Für die Anwendung des § 39 Nr. 5 AufenthV (Aufenthaltserlaubnis ohne Visumsverfahren bei Eheschließung in Deutschland) genügt es, wenn der Ausländer im Zeitpunkt des Antrags auf Aufenthaltserlaubnis eine Duldung besitzt.
Für die Anwendung des § 39 Nr. 5 AufenthV (Aufenthaltserlaubnis ohne Visumsverfahren bei Eheschließung in Deutschland) genügt es, wenn der Ausländer im Zeitpunkt des Antrags auf Aufenthaltserlaubnis eine Duldung besitzt.
(Leitsatz der Redaktion)
1. Das Verwaltungsgericht hat die Anträge, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, gegen den Antragsteller zu 1 gerichtete aufenthaltsbeendende Maßnahmen bis zur bestandskräftigen Entscheidung über den Aufenthaltserlaubnisantrag zu unterlassen, zu Unrecht abgelehnt. Die Anträge sind gemäß § 88 VwGO sachdienlich dahingehend auszulegen, dass die Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung die Verpflichtung des Antragsgegners begehren, die Abschiebung des Antragstellers zu 1 vorläufig auszusetzen und ihm eine Duldung zu erteilen.
Auch die Antragstellerin zu 2 ist hinsichtlich des auf Aussetzung der Abschiebung gerichteten Begehrens antragsbefugt, da eine Abschiebung des Antragstellers zu 1 in ihr durch Art. 6 Abs. 1 GG geschütztes Recht auf Führung einer ehelichen Lebensgemeinschaft mit diesem eingriffe (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 42 Rn. 132 m.w.N.).
Mit dem dargestellten Inhalt sind die Anträge begründet, da die Antragsteller einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht haben (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts geht der Senat bei der im Eilverfahren allein angezeigten und möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage davon aus, dass der Antragsteller zu 1 für die Dauer des auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen gerichteten Verfahrens weiterhin einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung nach § 60 a Abs. 2 Satz 1 AufenthG besitzt. Seine Abschiebung ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit aus rechtlichen Gründen unmöglich, weil er nach § 39 Nr. 5 AufenthV berechtigt sein dürfte, die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet einzuholen, und weil dieses Recht durch eine Abschiebung vereitelt würde.
Die Voraussetzungen des § 39 Nr. 5 AufenthV liegen voraussichtlich vor. Nach dieser Vorschrift kann ein Ausländer über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn seine Abschiebung nach § 60 a AufenthG ausgesetzt ist und er aufgrund einer Eheschließung im Bundesgebiet oder der Geburt eines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Der Antragsteller zu 1 dürfte aufgrund der Eheschließung und der Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft mit der Antragstellerin zu 2 einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach §§ 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erworben haben. Auch der Antragsgegner bestreitet nicht, dass die Erteilungsvoraussetzungen jener Normen erfüllt sind. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist insoweit die Entscheidung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 15.09.2007 - 11 S 837/06 - InfAuslR 2008, 24). Bei einer rein formalen Betrachtungsweise ist auch die Abschiebung des Antragstellers zu 1 zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats noch ausgesetzt, da er im Besitz einer bis 24.03.2008 gültigen Duldung ist. Diese Duldung muss jedoch außer Betracht bleiben, weil sie dem Antragsteller zu 1 ausschließlich zum Zweck der Durchführung des vorliegenden Verfahrens erteilt worden ist. Wollte man dies anders sehen, hätte der Ausländer es in der Hand, diese tatbestandliche Voraussetzung selbst herbeizuführen. Eine weitergehende Einschränkung der Vorschrift kommt allerdings nach ihrem eindeutigen Wortlaut, der eine Differenzierung nach unterschiedlichen Duldungsgründen nicht zulässt, nicht in Betracht. Welcher der in § 60 a AufenthG geregelten Duldungsgründe der Aussetzung der Abschiebung zugrunde lag, ist danach unerheblich. Es steht daher der Anwendung des § 39 Nr. 5 AufenthV nicht entgegen, dass die Abschiebung des Antragstellers zu 1, nachdem Rückreisedokumente für ihn vorlagen, nur noch zu dem vorübergehenden Zweck der Eheschließung im Bundesgebiet ausgesetzt war. Unschädlich ist insoweit, dass die Abschiebung des Antragstellers zu 1 zu einem außerhalb des vorliegenden Verfahrens liegenden Zweck lediglich zum Zeitpunkt der Eheschließung und der Beantragung der Aufenthaltserlaubnis ausgesetzt war, es zum jetzigen Zeitpunkt aber nicht mehr ist. Mit dem Wortlaut des § 39 AufenthV ist diese Auslegung vereinbar. Soweit es heißt, dass der Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen kann, wenn seine Abschiebung ausgesetzt "ist", muss die gewählte Präsensformulierung nicht auf den Jetztzeitpunkt bezogen werden. Nach dem Eingangshalbsatz der Norm liegt es vielmehr nahe, sie dahingehend zu verstehen, dass es genügt, wenn die Abschiebung bei Einholung des Aufenthaltstitels ausgesetzt ist. Auch im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift genügt es nach der Auffassung des Senats, dass der Antragsteller zu 1 zum Zeitpunkt der Eheschließung und der Beantragung der Aufenthaltserlaubnis im Besitz einer Duldung war. Soweit das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (a.a.O.) zur Begründung seiner Gegenauffassung entscheidend darauf abstellt, dass nach gefestigter Rechtsprechung bei Verpflichtungsklagen, die auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung gerichtet sind, grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen sei, soweit es um die Frage geht, ob schon aus Rechtsgründen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden muss oder keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden darf, vermag dies mit Blick auf den begrenzten Regelungsgegenstand der §§ 9 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG/39 Nr. 5 AufenthV nicht zu überzeugen. Die genannten Vorschriften regeln lediglich, unter welchen Voraussetzungen bei Bestehen eines Anspruchs - dessen Voraussetzungen zweifellos nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu prüfen sind - vom Visumserfordernis abzusehen ist. Wollte man den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung als maßgeblich ansehen, könnten unter Umständen auch die Ausländerbehörden durch verzögerte Bearbeitung eines Antrags die Vorschrift leer laufen lassen, indem sie erst zu einem Zeitpunkt entscheiden, zu dem die Abschiebung nicht mehr ausgesetzt ist oder - im Fall des § 39 Nr. 4 AufenthV - der Ausländer keine Aufenthaltsgestattung mehr besitzt. Die bisherige Senatsrechtsprechung, wonach auch in Bezug auf die Aussetzung der Abschiebung der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich sein soll (vgl. Senatsurteil vom 15.09.2007 - 11 S 837/06 - InfAuslR 2008, 24), wird insoweit modifiziert.
Dem Anspruch dürfte nicht entgegengehalten werden können, dass der Antragsteller zu 1 gegenwärtig die Passpflicht nach § 3 AufenthG nicht erfüllt. Die Erfüllung der Passpflicht ist nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG eine Regelerteilungsvoraussetzung. Ihre Nichterfüllung dürfte dem Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG gleichwohl nicht entgegenstehen, weil ein Ausnahmefall vorliegt. Ein Ausnahmefall liegt vor, wenn ein atypischer Sachverhalt gegeben ist, der sich von der Menge gleich liegender Fälle durch besondere Umstände unterscheidet, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht des der Regelerteilungsvoraussetzung zugrunde liegenden öffentlichen Interesses beseitigen (vgl. Bäuerle in GK-AufenthG, § 5 Rn. 27 m.w.N.; Senatsurteil vom 15.09.2007 - 11 S 837106 - a.a.O. <zu § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG>). Hier spricht nach Aktenlage alles dafür, dass der Antragsteller alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um seiner Passpflicht zu genügen.
Entgegen der Auffassung des Antragsgegners und des Verwaltungsgerichts steht auch § 5 Abs. 2 AufenthG der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nicht im Wege. Nach dieser Vorschrift setzt die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat. Der Antragsteller zu 1 ist als Asylbewerber ohne Visum eingereist. Seine Einreise erfolgte - bezogen auf den nunmehr erstrebten Aufenthalt aus familiären Gründen - dennoch nicht ohne das erforderliche Visum, weil er nach § 39 Nr. 5 AufenthV die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet einholen darf. § 5 Abs. 2 AufenthG ist daher auf den Fall des Antragstellers nicht anwendbar. Die Regelung kommt aus gesetzessystematischen Gründen nicht zum Tragen, soweit der Ausländer gemäß §§ 39 bis 41 AufenthV den Aufenthaltstitel nach der Einreise einholen darf (Senatsurteil vom 15.09.2007 - 11 S 837/06 - a.a.O.; Senatsbeschluss vom 14.03.2006 - 11 S 1797/05 - VBlBW 2006, 357; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 30.03.2006 - 13 S 389/06 - InfAuslR 2006, 323; OVG NRW, Beschl. v. 21.12.2007 - 18 B 1535/07 - juris; so auch Nr. 5.2.1.1 der Vorläufigen Anwendungshinweise des BMI zum AufenthG; ebenso Zeitler in HTK-AuslR/§ 5 AufenthG/zu Abs. 2/Überblick 04/2006; Funke-Kaiser in GK-AufenthG. § 4 Rn. 56).
Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG steht schließlich auch die Vorschrift des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG nicht entgegen. Danach darf einem Ausländer, dessen Asylantrag nach § 30 Abs. 3 AsylVfG abgelehnt wurde, vor der Ausreise kein Aufenthaltstitel erteilt werden. Der Asylantrag des Antragstellers wurde zwar als offensichtlich unbegründet abgelehnt, doch geht aus den dem Senat vorliegenden Akten nicht hervor, ob die Ablehnung auf § 30 Abs. 3 AsylVfG gestützt war. Dies bedarf auch keiner weiteren Aufklärung, da die Vorschrift nach § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG jedenfalls deshalb keine Anwendung auf der Antragsteller zu 1 findet, weil er - wie oben ausgeführt - einen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels haben dürfte. Unter einem Anspruch im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG ist nach der Rechtsprechung des Senats nur ein gesetzlicher Anspruch zu verstehen; die Vorschrift findet keine Anwendung auf Fälle der Ermessensreduktion auf Null (Urteil vom 26.07.2006 - 11 S 2523/05 - VBlBW 2007, 30, 31; so auch Discher in GK-AufenthG, § 10 AufenthG Rn. 172 ff.). Ein solcher Anspruch dürfte dem Antragsteller zu 1 zustehen, denn die Voraussetzungen des gesetzlichen Anspruchs nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG liegen vor.