In der Sache hat die Beschwerde des Betroffenen auch Erfolg.
Zu Recht macht der Betroffene geltend, dass eine Festnahme eines Ausländers im Rahmen der zu sichernden Abschiebung durch die Ausländerbehörde nur dann statthaft ist, wenn diese zuvor richterlich genehmigt worden ist.
Zwar ist anerkannt, dass die Polizeibehörden grundsätzlich zur vorläufigen Festnahme eines Betroffenen zwecks Identifikation und Prüfung, ob ein Haftgrund vorliegt, ermächtigt sind (vgl. OLG Celle NdsRpfl 2005, 69, 70).
Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, wenn die Polizei nach der Festnahme einige Zeit für die Feststellung der Personalien des Betroffenen, die erkennungsdienstliche Behandlung sowie schließlich die Vernehmung des Betroffenen benötigt hat, sofern konkrete Anhaltspunkte dafür, dass es insoweit zu vermeidbaren Verzögerungen gekommen wäre, nicht ersichtlich sind. Nach der erfolgten polizeilichen Festnahme besteht sodann für die Ausländerbehörde nach 13 Abs. 1 Satz 1 FEVG und Art. 104 Abs. 2 GG die Verpflichtung, unverzüglich eine richterliche Entscheidung über die Berechtigung, den Betroffenen in Gewahrsam zu nehmen, herbeizuführen.
In diesem Zusammenhang kann sich der Antragsteller im Streitfall indes nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er den Betroffenen unverzüglich der Polizei übergeben hat. Wenn die Polizei einen Ausländer - wie hier - ausschließlich im Interesse und im Einverständnis der Ausländerbehörde festnimmt, festhält und dem Abschiebehaftrichter vorführt, kann sich die Ausländerbehörde nicht nachträglich darauf berufen, die Polizei habe den Ausländer auf Grund von Vorschriften nach dem Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung festgenommen und festgehalten (vgl. OLG Frankfurt, 20. Zivilsenat, Beschluss v. 11.01.2006 20 W 108105 - zitiert nach juris).
Vielmehr ist die Ingewahrsamnahme eines ausreisepflichtigen Ausländers zur Vorführung vor den Abschiebehaftrichter durch die Ausländerbehörde selbst - wie im Streitfall - grundsätzlich nur zulässig, wenn zuvor eine richterliche Anordnung ergeht (vgl. BVerfGE 105, 239 f.; OLG Gelle NdsRpfl 2004, 129, 130; OLG Braunschweig InfAuslR 2004, 166, 167; OLG Zweibrücken NStZ 2002, 256-258). Dem entsprechend besteht für die Ausländerbehörde auch keine Ermächtigung, einen Ausländer zur Vorführung vor den Abschiebehaftrichter festzunehmen. Ein Bedürfnis für eine Sicherung der Abschiebung durch einen vorläufigen Verwaltungs- oder Polizeigewahrsam hat der Gesetzgeber bereits seit der Aufhebung der Ausländerpolizeiverordnung vom 22. August 1938 (RGBl 1, S. 1053) durch § 55 Abs. 2 Satz 1 AuslG 1965 verneint und die Ausländerbehörden auf das Verfahren der vorherigen richterlichen Entscheidung verwiesen. In Eilfällen kann dies die richterliche Anordnung einer einstweiligen Freiheitsentziehung nach § 106 AufenthG, 11 FEVG sein (vgl. BVerwGE 62, 317; BVerwG NJW 1982, 536 BGH NJW 1993, 369 ; OLG Frankfurt InfAuslR 1097, 313; 1995, 361; BVerfG InfAuslR 1996, 198).
So berechtigt nicht schon § 13 FEVG selbst die Ausländerbehörde in Eilfällen zu einem Handeln ohne vorherige richterliche Genehmigung. Bei dieser Rechtsnorm handelt es sich lediglich um eine verfahrensrechtliche Vorschrift mittels derer die nachträgliche richterliche Kontrolle in den Fällen sichergestellt werden soll, in denen das materielle Freiheitsentziehungsrecht der richterlichen Anordnung vorausgehende Freiheitsentziehungsmaßnahmen auch tatsächlich erlaubt. § 13 FEVG selbst ist aber kein Gesetz i.S.d. Art. 104 GG, auf dessen Grundlage freiheitsentziehende Maßnahmen erfolgen dürfen.
Ferner finden die landesrechtlichen Bestimmungen des Polizeirechtes neben den bundesrechtlichen Vorschriften des Ausländerrechts und des FEVG keine Anwendung, wenn die freiheitsentziehenden Maßnahme der Ausländerbehörde - wie hier - ausschließlich auf die Anordnung und Durchführung von Abschiebehaft gerichtet sind (vgl. u.a. OLG Zweibrücken NStZ 2002, 256-258).
Ein vorläufiges Festnahmerecht des Antragstellers folgt gleichsam nicht aus § 127 Abs. 2 StPO, weil danach nur der Staatsanwaltschaft und den Beamten des Polizeidienstes Rechte bei Gefahr im Verzug zuerkannt sind, nicht jedoch den Angehörigen der sonstigen Verwaltungsbehörden. Ebenso ist das Handeln des Antragstellers nicht nach § 127 Abs. 1 StPO gerechtfertigt, weil er nicht zur Verfolgung einer gegenwärtig begangenen Straftat tätig geworden ist.
Darüber hinaus kann zwar eine nachträgliche richterliche Entscheidung in Ausnahmefällen für die Ingewahrsamnahme zur Vorbereitung und Sicherung der Abschiebung eines Ausländers zulässig sein, nämlich dann, wenn der mit der Freiheitsentziehung verfolgte Zweck nicht erreichbar wäre, wenn die richterliche Entscheidung vorausgehen müsste (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.5.2002, 2 BvR 2292/00; BVerfGE 105, 239 ff.; OLG Celle, Beschluss vom 11.2.2004, 17 W 109/03; Hans. OLG, InfAuslR 2003, 288 ff.). Eine Inhaftierung ohne vorherige richterliche Entscheidung kommt aber nur dann in Betracht, wenn der Wohnsitz des Ausländers nicht bekannt ist oder wenn zu befürchten ist, dass er sich der Abschiebung durch Untertauchen entzieht und wenn die Ausländerbehörde keine Möglichkeit hat beim Amtsgericht eine einstweilige Anordnung nach §§ 106 AufenthG, 11 FEVG zu beantragen (vgl. VG Hamburg, 4. Kammer, Urteil v. 20.12.2005 - 4 K 3380/04 -; OLGR Köln 2006, 2930). Eine Freiheitsentziehung ohne richterliche Genehmigung ist damit ultima ratio, deren tatbestandliches Vorliegen die Ausländerbehörde zu prüfen und im gerichtlichen Verfahren glaubhaft zu machen hat.
