaatsangehörigen Familienangehörigen eines Unionsbürgers auf der Grundlage dieser Bestimmung zusteht, von der Voraussetzung abhängig macht, dass sich dieser Angehörige eines Drittstaats nachträglich ein Visum in diesem Staat erteilen lassen muss […]. Entschieden ist dies im Hinblick auf den auch hier in Rede stehenden § 5 Abs. 2 AufenthG. Auch insoweit gilt, dass die nationalen Verfahrensmodalitäten die praktische Wirksamkeit des Art. 20 AEUV nicht beeinträchtigen dürfen. Damit sind die europarechtlichen Anforderungen strenger als die nach Art. 6 GG in der Auslegung des Bundesverfassungsgerichts. Eine Einreise mit dem erforderlichen Visum i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG wird bei unionskonformer Rechtsauslegung entweder nicht mehr gefordert werden dürfen […] oder dessen Einhaltung regelhaft als rechtlich unzumutbar i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG einzuordnen sein […]. Dies gilt ausdrücklich auch dann, wenn das Visumverfahren in dem Drittstaat von begrenzter Dauer – etwa weniger als ein Monat – ist. Denn die Wahrnehmung des abgeleiteten Aufenthaltsrechts setzt zwangsläufig voraus, dass der Drittstaatsangehörige in das Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats einreisen kann. […]
