Es ist zweifelhaft, ob im Ausland geschlossene gleichgeschlechtliche Ehen vom deutschen Gesetzgeber als in ihrer Wirkung der Ehe nach deutschem Recht gleichgestellt angesehen werden mit der Folge, dass der gleichgeschlechtliche Ehegatte eines Unionsbürger als "Familienangehöriger" i.S.d. Unionsbürgerrichtlinie gilt; der Ausschluss der Befreiung von der Visumspflicht gem. § 17 Abs. 1 AufenthV gilt nicht, wenn die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit lediglich beabsichtigt ist; die visumsfreie Einreise nach Art. 21 Abs. 1 SDÜ eines Drittstaatsangehörigen, der in einem Vertragsstaat einen Aufenthaltstitel besitzt, wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass er eine Erwerbstätigkeit durch Prostitution aufnehmen möchte.
(Leitsätze der Redaktion)
Der Hauptantrag ist mit der Maßgabe zulässig, dass die aufschiebende Wirkung gegen die Ausweisungsverfügung wiederhergestellt und gegen die Abschiebungsandrohung angeordnet wird. Obwohl der Antragsteller eigenen Angaben zufolge das Bundesgebiet inzwischen verlassen hat, wird er durch die Verfügung weiterhin belastet. Denn infolge der sofortigen Vollziehung der Ausweisung greift für den Antragsteller das absolute Wiedereinreise- und Aufenthaltsverbot des § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ein.
Der Antrag ist auch begründet.
Die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob der Antragsteller Freizügigkeit nach dem EU-Vertrag genießt, beurteilt sich vorrangig nach der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG (ABl. L 229 S. 35) - nachstehend kurz: Unionsbürgerrichtlinie -.
Gemäß Art. 5 Abs. 2 Unionsbürgerrichtlinie ist von Familienangehörigen, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 oder gegebenenfalls den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften lediglich ein Einreisevisum zu fordern. Für die Zwecke dieser Richtlinie entbindet der Besitz einer gültigen Aufenthaltskarte gemäß Art. 10 diese Familienangehörigen von der Visumspflicht. Gemäß Art. 6 Abs. 1 Unionsbürgerrichtlinie hat ein Unionsbürger das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für einen Zeitraum von bis zu drei Monaten, wobei er lediglich im Besitz eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses sein muss und ansonsten keine weiteren Bedingungen zu erfüllen oder Formalitäten zu erledigen braucht. Gemäß Art. 6 Abs. 2 Unionsbürgerrichtlinie hat dasselbe Recht der Familienangehörige eines Unionsbürgers, der im Besitz eines gültigen Reisepasses ist und nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt, wenn er den Unionsbürger begleitet oder ihm nachzieht. Unter "Familienangehöriger" versteht die Unionsbürgerrichtlinie nach ihrem Art. 2 Nr. 2 a den Ehepartner und nach ihrem Art. 2 Nr. 2 b den Lebenspartner, mit dem der Unionsbürger auf der Grundlage der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats eine eingetragene Partnerschaft eingegangen ist, sofern nach den Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats die eingetragene Partnerschaft der Ehe gleichgestellt ist und die in den einschlägigen Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind.
Im vorliegenden Eilverfahren kann nicht abschließend geklärt werden, ob der Antragsteller "Familienangehöriger" eines Unionsbürgers im vorbeschriebenen Sinne ist.
Zunächst spricht einiges dafür, dass mit "Ehepartner" i.S. von Art. 2 Nr. 2 a Unionsbürgerrichtlinie nur der Angehörige einer heterosexuellen Ehe gemeint ist. Dies ergibt sich nach Auffassung des erkennenden Gerichts aus dem Umstand, dass sich der Richtliniengeber neben der Ehe auch mit der gleichgeschlechtlichen Partnerschaft in Art. 2 Nr. 2 b Unionsbürgerrichtlinie ausdrücklich befasst hat, und damit bereits bekannte alternative Lebensformen berücksichtigt hat. Bei diesem Erkenntnisstand hätte es nahe gelegen, auch die Ehe unter Gleichgeschlechtlichen ausdrücklich zu erwähnen und klarzustellen, dass "Ehepartner" i.S.d. Unionsbürgerrichtlinie eine andere als die traditionelle Bedeutung haben soll. Eine solche Klarstellung fehlt jedoch. Im Falle der Lebenspartnerschaften ist der Richtliniengeber dem Grundsatz gefolgt, dem schwächeren Recht der Mitgliedstaaten den Vorzug zu geben. Denn Lebenspartner werden nur dann als "Familienangehörige" angesehen, wenn die betroffenen Rechtsordnungen des Staates, in dem die Ehe geschlossen wurde, und des Staates, in dem das Recht auf Freizügigkeit geltend gemacht wird, die Lebenspartnerschaft nach näherer Maßgabe der Richtlinie anerkennen. Damit trägt der Richtliniengeber dem Umstand Rechnung, dass die Lebenspartnerschaft eine neue Lebensform darstellt, die nicht in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union allgemein anerkannt ist. Geht der Richtliniengeber somit von dem Grundsatz aus, neue familiäre Lebensformen nur nach Maßgabe des nationalen Rechts anzuerkennen, kann nicht angenommen werden, dass die viel seltener anzutreffende "echte" Ehe unter gleichgeschlechtlichen Personen (nach den Erkenntnissen des Gerichts innerhalb der Europäischen Union derzeit nur in Belgien, Niederlande und Spanien möglich, vgl. hierzu die Untersuchung von Röthel, IPRax 2006, 259 ff.) auch die übrigen 24 Mitgliedstaaten der Union zur Anerkennung verpflichten sollte. Der aus Art. 2 Nr. 2 b Unionsbürgerrichtlinie zur Anerkennung der Lebenspartnerschaft hervorgehende Rechtsgedanke lässt vermuten, dass der Richtliniengeber auch insoweit dem schwächeren Recht zur Geltung verhelfen wollte. Daher erscheint es nahe liegend, dem Begriff des "Ehepartners" in Art. 2 Nr. 2 a Unionsbürgerrichtlinie das herkömmliche Verständnis von Partnern unterschiedlichen Geschlechts zu Grunde zu legen (wie hier: VG Karlsruhe, Urt. v. 09.09.2004 - 2 K 1420/03 - IPRax 2006, 284 [286] = juris, Rdnr. 25).
Nicht verkannt werden soll dabei allerdings, dass über den restriktiv zu interpretierenden Wortlaut der Unionsbürgerrichtlinie die allgemeinen Wirkungen der vom Antragsteller geschlossenen Ehe sich in Deutschland nach spanischem Recht bestimmen (Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB). Da die im Ausland geschlossene Ehe unter gleichgeschlechtlichen Personen in Deutschland keinen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung ("ordre public") i.S. von Art. 6 EGBGB darstellt (Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl. 2008, Art. 6 EGBGB Rdnr. 20, Röthel, IPRax 2002, 496 [499]), dürften die Wirkungen der in Spanien geschlossenen Ehe des Antragstellers - entgegen der vom Spanischen Generalkonsulat angeblich erteilten gegenteiligen Auskunft - auch in Deutschland grundsätzlich zu respektieren sein. Insofern gehen die Wirkungen der im Ausland geschlossenen gleichgeschlechtlichen Ehe über das hinaus, was der EU-Unionsbürgerrichtliniengeber einzuräumen bereit ist.
Da der Antragsteller kein "Ehepartner" i.S. von Art. 2 Nr. 2 a Unionsbürgerrichtlinie sein dürfte, ist zu prüfen, ob seine Ehe wenigstens als Lebenspartnerschaft anzuerkennen ist. Denn Art. 2 Nr. 2 b Unionsbürgerrichtlinie lässt sich - wie dargestellt - der Rechtsgedanke entnehmen, jedenfalls in solchen Mitgliedstaaten Lebenspartnerschaften den Ehen gleichzustellen, die das Institut der Lebenspartnerschaft in ihrer nationalen Rechtsordnung anerkannt haben. Seit Inkrafttreten des Lebenspartnerschaftsgesetzes vom 16.02.2001 (BGBl. I S. 266) am 01.08.2001 ist das für Deutschland der Fall. Insoweit bedarf es wegen des Verweises auf die nationalen Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats der Klärung, ob auch die nach spanischem Recht geschlossene "echte" Ehe in ihren Wirkungen der Lebenspartnerschaft nach deutschem Recht gleichgestellt ist. Diese Frage ist deswegen nicht ohne weiteres zu beantworten, weil der deutsche Gesetzgeber ausdrücklich bestimmt hat, dass die Wirkungen einer im Ausland eingetragenen Lebenspartnerschaft - an eine gleichgeschlechtliche Ehe hat der Bundesgesetzgeber offenbar überhaupt nicht gedacht - nicht weiter gehen als nach den Vorschriften des BGBs und des Lebenspartnerschaftsgesetzes (Art. 17 b Abs. 4 EGBGB). Das Eingehen einer "echten" Ehe unter gleichgeschlechtlichen Personen mit den sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten ist nach deutschem Recht aber ausdrücklich nicht vorgesehen; der deutsche Gesetzgeber hat gleichgeschlechtliche Paare allein auf die Lebenspartnerschaft verwiesen und ihnen bewusst die Eingehung einer Ehe versagt. Demgemäß wird nach Auffassung der Literatur die gleichgeschlechtliche Ehe von Art. 17 b EGBGB nicht erfasst (vgl. Röthel, IPRax 2006, 251; Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl. 2008, Art. 17 b EGBGB Rdnr. 1 m.w.N. aus der Literatur; anders offenbar BFH, Urt. v. 30.11.2004 - VII I R 61/04 - juris, Rdnr. 21, und VG Karlsruhe, Urt. v. 09.09.2004 - 2 K 1420/03 - IPRax 2006, 284 [287] = juris, Rdnr. 29, die - ohne nähere Begründung - eine nach niederländischem Recht geschlossene Ehe unter Partnern gleichen Geschlechts der Lebenspartnerschaft deutschen Recht gleichstellen).
Die vorstehend aufgeworfenen Fragen bedürfen hier keiner abschließenden Klärung, denn ganz gleich, ob der Antragsteller als "Ehepartner" oder "Lebenspartner" eines Unionsbürgers i.S. von Art. 2 Nr. 2 a und b Unionsbürgerrichtlinie anzusehen wäre, käme er in den Genuss eines Freizügigkeitsrechtes nur, wenn er seinen Ehe- oder Lebenspartner in den Aufnahmestaat begleitet oder zu ihm nachzieht (Art. 6 Abs. 2 Unionsbürgerrichtlinie). Das ist eindeutig nicht der Fall, denn der Antragsteller selbst trägt vor, dass sein Partner weiterhin in Spanien lebt, wo sich auch der Lebensmittelpunkt des Antragstellers befindet, und der Partner von der Prostitutionstätigkeit des Antragstellers in Deutschland nichts weiß. Demgemäß scheiden Aufenthaltsrechte aus der Unionsbürgerrichtlinie, ungeachtet der Frage, ob der Antragsteller Familienangehöriger eines Unionsbürgers ist, aus.
Das Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU) vom 30.07.2004 (BGBl. I 1950, 1986), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26.02.2008 (BGBl. I S. 215), weicht von der vorstehenden europarechtlichen Normierung erheblich ab. § 3 FreizügG/EU sieht nur den Ehepartner und Verwandte in absteigender und unter bestimmten Voraussetzungen auch in aufsteigender Linie als freizügigkeitsberechtigte Familienangehörige an. Auf die Einreise und den Aufenthalt des Lebenspartners eines Unionsbürgers sind demgegenüber die für den Lebenspartner eines Deutschen geltenden Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes anzuwenden (§ 3 Abs. 6 FreizügG/EU). Wortlaut und systematische Stellung der Vorschrift lassen erkennen, dass der Lebenspartner eines Unionsbürgers an den europarechtlichen Vergünstigungen für Ehegatten, Kinder und ggf. Eltern eines Unionsbürgers nicht teilhaben soll.
Die Verordnung (EWG) 1612/68, auf die die Begründung der Bundesregierung Bezug nimmt, wurde in wesentlichen Teilen durch Art. 38 Abs. 1 Unionsbürgerrichtlinie aufgehoben. Die Lebenspartnerschaft wurde in der Unionsbürgerrichtlinie nun auch normativ anerkannt und der Ehe - jedenfalls in solchen Mitgliedsländern, die die Lebenspartnerschaft eingeführt haben - gleichgestellt. Demgegenüber unterwirft § 3 Abs. 6 FreizügG/EU den Lebenspartner bereits bezüglich der Einreise der grundsätzlichen Visumspflicht und verlangt von ihm für Kurz-, ebenso wie für Daueraufenthalte grundsätzlich eine Aufenthaltserlaubnis (§ 27 Abs. 2 AufenthG i. V. mit den §§ 28 bis 31 AufenthG). Nach dem Wortlaut von § 3 Abs. 6 FreizügG/EU sind Lebenspartner auch den Ausweisungsregelungen der §§ 53 ff. AufenthG unterworfen, die für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen nicht gelten (§ 11 Abs. 1 FreizügG/EU; für diese gilt das Verlustfeststellungsverfahren nach § 7 FreizügG/EU). Da die Unionsbürgerrichtlinie Lebenspartner jedenfalls in solchen Mitgliedstaaten mit Ehegatten gleichstellt, die - wie Deutschland - das Modell der Lebenspartnerschaft in ihre nationale Rechtsordnung eingeführt haben, ist § 3 Abs. 6 FreizügG/EU mit der Unionsbürgerrichtlinie unvereinbar und nach der Rechtsprechung des EuGH von den nationalen Behörden und Gerichten außer Anwendung zu lassen.
Aus alledem folgt, dass der Antragsteller keine Freizügigkeit genießt, weil er seinen Ehe- oder Lebenspartner nach Deutschland nicht begleitet hat oder zu ihm nachgezogen ist.
Auf den Antragsteller finden daher die Ausweisungsregelungen des AufenthG Anwendung (§ 11 Abs. 2 FreizügG/EU).
Gemäß § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG kann ein Ausländer ausgewiesen werden, wenn er einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften oder gerichtliche oder behördliche Entscheidungen oder Verfügungen begangen oder außerhalb des Bundesgebiets eine Straftat begangen hat, die im Bundesgebiet als vorsätzliche Straftat anzusehen ist. Die Auffassung des Antragsgegners, der Antragsteller habe gegen Einreisevorschriften verstoßen, weil er schon bei der Einreise die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit beabsichtigt habe, demgemäß zur Einreise eines Visums bedurft hätte und wegen Nichtbesitzes des erforderlichen Aufenthaltstitels unerlaubt eingereist sei (§ 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG), was strafbar sei (§ 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG), teilt die Kammer in mehrfacher Hinsicht nicht.
Schon die Annahme, bei Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (ABl. L 81, S. 1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1932/2006 vom 21.12.2006 (ABl. L 405, S. 23), ber. ABl. L 29 (2007), S. 10, - nachstehend kurz: EG-Visa-Verordnung - hätte für den Antragsteller Visumspflicht bestanden, begegnet rechtlichen Bedenken.
Gemäß Art. 1 Abs. 2 i.V. mit Anhang II EG-Visa-Verordnung ist Staatsangehörigen von Brasilien die visumsfreie Einreise für Aufenthalte bis zu drei Monaten ungeachtet des Reisezwecks gestattet. Nach dieser Bestimmung kommt es für die Frage der Visumsbefreiung allein auf die geplante Aufenthaltsdauer, nicht hingegen auf den Aufenthaltszweck an. Die Einreise wäre nur dann nicht visumsfrei möglich gewesen, wenn sich bei der grenzpolizeilichen Befragung des Antragstellers herausgestellt hätte, dass der Antragsteller einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten beabsichtigte. Dafür ist nichts ersichtlich.
Allerdings gestattet Art. 4 Abs. 3 EG-Visa-Verordnung den Mitgliedstaaten, für Personen, die während ihres Aufenthaltes einer Erwerbstätigkeit nachgehen, Ausnahmen von der Visumsbefreiung nach Art. 1 Abs. 2 EG-Visa-Verordnung vorzusehen. Eine solche Ausnahme hat der Bundesverordnungsgeber mit § 17 Abs. 1 Aufenthaltsverordnung (AufenthV) vom 25.11.2004 (BGBl. I S. 2945), zuletzt geändert durch Verordnung v. 22.02.2008 (BGBl. I S. 252), geschaffen. Nach dieser Vorschrift sind brasilianische Staatsangehörige für die Einreise und den Kurzaufenthalt vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels nicht befreit, sofern sie im Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit ausüben.
Ob § 17 Abs. 1 AufenthV vorliegend eingreift, ist hingegen fraglich. Im Zeitpunkt der Einreise, auf den für die Frage der Visumsbedürftigkeit abzustellen ist, üben im Bundesgebiet beschäftigungslose Personen naturgemäß keine "Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet" aus. Die künftige Aufnahme einer Erwerbstätigkeit mag im Falle des Antragstellers beabsichtigt gewesen sein; ausgeübt wurde sie im Zeitpunkt der Einreise jedoch (noch) nicht. Subjektive Absichten macht § 17 Abs. 1 AufenthV nicht zur Voraussetzung für das Eingreifen der Visumspflicht (dann hätte es heißen müssen: "... sofern sie im Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen."). Weder wurde dargelegt, dass der Antragsteller im Zeitpunkt der Einreise bereits in einem festen Anstellungsverhältnis zu einem bestimmten Arbeitgeber stand, noch bestehen sonstige Anhaltspunkte dafür. Aus den Angaben des Antragstellers ist vielmehr zu entnehmen, dass er erst nach der Einreise der Prostitution nachgegangen ist. Auf Absichten oder Pläne, mithin auf subjektive Beweggründe des Betroffenen, hat der Verordnungsgeber jedoch nicht abgestellt. Die sprachlich vermutlich missglückte Formulierung des § 17 Abs. 1 AufenthV dürfte beschäftigungslose, im Bundesgebiet erst noch nach Arbeit suchende Personen, daher nicht erfassen.
Ungeachtet dessen ist die EG-Visa-Verordnung auf den Antragsteller auch nicht anwendbar. Denn die Behörde übersieht, dass der Antragsteller nicht über eine Außengrenze des Schengen-Raums eingereist ist, sondern sich bereits in Spanien, also innerhalb des Schengen-Gebiets befand, und dort als Drittstaatsangehöriger über ein Daueraufenthaltsrecht verfügt. In diesem Fall beurteilen sich sog. "Binnenreisen" von Nicht-Unionsangehörigen innerhalb der Mitgliedstaaten den Schengen-Raums nach den Art. 19 ff. des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14.06.1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen vom 19.06.1990 (BGBl II S. 1010), zuletzt geändert durch Verordnung (EG) 1931/2006 v. 20.12.2006 (ABl. L 405, S. 1) - nachfolgend kurz: SDÜ - und ergänzend nach der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen vom 15.03.2006 (ABl. L 105, S. 1) - nachfolgend: Schengener Grenzkodex -.
Gemäß Art. 21 Abs. 1 SDÜ können sich Drittausländer, die Inhaber eines gültigen, von einer der Vertragsparteien ausgestellten Aufenthaltstitels sind, aufgrund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments höchstens bis zu drei Monaten frei im Hoheitsgebiet der anderen Vertragsparteien bewegen, soweit sie die in Art. 5 Abs. 1 Buchst. a, c und e aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste der betroffenen Vertragspartei stehen.
Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller bei seiner Einreise ins Bundesgebiet die vorstehenden Voraussetzungen nicht erfüllt hat. Die geplante Dauer des Aufenthalts ist keine Einreisevoraussetzung, sondern lediglich eine tatbestandsmäßige Begrenzung des Rechts auf Einreise und Aufenthalt in einen anderen Mitgliedstaat nach Art. 21 Abs. 1 SDÜ. Insbesondere ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit kein Einreiseverweigerungsgrund. Denn Art. 5 Abs. 1 Buchst. c Schengener Grenzkodex lässt es sogar ausdrücklich zu, dass die Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts im Aufnahmemitgliedstaat rechtmäßig, ggf. also auch durch eine legale Erwerbstätigkeit, erworben werden.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch Prostitution eine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen Deutschlands darstellen würde (Art. 5 Abs. 1 Buchst. e Schengener Grenzkodex). Prostitution ist in Deutschland seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten - ProstG - vom 20.12.2001 (BGBl. I S. 3983) auch rechtlich in der Weise anerkannt, dass Entgeltvereinbarungen einklagbar sind, die Strafbarkeit der Prostitution auf Fälle der sexuellen Ausbeutung begrenzt wurde und Prostituierte sich nun regulär in der gesetzlichen Kranken-, Arbeitslosen- und Rentenversicherung versichern können. Von einer Duldung der Prostitution kann allenfalls insoweit die Rede sein, als sich der Besuch von Prostituierten weiterhin in der Regel im Geheimen vollzieht, da er im überwiegenden Teil der Bevölkerung weiterhin als sittlich anstößig gilt. Die in Art. 5 Abs. 1 Buchst. e Schengener Grenzkodex aufgeführten Gefahrensituationen werden durch die Tätigkeit des Antragstellers jedoch nicht herbeigeführt.