Der Aufenthalt eines Ausländers im Bundesgebiet ist rechtmäßig i.S.d. § 2 Abs. 2 SGB IX, wenn er sich seit Jahren nur geduldet in Deutschland aufhält, ein Ende dieses Aufenthalts unabsehbar ist und die Ausländerbehörde dennoch keinen Aufenthaltstitel erteilt.
Der Aufenthalt eines Ausländers im Bundesgebiet ist rechtmäßig i.S.d. § 2 Abs. 2 SGB IX, wenn er sich seit Jahren nur geduldet in Deutschland aufhält, ein Ende dieses Aufenthalts unabsehbar ist und die Ausländerbehörde dennoch keinen Aufenthaltstitel erteilt.
(Leitsatz der Redaktion)
Die zulässige Klage ist auch begründet.
Der Beklagte hat es zu Unrecht abgelehnt, bei dem Kläger ab Antragstellung einen GdB von 50 festzustellen.
Nach § 2 Abs. 2 SGB IX setzt die Feststellung einer Schwerbehinderung voraus, dass der Betroffene – neben einem GdB von wenigstens 50 – seinen Wohnsitz, seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz rechtmäßig im Geltungsbereich dieses Gesetzbuches hat.
Der Kläger hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt zunächst im Geltungsbereich des SGB IX. Nach § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I hat jemand den gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Diese Definition gilt gemäß § 37 Satz 1 SGB I für alle Leistungsbereiche des Sozialgesetzbuches, soweit sich aus den übrigen Büchern nichts Abweichendes ergibt. Zwar enthält das SGB IX keine derartige Ausnahmeregelung, es entspricht jedoch der ständigen Rechtsprechung des BSG, dass der Begriff des "gewöhnlichen Aufenthalts" nur hinreichend unter Berücksichtigung des Zwecks des jeweiligen Gesetzes bestimmt werden kann, in dem der Begriff gebraucht wird. Dies gilt insbesondere für die Frage, wann ein Ausländer seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat (vgl. BSG SozR 3-3870, § 1 Nr. 1 m.w.N.).
Ein nicht nur vorübergehendes Verweilen eines Ausländers nach § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I setzt grundsätzlich eine ausländerrechtliche Aufenthaltsposition voraus, die so offen ist, dass sie einen Aufenthalt auf unbestimmte Zeit ermöglicht. Daher hält sich ein Ausländer in der Regel dann nicht gewöhnlich in Deutschland auf, wenn sein Aufenthalt hier nur geduldet ist. Denn eine Duldung soll gerade keinen Aufenthalt auf Dauer ermöglichen; sie wird vielmehr lediglich in der Absicht erteilt, den Aufenthalt mit Wegfall des zeitweise bestehenden Abschiebehindernisses zu beenden (vgl. Renner, Ausländerrecht, 8. Auflage, § 60 a RNr. 30). Gleichwohl liegt bei geduldeten Ausländern ausnahmsweise ein nicht nur vorübergehendes Verweilen vor, wenn andere Umstände ergeben, dass sie sich auf unbestimmte Zeit in Deutschland aufhalten werden (vgl. die Begründung zum Gesetzesentwurf der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/DIE GRÜNEN zu § 2 SGB IX, Bundestagsdrucksache 14/5074, S. 99). Ein solcher Umstand ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn ein Ausländer – auch bei endgültiger Ablehnung seines Asylantrags – nicht mit seiner Abschiebung in sein Heimatland zu rechnen braucht, weil der Abschiebung Hindernisse entgegenstehen, die er nicht zu vertreten hat (vgl. BSG am a.a.O.; Bayerisches LSG, Urteil vom 18.02.1999, Az.: L 18 B 141/98 SB PKH; SG Bremen, Urteil vom 02.05.2006, Az.: S 3 SB 138/04).
Dies ist hier der Fall. Der Kläger ist jedoch ausweislich des amtsärztlichen Gutachtens von Frau Dr. B., Ärztlicher Dienst der Stadt Oberhausen, vom 07.11.2006 aufgrund eines bedrohlich erhöhten Blutdrucks derzeit nicht flugtauglich. Damit kommt eine Abschiebung auf dem Luftwege aktuell nicht in Betracht. Denn bei krankheitsbedingter Reiseunfähigkeit handelt es sich um ein Abschiebungshindernis tatsächlicher Art (vgl. Renner, Ausländerrecht, 8. Auflage, § 25 Aufenthaltsgesetz, RNr. 33). Anhaltspunkte für ein Vertretenmüssen des Klägers sind nicht ersichtlich. Darüber hinaus ist angesichts der aktenkundigen Erkrankungen in absehbarer Zeit mit einer Änderung der Sachlage nicht zu rechnen.
Der Kläger hält sich auch rechtmäßig im Geltungsbereich des SGB IX auf.
Dem steht nicht von vornherein entgegen, dass sein Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland lediglich geduldet ist. Zwar gewährt die Duldung als vorübergehende Aussetzung der Abschiebung (vgl. § 60a Aufenthaltsgesetz) dem Ausländer kein Aufenthaltsrecht und vermag die Rechtmäßigkeit seines Aufenthaltes nicht zu bewirken (vgl. BVerwG Entscheidung vom 25.09.1997, BVerwGE 105, 232, 234; BSG Urteil vom 01.09.1999 SozR 33870, § 1 Nr. 1; anders aber SG Bremen, Urteil vom 02.05.2006, Az.: S 3 SB 138/04). Ein rechtmäßiger gewöhnlicher Aufenthalt eines Ausländers im Sinne des Schwerbehindertenrechts ist jedoch – abweichend vom Ausländerrecht – nicht erst dann anzunehmen, wenn die Ausländerbehörde eine Aufenthaltsgenehmigung erteilt hat. Nach der Grundsatzentscheidung des BSG vom 01.09.1999 schützt das Schwerbehindertenrecht behinderte Ausländer vielmehr auch dann, wenn sie sich nur geduldet seit Jahren in Deutschland aufhalten, ein Ende dieses Aufenthalts unabsehbar ist und die Ausländerbehörde gleichwohl keine Aufenthaltsbefugnis erteilt. Nicht nur dass das Schwerbehindertenrecht zu seinen eigenen Zielen in unlösbaren Widerspruch geraten würde, wenn es eine bestimmte Gruppe auf unabsehbare Zeit in Deutschland lebender ausländischer Behinderter wegen ihrer fremden Staatsangehörigkeit auf Dauer von Hilfen zur Eingliederung ausschlösse; dies wäre im Übrigen auch mit der Verfassung nicht vereinbar. Einer Aufenthaltsgenehmigung sei daher für das Schwerbehindertenrecht der jahrelang geduldete Aufenthalt eines Ausländers, dessen Abschiebung nicht abzusehen ist und bei dem die Rechtsvoraussetzungen des § 30 Abs. 3 Ausländergesetz vorliegen, gleichzustellen. Denn in einem solchen Fall sei die Duldung zu einem Aufenthaltsrecht "zweiter Klasse" entfremdet worden, mit dem anstelle der Aufenthaltsgenehmigung humanitär motivierte und/oder politisch erwünschte Daueraufenthalte von Ausländern möglich gemacht würden (BSG Urteil vom 01.09.1999, SozR 3-3870 § 1 Nr. 1). § 30 Abs. 3 Ausländergesetz sah vor, dass einem Ausländer, der unanfechtbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann, wenn die Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 Ausländergesetz für eine Duldung vorliegen, weil seiner freiwilligen Ausreise und seiner Abschiebung Hindernisse entgegenstehen, die er nicht zu vertreten hat. Nach § 55 Abs. 2 Ausländergesetz wurde einem Ausländer eine Duldung u.a. dann erteilt, solange seine Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist.
Der Grundsatz, dass sich auch ein nur geduldeter Ausländer nach dem Schwerbehindertenrecht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten kann, beansprucht nach wie vor Geltung. Insbesondere steht ihm nicht entgegen, dass die der Entscheidung des BSG zugrundeliegenden Vorschriften des Ausländergesetzes mit Ablauf des Jahres 2004 außer Kraft getreten sind.
Zwar ließe sich mit diesem Argument rechtsdogmatisch grundsätzlich vertreten, dass bei nur geduldeten Ausländern ein Feststellungsverfahren zukünftig nicht mehr durchzuführen ist. Denn eine restriktive Ermessensausübung bei der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen, die der Duldung die Funktion eines "zweitklassigen Aufenthaltstitels" zukommen ließe, (so Urteil des BSG vom 01.09.1999, SozR 3-3870 § 1 Nr. 1) kommt nach der Neufassung – mangels Raum für Ermessenserwägungen – nicht in Betracht. Gemäß § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, abweichend von § 11 Abs. 1 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Nach Satz 2 der Vorschrift soll die Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn die Abschiebung seit achtzehn Monaten ausgesetzt ist.
Inhaltlich gegen diesen Ansatz spricht allerdings bereits die Tatsache, dass die Ausländerbehörde von der Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nur wegen des Vorliegens atypischer Umstände abgesehen haben könnte, die eigentlichen Voraussetzungen der Erteilung mithin gegeben sind. Wenngleich somit auch ausländerrechtlich die für den Normalfall geltende Regelung nach Sinn und Zweck der Norm für den konkreten Fall nicht mehr gefordert wird, ist damit eine Aussage für das Schwerbehindertenrecht angesichts der völlig unterschiedlichen Zielrichtungen nicht verbunden.
Eine abschließende Stellungnahme zu dieser Problematik ist jedoch entbehrlich. Auch nach der Neuregelung des Ausländerrechts wäre – würde eine Aufenthaltserlaubnis für notwendig erachtet – nicht ausgeschlossen, dass eine bestimmte Gruppe auf unabsehbare Zeit in Deutschland lebender ausländischer Behinderter wegen ihrer fremden Staatsangehörigkeit auf Dauer von Hilfen zur Eingliederung in die Gesellschaft ausgeschlossen wäre, so dass das Schwerbehindertenrecht zu seinen eigenen Zielen in unlösbaren Widerspruch geriete und zudem verfassungsrechtliche Bedenken laut würden (vgl. BSG Urteil vom 01.09.1999, SozR 3-3870 § 1 Nr. 1). Denn das Ziel des Gesetzgebers, die Praxis der Kettenduldungen mit Hilfe der Regelung des § 25 Abs. 5 AufenthG einzuschränken, (vgl. die Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur weitgehend inhaltsgleichen Regelung des § 25 Abs. 6 RegE-AufenthG, BT-Drs. 15/420 S. 80), ist – trotz geänderter Regelungstechnik – tatsächlich nicht erreicht worden (vgl. Bundesministerium des Inneren (BMI), Bericht zur Evaluierung des Gesetzes zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern, Juli 2006, S. 72). In der weitaus überwiegenden Anzahl der Bundesländer wird die Bestimmung restriktiv angewendet und von der Möglichkeit der Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen kein oder nur sehr zurückhaltend Gebrauch gemacht (vgl. Dienelt, Stellungnahme zum Praktiker-Erfahrungsaustausch im Rahmen der Evaluierung des Zuwanderungsgesetzes, Anlagenband I zum Evaluierungsbericht, S. 90, 91).
Verantwortlich für das Scheitern sind nicht zuletzt die Entstehungsgeschichte des Zuwanderungsgesetzes und der Wortlaut des § 25 Abs. 5 AufenthG. Das Instrument der Duldung wurde erst im Rahmen der Beratungen im Vermittlungsausschuss in das Aufenthaltsgesetz aufgenommen (vgl. Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses, BT-Drs. 15/3479 S. 10). Demgegenüber hatte der Regierungsentwurf zum Zuwanderungsgesetz noch die Abschaffung der Duldung vorgesehen.
Aus dem Umstand der Wiedereinführung der Duldung werden unterschiedliche Schlussfolgerungen gezogen. Die einen sehen darin eine wesentliche Änderung des gesetzgeberischen Willens (so explizit VG Göttingen 08.02.2006, Az.: 1 A 171/05), andere messen der Wiederaufnahme der Duldung eine geringere Bedeutung bei und weisen darauf hin, dass die Kettenduldungen dennoch abgeschafft werden sollten (vgl. Hailbronner, in: Hailbronner, Ausländerrecht, Loseblatt, Stand: Februar 2006, § 25 AufenthG RNr. 102).
Aber auch der Wortlaut – genauer die tatbestandlichen Voraussetzungen – des § 25 Abs. 5 AufenthG bereiten in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten. Dies liegt maßgeblich darin begründet, dass Satz 1 der Regelung für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nicht auf die Unmöglichkeit der Abschiebung, sondern die Unmöglichkeit der Ausreise abstellt. Kontrovers diskutiert wird insbesondere die Frage, ob im Rahmen der Unmöglichkeit der Ausreise auch Zumutbarkeitsgesichtspunkte zu berücksichtigen sind (für deren Berücksichtigung zuletzt OVG NRW 07.02.2007, Az.: 18 A 4369/05, im Anschluss an BverwG 27.06.2006 ZAR 2006, 406, 409 f.; deutlich restriktiver z. B. Erlass des Innenministeriums NRW zum Vollzug des Aufenthaltsgesetzes vom 28.02.2005).
Zu den Problemen der Rechtsanwendung hinzu kommen schließlich oftmals noch humanitäre und/oder moralische Bedenken der Ausländerbehörden, die von der Abschiebung des Ausländers – trotz rechtlicher und tatsächlicher Möglichkeit – keinen Gebrauch machen und statt dessen weiterhin Duldungen aussprechen (vgl. Marx, Stellungnahme zum Praktiker-Erfahrungsaustausch im Rahmen der Evaluierung des Zuwanderungsgesetzes, Anlagenband I zum Evaluierungsbericht, S. 168, 185).
Auch auf der Grundlage des Aufenthaltsgesetzes bleibt es damit bei den vom BSG aufgestellten Grundsätzen, wonach das Schwerbehindertenrecht behinderte Ausländer auch dann schützt, wenn sie sich nur geduldet seit Jahren in Deutschland aufhalten, ein Ende dieses Aufenthalts unabsehbar ist und die Ausländerbehörde gleichwohl keine Aufenthaltsbefugnis erteilt.