Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage vom 28. März 2007 ist unzulässig. Trotz anwaltlicher Vertretung legt das Gericht den Antrag als Antrag nach § 123 VwGO auf Erteilung einer Duldung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens aus. In dieser Form bleibt der Antrag in der Sache ohne Erfolg.
Wird in der Hauptsache eine Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erhoben, so richtet sich der einstweilige Rechtsschutz nur dann nach § 80 Abs. 5 VwGO, wenn mit der Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis eine sich aus § 81 Abs. 3 und Abs. 4 AufenthG ergebende Fiktionswirkung endet. Die Antragstellerin hat den Antrag auf Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis durch ihre Schwester als Bevollmächtigte erst nach Ablauf der Geltungsdauer des ursprünglichen Aufenthaltstitels stellen lassen. Die ursprünglich erteilte Aufenthaltserlaubnis hatte am 15. Dezember 2004 ihre Gültigkeit verloren. Der Verlängerungsantrag ging erst am 17. Dezember 2005 bei der Antragsgegnerin ein. § 81 Abs. 4 AufenthG kann vom Wortlaut her im vorliegenden Fall nicht eingreifen, weil zum Zeitpunkt der Beantragung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis die ursprünglich erteilte Aufenthaltserlaubnis durch Zeitablauf bereits erloschen war, so dass keine Fiktionswirkung eintreten konnte. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin deshalb auch zunächst keine Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 4 AufenthG ausgestellt, sondern lediglich eine Bescheinigung, wonach die Ausreisepflicht nicht vollziehbar sei bzw. eine Bescheinigung, wonach die Abschiebung nach § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG als ausgesetzt gilt. Erstmals am 20. April 2006 erhielt die Antragstellerin eine Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 4 AufenthG.
Die Bescheinigung, die dem Ausländer über die Wirkung seiner Antragstellung auszustellen ist (§ 81 Abs. 5 AufenthG), hat lediglich deklaratorische Wirkung. Die von der Antragsgegnerin fälschlicherweise ausgestellten Fiktionsbescheinigungen nach § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG bewirkten also nicht, dass zumindest ab dem 20. April 2006 der Aufenthalt der Antragstellerin als erlaubt galt, die sich nach dem Ablauf der ursprünglich erteilten Aufenthaltserlaubnis ergebende Ausreisepflicht also nicht vollziehbar war. Dasselbe gilt für die Bescheinigung nach § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG. Die Duldungsfiktion des § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG tritt in den Fällen der verspäteten Antragstellung bei vorherigem Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nicht ein, weil sie nur für diejenigen Fälle gilt, in denen der Ausländer, der sich vorher rechtmäßig ohne Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufhielt, verspätet einen Aufenthaltstitel beantragt. Die Antragstellerin war ursprünglich in Besitz einer Aufenthaltserlaubnis, hielt sich also nicht ohne Aufenthaltstitel rechtmäßig im Bundesgebiet auf.
Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein verspätet gestellter Antrag auf Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis die Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 4 AufenthG auslösen kann, wird in Literatur und Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Die vorläufigen Anwendungshinweise zum Aufenthaltsgesetz sehen unter Nr. 81.4.2.3 vor, dass trotz Fristversäumnis eine Erlaubnisfiktion nach § 81 Abs. 4 AufenthG eintreten kann, wenn die Fristüberschreitung nur geringfügig ist, sie nicht auf Fahrlässigkeit zurückzuführen ist und nach summarischer Überprüfung zu erwarten ist, dass der Aufenthalt nach ordnungsgemäßer Prüfung weiter erlaubt wird. Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen geht davon aus, dass die Fortbestandsfiktion des § 81 Abs. 4 AufenthG auch dann eingreift, wenn der Antrag auf Verlängerung des Aufenthaltstitels erst nach Ablauf der Geltungsdauer und damit verspätet gestellt wird. Die Verspätung dürfe aber nur so geringfügig sein, dass ein innerer Zusammenhang zwischen dem Ablauf der Geltungsdauer des Titels und des Antrags gewahrt sei (Beschl v. 23.3.2006 Az. 18 B 120/06). Die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte zur Fortgeltungsfiktion bei verspäteter Antragstellung ist uneinheitlich (Fortgeltungsfiktion: VG Darmstadt v. 12.4.2006, Az. 8 G 309/06, und v. 29.8.2005, Az. 5 G 1234/05 (3); keine Fortgeltungsfiktion: VG Frankfurt v. 30.3.2006, Az. 1 G 1139/06, u. VG Regensburg v. 13.2.2006, Az. RO 9 K 05.01562). Die überwiegende Meinung in der Kommentarliteratur geht davon aus, dass ein verspätet gestellter Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis die Erlaubnisfiktion des § 81 Abs. 4 nicht auslösen kann (Gemeinschaftskommentar, § 81, RdNr. 40 ff., Renner, AuslR, § 81, Anm. 18). Das Gericht schließt sich der Auffassung an, wonach nur ein rechtzeitig gestellter Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis die Fortgeltungsfiktion des § 81 Abs. 4 AufenthG auslösen kann. Die von den vorläufigen Anwendungshinweisen vorgeschlagene Vorgehensweise hält das Gericht für problematisch, da bereits im Rahmen der Prüfung der Statthaftigkeit eines Rechtsbehelfes die Begründetheit des Rechtsmittels geprüft werden müsste. Für eine enge Auslegung des § 81 Abs. 4 AufenthG spricht der Wortlaut. Ein Aufenthaltstitel kann nur dann verlängert werden, wenn er noch besteht. Ein bereits abgelaufener Aufenthaltstitel kann allenfalls neu erteilt werden. Zum selben Ergebnis führt die Auslegung der Norm nach ihrem Sinn und Zweck. Der Gesetzgeber wollte in der Fortentwicklung des § 69 Abs. 3 AuslG dem Ausländer, der rechtzeitig vor Ablauf seines Aufenthaltstitels einen Verlängerungsantrag stellt, nicht das Risiko eines über den Geltungszeitraum des bisherigen Titels hinaus andauernden Verwaltungsaufwands aufbürden. Wer rechtzeitig bei der Ausländerbehörde die Fortführung seines Aufenthalts beantragt, soll nicht bei einer verzögerten Entscheidung der Behörde zur Ausreise oder zum illegalen Aufenthalt gezwungen werden. Anders liegt dagegen der Fall, wenn der Ausländer sich um die Verlängerung seines Aufenthaltstitels nicht kümmert und ihn ablaufen lässt. Dann hat er die entstehende Ausreisepflicht selbst zu vertreten.
Wegen der dargelegten unterschiedlichen Rechtsmeinungen bezüglich der Fortgeltungsfiktion des § 81 Abs. 4 AufenthG bei verspäteter Antragstellung ist es vertretbar, den gestellten Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen, als Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO auszulegen bzw. ihn in einen solchen umzudeuten, obwohl die Antragstellerin anwaltlich vertreten ist.
Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch geltend gemacht.
Die Abschiebung der Antragstellerin ist weder aus rechtlichen noch aus tatsächlichen Gründen unmöglich (§ 60 a Abs. 2 AufenthG). Der Abschiebung der Antragstellerin nach Serbien steht weder der Schutz der Ehe (Art. 6 GG) noch der Schutz des Privatlebens (Art. 8 EMRK) entgegen.
