OVG Berlin-Brandenburg

Der Kindesnachzug ist nach § 32 Abs. 3 AufenthG in analoger Anwendung möglich, wenn das Recht des Herkunftslandes kein alleiniges Sorgerecht eines Elternteils vorsieht.

(Leitsatz der Redaktion)

Die Berufung hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der versagende Bescheid der Beklagten vom 23. Mai 2003 ist rechtswidrig, denn die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung eines Visums zur Familienzusammenführung mit ihrem Vater, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

I. Alleiniges Personensorgerecht setzt im Hinblick auf den Wortlaut des § 32 Abs. 3 AufenthG voraus, dass die ausländische Sorgerechtsentscheidung den im Ausland lebenden Elternteil von der Personensorge für das Kind ausschließt. Die Frage, ob der im Bundesgebiet lebende Elternteil des nachzugswilligen Kindes allein personensorgeberechtigt im Sinne von § 32 Abs. 3 AufenthG ist, beurteilt sich gemäß Art. 21 EGBGB nach dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, weil das Rechtsverhältnis zwischen einem Kind und seinen Eltern diesem Recht unterliegt.

Gemessen daran sind die Voraussetzungen für die Erteilung des begehrten Visums hier selbst dann erfüllt, wenn das Personensorgerecht für die Klägerin bis zur Vollendung ihres 16. Lebensjahres nicht vollständig auf ihren im Bundesgebiet lebenden Vater übertragen werden konnte, weil dem mazedonischen Recht die Ausübung der Personensorge durch nur einen Elternteil grundsätzlich fremd ist. In derartigen Fällen besteht eine planwidrige Regelungslücke, die durch eine analoge Anwendung des § 32 bs. 3 AufenthG zu schließen ist.

1. Es spricht einiges dafür, dass der Vater der Klägerin nach dem mazedonischen Familiengesetz Nr. 4828 vom 15. Dezember 1992 in der hier maßgeblichen Fassung vom 8. Februar 1996 - FamG - (abgedruckt bei Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Länderteil Mazedonien, 132. Lieferung 1998, S. 34 ff.) trotz der durch gerichtlichen Vergleich erfolgten Sorgerechtsübertragung nicht einem personensorgeberechtigten Elternteil im Sinne von § 1631 BGB gleichzustellen war.

2. Letztlich braucht der Senat die Frage nach der Übertragung alleiniger Personensorge im mazedonischen Recht nicht abschließend zu klären. Selbst wenn man im vorliegenden Fall ein alleiniges Personensorgerecht des Vaters der Klägerin aus im mazedonischen Recht liegenden Gründen verneint, ist § 32 Abs. 3 AufenthG jedenfalls entsprechend anwendbar.

a) Es stellt eine vom Gesetzgeber des Aufenthaltsgesetzes weder gesehene noch gewollte Reglungslücke dar, alle einem bestimmten Staat angehörenden Kinder von einem Anspruch auf Nachzug zu einem im Bundesgebiet lebenden Elternteil auszuschließen, wenn dies allein darauf beruht, dass das Heimatrecht des Kindes nur eine partielle und keine vollständige Sorgerechtsübertragung auf einen Elternteil kennt. Das Gesetzgebungsverfahren zum Aufenthaltsgesetz legt nahe, dass sich der Bundesgesetzgeber bei der Formulierung in § 32 Abs. 3 AufenthG von der deutschen Rechtslage hat leiten lassen, wonach das Personensorgerecht für ein minderjähriges Kind vollständig auf einen Elternteil übertragen werden kann, während dem anderen Elternteil in der Regel lediglich ein Umgangsrecht zusteht. Dass er damit ganze Nationen, die eine vergleichbare Sorgerechtsregelung nicht kennen, von einem Anspruch auf Kindernachzug ausschließt, hat er offensichtlich nicht in Erwägung gezogen und daher auch keine Regelung geschaffen, die die Interessenlage der ausgeschlossenen Kinder angemessen berücksichtigt (vgl. den Entwurf eines Gesetzes zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthaltes und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern, BT-Drucks. 15/420, S. 83). Falls diese Regelungslücke nicht geschlossen würde, käme ein Anspruch auf Kindernachzug in Fällen wie dem vorliegenden nur dann in Betracht, wenn dem im Ausland verbliebenen Elternteil das (restliche) Personensorgerecht wegen eines gravierenden Fehlverhaltens entzogen würde.

Im Übrigen zeigen auch die den Regelungsbereich des § 32 AufenthG erweiternden vorläufigen Anwendungshinweise des Bundesministeriums des Innern vom 22. Dezember 2004 zu § 32 (Ziffer 32.0.2), dass eine generelle Benachteiligung aller Kinder aus Staaten wie dem Heimatstaat der Klägerin nicht beabsichtigt war. Den Anwendungshinweisen zufolge muss der hier lebende Elternteil ausnahmsweise dann nicht sorgeberechtigt sein, wenn die Sorgerechtsübertragung insbesondere wegen der Rechtsordnung des Herkunftsstaates aussichtslos erscheint (anders hingegen im Hinblick auf den Wortlaut des Gesetzes Hailbronner, Kommentar zum Ausländerrecht, § 32 AufenthG, Rn. 10, und A. 32.0 der vorläufigen Anwendungshinweise der Ausländerbehörde Berlin vom 7. März 2007, wonach ein Anspruch gemäß § 32 Abs. 3 AufenthG auch dann ausgeschlossen ist, wenn das alleinige Sorgerecht für den hier aufhältlichen Elternteil aus Rechts- oder sonstigen Gründen nicht zu beschaffen ist).

b) Die dargelegte planwidrige Regelungslücke ist durch eine analoge Anwendung von § 32 Abs. 3 AufenthG zu schließen. Ein Rückgriff auf die Härteklausel des § 32 Abs. 4 AufenthG, die eine Auffangnorm darstellt, ist hier nicht sachgerecht. Sie eröffnet der Beklagten - anders als § 32 Abs. 3 AufenthG - Ermessen und verlangt zudem die Erfüllung weiterer Tatbestandsvoraussetzungen (Kindeswohl und familiäre Situation), die § 32 Abs. 3 AufenthG im Gegensatz zur Vorläuferregelung des § 20 Abs. 3 AuslG bewusst nicht mehr fordert. Nach alledem ist der hier vorliegende, nicht unmittelbar von § 32 Abs. 3 AufenthG erfasste Sachverhalt jedenfalls dann mit dem in § 32 Abs. 3 AufenthG geregelten Sachverhalt vergleichbar, wenn dem im Bundesgebiet lebenden ausländischen Elternteil nach dem Heimatrecht des Kindes das Sorgerecht in dem größtmöglichen Umfang übertragen worden ist, wobei allerdings gerade kein den Sorgerechtsentzug rechtfertigendes Fehlverhalten des anderen Elternteils gefordert wird. Diese Voraussetzungen sind hier - wie dargelegt - erfüllt.