VG Frankfurt/Oder

Das Eltern-Kind-Verhältnis des nicht-sorgeberechtigten Elternteils ist von Art. 6 GG geschützt unabhängig davon, ob eine Erziehungsgemeinschaft oder nur eine Begegnungsgemeinschaft besteht, wenn der Elternteil sein Umgangsrecht tatsächlich wahrnimmt; Abschiebungshindernis, wenn eine vorübergehende Trennung wegen des Schutzes des Kindeswohls unzumutbar ist; ob das der Fall ist, kann durch Indizien aufgeklärt werden, nicht aber durch behördliche oder gerichtliche Aufklärungsmaßnahmen; im Zweifelsfall ist von einem schützenswerten Eltern-Kind-Verhältnis auszugehen.

(Leitsatz der Redaktion)

Gemäß § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.

1. Der Antragsteller hat Anspruch auf die Erteilung der begehrten Duldung in dem tenorierten Umfang. Allein in Betracht kommende Rechtsgrundlage ist § 60 a Abs. 2 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG). Nach dieser Vorschrift wird einem Ausländer eine Duldung erteilt, solange seine Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. So ist es hier; die Abschiebung des Antragstellers erweist sich bei der gebotenen und allein möglichen summarischen Prüfung als rechtlich unmöglich, da ihr gegenwärtig höherrangiges Recht, namentlich sein Grundrecht aus Art. 6 Grundgesetz – GG –, entgegensteht.

Die im Bescheid des Antragsgegners vom 26. April 2007 zum Ausdruck kommende und im gerichtlichen Verfahren von ihm weiter vertretene Auffassung, wonach in Fällen, in denen die bestehende Ausreisepflicht eines Ausländers gegen seine familiären Bindungen an zulässigerweise in Deutschland lebende Personen abgewogen werden muss, es darauf ankomme, ob eine – dann schützenswerte – Lebens- und Erziehungsgemeinschaft bestehe oder lediglich eine – nicht geschützte – Begegnungsgemeinschaft, lässt sich nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr aufrecht erhalten. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 8. Dezember 2005 (2 BvR 1001/04 -, juris Rdnrn. 20 ff. vgl. hierzu auch Oberverwaltungsgericht BerlinBrandenburg, Beschluss vom 17. Oktober 2006 - OVG 11 S 29.06) ausgeführt: ...

Das bedeutet, dass in Fällen, in denen eine familiäre Gemeinschaft eines an sich vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers besteht, Art. 6 GG als inlandsbezogenes Hindernis die Abschiebung des Familienangehörigen verbieten und es erlauben kann, etwa auf der Grundlage von § 25 Abs. 5 AufenthG abweichend von § 11 Abs. 1 AufenthG ihm eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen und dabei nach pflichtgemäßem Ermessen von den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen abzusehen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG: „auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar“; § 5 Abs. 3 Halbsatz 2 AufenthG: „kann abgesehen werden“). Ob der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis selbst besteht, ist allerdings im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO nicht zu entscheiden (vgl. OVG BerlinBrandenburg, Beschluss vom 14. September 2006 - OVG S 97.06 -;

Beschluss vom 25. April 2006 - OVG 11 S 18.06 -). Die Beantwortung dieser Frage ist vielmehr dem auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gerichteten Verfahren vorbehalten, das nach dem System des Aufenthaltsrechts regelmäßig als Visumverfahren vom Ausland aus zu führen ist (vgl. § 5 Abs. 2 AufenthG und Abschnitt 4 der Aufenthaltsverordnung).

Ein Anspruch darauf, eine Duldung zu erhalten, um das Aufenthaltserlaubnisverfahren abweichend von den genannten Regelungen im Bundesgebiet durchzuführen, besteht nach ständiger Rechtsprechung der Kammer vor dem Hintergrund der vorstehend dargestellten Rechtslage nur, wenn bei angemessener Berücksichtigung von Art. 6 GG die Trennung der Eltern-Kind-Gemeinschaft für die Dauer dieses Verfahrens unzumutbar erscheint. Das ist erst dann der Fall, wenn eine familiäre Gemeinschaft des Ausländers und seinem sich erlaubt in Deutschland aufhaltenden Familienangehörigen tatsächlich besteht, diese Gemeinschaft nur in der Bundesrepublik Deutschland verwirklicht werden kann und eine im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung vorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Einzelfalles die öffentlichen Interessen an der sofortigen Entfernung des Ausländers aus der Bundesrepublik Deutschland nicht schwerer wiegen als der mit Verfassungsrang ausgestattete Schutz von Ehe und Familie.

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

a) Der Antragsteller führt mit seiner Tochter eine schutzwürdige Eltern-Kind-Beziehung.

Dem steht nicht entgegen, dass er mit seinem deutschen Kind, der am ... 2005 geborenen ... und seiner inzwischen geschiedenen Ehefrau nicht mehr in einem gemeinsamen Haushalt lebt. Eine unter dem Schutz von Art. 6 GG stehende Eltern-Kind-Gemeinschaft kann vielmehr auch außerhalb einer Hausgemeinschaft gelebt werden (BVerfG, Beschluss vom 30. Januar 2002 - 2 BvR 231/00 -,

Juris; vgl. auch den bereits zitierten Beschluss des Oberverwaltungsgerichts BerlinBrandenburg vom 17. Oktober 2006, a. a.O.). Nach der bereits zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist im Falle eines regelmäßigen Umgangs des ausländischen Elternteils, der dem auch sonst Üblichen entspricht, in der Regel von einer familiären Gemeinschaft auszugehen. So verhält es sich hier.

Außer Betracht zu bleiben hat in diesem Zusammenhang, dass seine inzwischen geschiedene Ehefrau vor dem Abschluss der zitierten Vereinbarung über die Umgangsregelung den schwerwiegenden Vorwurf gegen den Antragsteller erhoben hat, er habe sie bedroht. Außerdem hätten unangekündigte Besuche zur Unzeit dazu geführt, dass das Kind sehr unruhig schlafe. Dies sind Umstände, die den Inhalt der vor dem Familiengericht abgeschlossenen Vereinbarung beeinflusst haben mögen, einen Umgang des Antragstellers mit seiner Tochter nur unter Aufsicht zuzulassen; nachdem diese Entscheidung aber gefallen ist, hat auch das Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass sie dem Umgangsrecht nicht grundsätzlich entgegenstehen. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass der vereinbarte Umgang auch der Üblichkeit entspricht.

Der Antragsteller nimmt sein Umgangsrecht auch wahr.

Darüber hinausgehende tatsächliche Ermittlungen oderWertungen, die sich auf das Maß der emotionalen Verbundenheit zwischen dem Antragsteller und seinem Kind beziehen, sind – zumal im vorliegenden, auf die Erteilung einer Duldung gerichteten einstweiligen Rechtsschutzverfahren – nicht veranlasst. Richtig ist zwar, dass es nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 8. Dezember 2005, a. a.O. Rdnr. 27) keinen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, wenn für die Bejahung des Vorliegens einer familiären (Lebens)

Gemeinschaft auch eine emotionale Verbundenheit des getrennt lebenden Elternteils mit seinem Kind gefordert wird. Richtig ist nach dieser Rechtsprechung ferner auch, dass bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, maßgeblich auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen ist, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht. Daraus folgt freilich nicht, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren dem Inhalt und dem Ausmaß dieser emotionalen Bindung durch gerade darauf gerichtete behördliche oder gerichtliche tatsächliche Aufklärungsmaßnahmen nachgegangen werden müsste, mit dem Ziel, insoweit eine Bewertung abzugeben. Das erscheint schon aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen. Insbesondere wäre es wegen der Besonderheit einer solchen Situation unzulässig, aus einer etwa im Beisein eines Behördenvertreters stattgefundenen Begegnung der Familienmitglieder auf eine fehlende Verbundenheit deshalb zu schließen, weil bei dem Beobachter ein solcher Eindruck entstanden ist.

Möglich ist aber, auf das Fehlen oder das Bestehen einer schutzwürdigen Eltern-Kind-Beziehung und die insoweit unter anderem kennzeichnende emotionale Verbindung aus anderen Indizien zu schließen. Ausgangspunkt der Bewertung ist dabei der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellte Grundsatz (vgl. den zitierten Beschluss vom 8. Dezember 2005, a. a.O. Rdnr. 28), dass – sofern ein regelmäßiger Umgang des ausländischen Elternteils mit seinem Kind stattfindet, der dem auch sonst Üblichen entspricht – in der Regel von einer familiären Gemeinschaft auszugehen sein wird. Im Einzelnen ist bei dieser Überprüfung nach Auffassung der Kammer von folgenden Grundsätzen auszugehen: Wenn eine dem Schutzzweck des Art. 6 Grundgesetz entsprechende Eltern-Kind-Gemeinschaft sich nicht allein quantitativ etwa nach Daten und Uhrzeiten des persönlichen Kontakts oder dem genauen Inhalt der einzelnen Betreuungshandlungen bestimmen lässt (BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2005, a. a.O. Rdnr. 21), so verbietet das, für die positive Feststellung einer solchen Gemeinschaft eine bestimmte Begegnungshäufigkeit oder einen wie auch immer gearteten Begegnungsinhalt zu verlangen. Jedoch können umgekehrt äußere Umstände den Schluss darauf zulassen, dass eine familiäre Gemeinschaft zweifelsfrei nicht besteht. Dies gilt beispielsweise für jene Fälle, in denen Begegnungen offenkundig so vereinzelt stattgefunden haben oder so weit zurückliegen, dass von einer familiären Verbundenheit keine Rede mehr sein kann. Bedeutung kommt dieser Unterscheidung in jenen Fällen zu, in denen das Bestehen einer geschützten Eltern-Kind-Gemeinschaft nicht eindeutig verneint werden kann, hieran jedoch durchaus noch Zweifel begründet sind. Dann gebietet es nach Auffassung der Kammer die Bedeutung der grundrechtlich geschützten Elternrechte und des Kindeswohls, im Zweifelsfall – und zwar zumal dann, wenn es im Verwaltungsverfahren oder im gerichtlichen einstweiligen Rechtsschutzverfahren um eine Duldung geht – einstweilen von dem Bestehen einer familiären Gemeinschaft auszugehen.

c) Bei der abschließenden Abwägung, ob einem Ausländer trotz einer bestehenden familiären Gemeinschaft die (ggf. vorübergehende) Rückreise in sein Heimatland zugemutet werden kann, um dort das Visumverfahren nachzuholen, ist zunächst wesentlich, dass der Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG nur einwanderungspolitische Belange zurückdrängt, nicht aber jegliches öffentliche Interesse, das gegen einen weiteren Aufenthalt in Deutschland spricht. Die vorzunehmende Gegenüberstellung der widerstreitenden Belange ist ferner nach Auffassung der Kammer im Rahmen eines auf die Erteilung einer Duldung gerichteten Eilverfahrens auf die Betrachtung des Zeitraums begrenzt, der voraussichtlich erforderlich sein wird, das Aufenthaltserlaubnisverfahren vom Ausland aus nachzuholen. Da in diesem Verfahren den durch Art. 6 GG geschützten Rechten ebenfalls maßgebende Bedeutung zukommt, steht mit seinem unanfechtbaren Abschluss nämlich endgültig fest, ob die Trennung der familiären Gemeinschaft im Ergebnis Bestand haben wird oder ein gemeinsamer Aufenthalt der Familienmitglieder in Deutschland auch ohne Duldung, dann nämlich mit einer Aufenthaltserlaubnis, zulässig ist.

Die in diesem Zusammenhang vorzunehmende Gewichtung der durch Art. 6 GG geschützten privaten Interessen des Ausländers hat alle Umstände in den Blick zu nehmen, die für die Schutzbedürftigkeit der familiären Gemeinschaft von Bedeutung sein können. Insbesondere wird sie davon beeinflusst sein, ob lediglich erwachsenen Eheleuten eine (vorübergehende) Trennung zugemutet wird oder im Falle einer Abschiebung auch eine Trennung eines Elternteils von eigenen Kindern herbeigeführt werden würde, ggf. von der Zahl und dem Alter der Kinder. Außerdem ist bedeutsam, ob eine häusliche Lebensgemeinschaft oder lediglich eine sonst geschützte familiäre Gemeinschaft besteht.

Die Betrachtung der öffentlichen Interessen an der Einhaltung des Visumsverfahrens hat sich demgegenüber daran zu orientieren, ob überhaupt, mit welcher Wahrscheinlichkeit und mit welcher Intensität deren Gefährdung gerade während der mutmaßlichen Dauer des Visumverfahrens droht.

An diesen Grundsätzen gemessen muss das öffentliche Interesse an einer Ausreise des Antragstellers hinter seinem privaten Interesse an einem weiteren Verbleib in Deutschland während der Dauer des Visumverfahrens zurücktreten. Das Gewicht der privaten Interessen des Antragstellers an einem weiteren Verbleib in Deutschland wird wesentlich dadurch bestimmt, dass er nach den oben gemachten Ausführungen mit seinem erst zweieinhalb Jahre alten Kleinkind eine schützenswerte Eltern-Kind-Gemeinschaft bildet. Es liegt auf der Hand, dass eine unter Umständen länger dauernde Unterbrechung der Kontakte zu einem so kleinen Kind zu einer dauerhaften Entfremdung führen kann. Das gilt auch in Anbetracht des Umstandes, dass der Antragsteller mit seiner Tochter nach wie vor nicht in einer häuslichen Gemeinschaft lebt. Das mindert zwar nach den oben gemachten Ausführungen das Gewicht seiner in die Abwägung einzustellenden Interessen, hebt sie aber nicht auf, weil er nach den der Kammer vorliegenden Erkenntnissen ein Umgangsrecht mit seinem Kinde hat und dieses auch – so die Mitteilung des Caritasverbandes – tatsächlich wahrnimmt.

In Anbetracht des Umstandes, dass die begangene Straftat vereinzelt geblieben und – wenngleich damit ein Ausweisungsgrund gemäß § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG verwirklicht sein dürfte – lediglich mit einer Geldstrafe geahndet worden ist, erscheint derzeit noch die Einschätzung gerechtfertigt, dass der weitere Aufenthalt des Antragstellers während der Dauer des Aufenthaltserlaubnisverfahrens öffentliche Interessen nicht, und schon gar nicht mit einem Gewicht beeinträchtigen wird, welches es rechtfertigt, die rechtlich geschützte familiäre Gemeinschaft mit seiner Tochter für diese Zeit zu

unterbrechen.

2. Die ohne Erteilung einer Duldung bestehende Gefahr einer alsbaldigen Abschiebung und die damit verbundenen Folgen für die familiäre Gemeinschaft des Antragstellers mit seiner Tochter begründen die Eilbedürftigkeit der Entscheidung und die ausnahmsweise Notwendigkeit einer Vorwegnahme der Hauptsache.