Die Klägerin hat einen Anspruch auf Einbürgerung nach § 40b StAG in Verbindung mit § 4 Abs. 3 Satz 1 StAG.
Die 1998 im Inland geborene Klägerin erfüllt diese Anspruchsvoraussetzungen. Zwischen den Beteiligten ist allein streitig, ob er sich bereits im Zeitpunkt der Geburt der Klägerin seit acht Jahren rechtmäßig im Sinn des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StAG in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten hat, wie dies § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 StAG verlangt. Das ist entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts zu bejahen.
Die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts wird durch den Besitz einer Aufenthaltsgenehmigung vermittelt; darüber hinaus ist der gesetzlich erlaubte oder genehmigungsfreie wie auch der nach § 69 Abs. 3 AuslG 1990 fiktiv erlaubte Aufenthalt rechtmäßig (BVerwG, U.v. 18.11.2004 - 1 C 31/03, BVerwGE 122, 199/203). Ob das Erfordernis der aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen beim maßgeblichen Elternteil im Zeitpunkt der Geburt des Kindes vorliegt, bemisst sich nach den in diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften. Der Vater der Klägerin hat allerdings zum Zeitpunkt ihrer Geburt am 12. August 1998 nicht durchgehend seit acht Jahren rechtmäßig seinen Aufenthalt im Bundesgebiet gehabt. Nachdem seine zuletzt bis zum 3. September 1991 befristete Aufenthaltserlaubnis abgelaufen war, hat er erst am 20. September 1991 einen Antrag auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis gestellt, die ihm dann am 31. Dezember 1991 erteilt wurde. Durch die verspätete Antragstellung wurde die Wirkung des vorläufig erlaubten Aufenthalts erst an diesem Tag wieder ausgelöst (zur Fiktionswirkung eines verspätet gestellten Antrags vgl. BVerwG, U.v. 16.2.1971 - 1 C 43.70, BVerwGE 37, 227/230). Damit hielt sich der Vater der Klägerin in dem Zeitraum vom 4. September 1991 bis zum 19. September 1991 nicht rechtmäßig im Sinn des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StAG im Inland auf. Bei dieser Zeitspanne von 16 Tagen handelt es sich nicht mehr um eine bereits normintern unschädliche Unterbrechung von nur wenigen Tagen (BVerwG, U.v. 18.11.2004 - 1 C 31/03, BVerwGE 122, 199/204 ff.; U.v. 28.9.1993 - 1 C 1.93 <juris RdNrn. 23 f.>).
Die Unterbrechung des rechtmäßigen Aufenthaltes bleibt gleichwohl außer Betracht. Der Senat hat in seinem Urteil vom 25. Juli 2007 - 5 BV 07.276 <juris RdNrn. 21–24> zur Unbeachtlichkeit einer vergleichbaren Unterbrechung ausgeführt: ...
Diese Erwägungen, auf die die Beteiligten hingewiesen worden sind, gelten im vorliegenden Fall in gleicher Weise. Wie von § 40b StAG gefordert, liegen die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Satz 1 StAG auch weiter – unstreitig – vor. Dabei kann offen bleiben, ob es insoweit auf den Zeitpunkt der Antragstellung (vgl. BT-Drucks. 14/533 S. 17, Marx in GK-StAR IV-2 § 40b RdNr. 12 ff.) oder den Zeitpunkt der Einbürgerung (Hailbronner/Renner, Staatsangehörigkeitsrecht, 4. Aufl. 2005, § 40b RdNr. 3, 9 ff.) ankommt.