BVerwG

[...]

Die Revision des Bundesbeauftragten für Asylangelegenheiten hat Erfolg, denn das angefochtene Urteil beruht auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). [...]

Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der vom Beigeladenen begehrten Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft ist das Asylverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. September 2008 (BGBl I S. 1798). [...]

1. Die in § 71 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG i.V.m. § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG geregelten Voraussetzungen für die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens sind gegeben. Jedenfalls die Veröffentlichung des Beigeladenen unter eigenem Namen in einer der PKK nahestehenden Zeitschrift aus dem September 2003 begründet eine nachträgliche Änderung der Sachlage i.S.d. § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG, die sich mit Blick auf die Flüchtlingsanerkennung zu seinen Gunsten auswirken kann und die - wie für mehrere, in zeitlichen Abständen vorgebrachte Wiederaufgreifensgründe erforderlich (vgl. Urteil vom 13. Mai 1993 - BVerwG 9 C 49.92 - Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 161) - innerhalb der Dreimonatsfrist des § 51 Abs. 3 VwVfG mit dem Folgeantrag geltend gemacht worden ist. In der Sache hat das Berufungsgericht angenommen, dem Beigeladenen drohe wegen seines im Asylfolgeverfahren entwickelten exponierten prokurdischen Engagements bei Rückkehr in die Türkei mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit politische Verfolgung. [...]

2. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Beigeladenen auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft mit einer Begründung bejaht, die mit § 28 Abs. 2 AsylVfG nicht vereinbar ist. Nach dieser Bestimmung kann in einem Folgeverfahren in der Regel die Flüchtlingseigenschaft nicht zuerkannt werden, wenn der Ausländer nach Rücknahme oder unanfechtbarer Ablehnung eines Asylantrags erneut einen Asylantrag stellt und diesen auf Umstände stützt, die er nach Rücknahme oder unanfechtbarer Ablehnung seines früheren Antrags selbst geschaffen hat.

a) Entgegen der Auffassung des Beigeladenen erfasst die am 1. Januar 2005 in Kraft getretene Vorschrift auch bereits zuvor geschaffene Nachfluchttatbestände. Eine ausdrückliche Übergangsvorschrift fehlt, so dass es bei der Regelung des § 77 Abs. 1 AsylVfG verbleibt. Die tatbestandliche Rückanknüpfung der neuen Regelung wird zudem durch die Absicht des Gesetzgebers gestützt, mit der Vorschrift den bislang bestehenden Anreiz zu nehmen, nach unverfolgter Ausreise und abgeschlossenem Asylverfahren aufgrund neu geschaffener Nachfluchtgründe ein weiteres Asylverfahren zu betreiben; auch sollte zur Entlastung des Bundesamtes die Zahl der Folgeverfahren reduziert werden (vgl. BTDrucks 15/420 S. 110). Diese Ziele werden durch die Erstreckung der Neuregelung auf im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens bereits verwirklichte subjektive Nachfluchttatbestände wesentlich effektiver erreicht. Verfassungsrechtlicher Vertrauensschutz wird durch die unechte Rückwirkung der Vorschrift nicht verletzt, denn schutzwürdig kann nur das betätigte Vertrauen sein, d.h. die "Vertrauensinvestition", die zur Erlangung einer Rechtsposition oder zu entsprechenden anderen Dispositionen geführt hat (BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. September 2007 - 1 BvR 58/06 - juris Rn. 20 mit Verweis auf Urteil vom 16. Juli 1985 - 1 BvL 5/80 u.a. - BVerfGE 69, 272 309>, Beschluss vom 5. Mai 1987 - 1 BvR 724/81 u.a. - BVerfGE 75, 246 280>). Dazu ist weder etwas vorgetragen noch ersichtlich; zudem verbleibt dem Betreffenden der Abschiebungsschutz gemäß § 60 Abs. 2 bis 5 und 7 AufenthG, so dass die Erfassung bereits verwirklichter Nachfluchttatbestände durch den Regelausschlusstatbestand nicht unverhältnismäßig erscheint (vgl. zur unechten Rückwirkung des § 28 Abs. 2 AsylVfG: Beschluss vom 23. April 2008 - BVerwG 10 B 106.07 - juris Rn. 5; OVG Münster, Urteil vom 12. Juli 2005 - 8 A 780/04.A - InfAuslR 2005, 489; OVG Koblenz, Beschluss vom 5. Januar 2006 - 6 A 10761/05 - AuAS 2006, 102).

b) Da jedenfalls die nach Stellung des Folgeantrags unter eigenem Namen publizierten Beiträge des Beigeladenen unter den Tatbestand des § 28 Abs. 2 AsylVfG fallen, greift die gesetzliche Rechtsfolge, derzufolge die Flüchtlingseigenschaft in einem Folgeverfahren in der Regel nicht zuerkannt werden kann. Das Berufungsgericht hat es - allerdings zu § 28 Abs. 2 AsylVfG in der mittlerweile überholten Fassung der Vorschrift durch Art. 3 Nr. 18 des Zuwanderungsgesetzes vom 30. Juli 2004 (BGBl I S. 1950) - in Orientierung an Abs. 1 der Vorschrift für die Annahme eine Ausnahme von dieser Regel ausreichen lassen, dass die Nachfluchtaktivitäten sich als Ausdruck und Fortführung einer schon während des Aufenthalts im Herkunftsland vorhandenen und erkennbar betätigten Überzeugung darstellen (so auch OVG Münster, Urteil vom 12. Juli 2005 - 8 A 780/04.A - InfAuslR 2005, 489 490>). Dem folgt der Senat nicht. Jedenfalls für die durch das Richtlinienumsetzungsgesetz vom 19. August 2007 modifizierte Fassung der Vorschrift ist die inhaltliche und zeitliche Kontinuität der nach außen betätigten politischen Überzeugung zwar ein wichtiges Indiz, reicht aber zur Widerlegung der gesetzlichen Regelvermutung allein nicht aus. Vielmehr muss der Asylbewerber gute Gründe dafür anführen, warum er nach einem erfolglosen Asylverfahren erstmalig exilpolitisch aktiv geworden ist oder seine bisherigen Aktivitäten intensiviert hat. Dazu hat der Senat erwogen:

Mit § 28 Abs. 2 AsylVfG hat der Gesetzgeber die risikolose Verfolgungsprovokation durch Nachfluchtgründe, die der Betreffende nach Abschluss des ersten Asylverfahrens selbst geschaffen hat, regelhaft unter Missbrauchsverdacht gestellt. Das ergibt sich aus der Begründung des Gesetzentwurfs, die darauf abzielt, den bislang bestehenden Anreiz zu nehmen, nach unverfolgter Ausreise und abgeschlossenem Asylverfahren aufgrund neu geschaffener Nachfluchtgründe ein weiteres Asylverfahren zu betreiben (vgl. BTDrucks 15/420 S. 110). Demgegenüber greift kein Filter für subjektive Nachfluchttatbestände, die bereits während des Erstverfahrens verwirklicht worden sind; für die Flüchtlingsanerkennung müssen diese - anders als bei der Asylanerkennung gemäß § 28 Abs. 1 AsylVfG - nicht einmal auf einer festen, bereits im Herkunftsland erkennbar betätigten Überzeugung beruhen. In dem (erfolglosen) Abschluss des Erstverfahrens liegt die für das Verständnis der Vorschrift entscheidende zeitliche Zäsur; für nach diesem Zeitpunkt selbst geschaffene Nachfluchtgründe wird ein Missbrauch der Inanspruchnahme des Flüchtlingsschutzes in der Regel vermutet. Damit erübrigt sich ein positiver Nachweis des finalen Zusammenhangs zwischen selbst geschaffenem Nachfluchttatbestand und erstrebtem Flüchtlingsstatus im Einzelfall. § 28 Abs. 2 AsylVfG verlagert die Substantiierungs- sowie die objektive Beweislast auf den Asylbewerber, der die gesetzliche Missbrauchsvermutung widerlegen muss, um in den Genuss der Flüchtlingsanerkennung zu gelangen.

Eine andere Missbrauchsregelung enthielt § 1a AsylVfG 1982 (Gesetz vom 6. Januar 1987, BGBl I S. 89, geändert durch Gesetz vom 9. Juli 1990, BGBl I S. 1354). Danach blieben Umstände, mit denen ein Ausländer seine Furcht vor politischer Verfolgung begründete, bei der Entscheidung über die Anerkennung als Asylberechtigter unberücksichtigt, wenn sich aus bestimmten Tatsachen ergab, dass der Ausländer sie im Geltungsbereich dieses Gesetzes zu dem Zweck herbeigeführt hatte, die Voraussetzungen seiner Anerkennung zu schaffen. Einen vergleichbaren Ansatz im Einzelfall nachweisbedürftigen Missbrauchs für alle - vor oder nach Abschluss des Erstverfahrens verwirklichten - subjektiven Nachfluchtgründe sah die Europäische Kommission in Art. 8 Abs. 2 ihres Vorschlags für eine Richtlinie über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen und Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen (ABl C 51 E/325 vom 26. Februar 2002), vor. Dieses Modell hat sich jedoch in der Abstimmung der Richtlinie so nicht durchgesetzt, sondern findet sich zum einen abgeschwächt in dem Prüfauftrag des Art. 4 Buchst. d sowie zum anderen in der den Mitgliedstaaten in Art. 20 Abs. 6 der Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004 (ABl EG Nr. L 304 vom 30. September 2004 S. 12; ber. ABl EG Nr. L 204 vom 5. August 2005 S. 24) eröffneten Möglichkeit wieder, die aus dem internationalen Schutz fließenden Rechte einzuschränken. Die Vertreterin des Bundesministeriums des Inneren hat dazu in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erläutert, dass für den Wechsel vom Kommissionsentwurf zu einer an äußere Ereignisse anknüpfenden Regelvermutung die Problematik des Nachweises, welche Motive subjektiven Nachfluchttatbeständen zugrunde liegen, leitend gewesen sei. Von der in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2004/83/EG enthaltenen Regelungsoption für die Mitgliedstaaten hat der deutsche Gesetzgeber mit § 28 Abs. 2 AsylVfG i.d.F. des Richtlinienumsetzungsgesetzes vom 19. August 2007 Gebrauch gemacht und die seit 1. Januar 2005 geltende Vorschrift dem Wortlaut der Richtlinie angepasst (vgl. BTDrucks 16/5065 S. 216 f.).

Die Maßstäbe für die Abgrenzung des Regelausschlusses von einem Ausnahmefall, in dem nach Abschluss des Erstverfahrens geschaffene Nachfluchtgründe zur Flüchtlingsanerkennung führen, sind aus dem vom Gesetzgeber gewählten Regelungsmodell sowie dem Zweck der Vorschrift zu entwickeln. Die gesetzliche Missbrauchsvermutung ist dann widerlegt, wenn der Asylbewerber den Verdacht ausräumen kann, er habe Nachfluchtaktivitäten nach Ablehnung des Erstantrags nur oder aber hauptsächlich mit Blick auf die erstrebte Flüchtlingsanerkennung entwickelt oder intensiviert. Aus den Vorgaben in Art. 5 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 2004/83/EG lässt sich entnehmen, dass das Kriterium der Kontinuität nach außen betätigter politischer Überzeugung auch gemeinschaftsrechtlich legitim ist und Indizwirkung besitzen kann, ohne jedoch allein zur Widerlegung der Vermutung auszureichen. Bleibt das Betätigungsprofil des Betroffenen nach Abschluss des Erstverfahrens unverändert, liegt die Annahme einer missbräuchlichen Verknüpfung von Nachfluchtaktivitäten und begehrtem Status eher fern. Wird der Asylbewerber jedoch nach einem erfolglosen Asylverfahren erstmals exilpolitisch aktiv oder intensiviert er seine bisherigen Aktivitäten, muss er dafür gute Gründe anführen, um den Verdacht auszuräumen, dies geschehe in erster Linie, um die Voraussetzungen für eine Flüchtlingsanerkennung zu schaffen (so OVG Magdeburg, Urteil vom 20. Juni 2007 - 3 L 309/05 - juris UA S. 17 f. bereits zu der bisher geltenden Rechtslage). Dazu hat der Tatrichter die Persönlichkeit des Asylbewerbers und dessen Motive für seine erstmalig aufgenommenen oder intensivierten Aktivitäten vor dem Hintergrund seines bisherigen Vorbringens und seines Vorfluchtschicksals einer Gesamtwürdigung zu unterziehen.

c) Der Regelausschluss der Flüchtlingsanerkennung für nach Abschluss des Erstverfahrens selbst geschaffene Nachfluchtgründe ist mit den Regelungen der Genfer Flüchtlingskonvention - GFK - vereinbar und wirft deshalb auch im Hinblick auf Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2004/83/EG ("Unbeschadet der Genfer Flüchtlingskonvention ...") keine gemeinschaftsrechtlichen Zweifelsfragen auf.

Zum einen erscheint bereits zweifelhaft, ob eine Furcht vor Verfolgung i.S.d. Art. 1A GFK überhaupt auf Fälle der risikolosen Verfolgungsprovokation im Aufnahmestaat gestützt werden kann. Zwar erfasst der Flüchtlingsbegriff des Art. 1A Nr. 2 GFK auch die sog. "réfugiés sur place", d.h. Personen, die erst nach ihrer Einreise Flüchtling geworden sind. Die daraus gezogene Schlussfolgerung, auch selbst geschaffene Nachfluchtgründe könnten die Flüchtlingseigenschaft rechtlich uneingeschränkt - wenn auch unter dem Vorbehalt sorgfältiger tatsächlicher Untersuchung - begründen (UNHCR, Handbuch über Verfahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, Genf 1979, Nr. 96; Marx, Handbuch der Flüchtlingsanerkennung, § 30 Rn. 10), erscheint indes nicht zwingend. Dagegen wird vorgebracht, dass es sich bei den "Ereignissen" i.S.d. Art. 1A Nr. 2 GFK stets um Ereignisse im Heimatstaat und nicht um Handlungen des Betroffenen im Aufnahmestaat handelt (Frowein/Zimmermann, Der völkerrechtliche Rahmen für die Reform des Asylrechts - Gutachten für das BMJ, 1993, S. 15; Richter, ZaöRV 1991, 1 19 f.>; Maaßen, Die Rechtsstellung des Asylbewerbers im Völkerrecht, 1997, S. 281). Zudem wollten sich die Vertragsstaaten bei Vertragsschluss nicht der Möglichkeit begeben, die politische Tätigkeit von Ausländern zu reglementieren und Ausländer bei gleichwohl stattfindender Betätigung auszuweisen; diese Option wäre ihnen aber durch Art. 33 GFK genommen, wenn auch selbst geschaffene Nachfluchtgründe die Flüchtlingseigenschaft begründen könnten. Auch aus der Staatenpraxis ergibt sich kein gegenläufiger Anhalt (so die Analyse von Richter a.a.O.). Für eine Einbeziehung selbst geschaffener Nachfluchtgründe in den Schutzbereich des Art. 1A GFK spricht noch weniger, wenn es sich um eine missbräuchliche Inanspruchnahme des von der Konvention vorgesehenen Schutzes handelt.

Diese Frage kann hier aber dahin stehen, da die Genfer Flüchtlingskonvention mit ihrem in Art. 33 Abs. 1 GFK verankerten Refoulement-Verbot dem anderswo von politischer Verfolgung bedrohten Ausländer keinen bestimmten Status, sondern lediglich Abschiebungsschutz für die Dauer der Bedrohung garantiert (vgl. BTDrucks 15/420, S. 109 f.; dem folgend OVG Koblenz, Beschluss vom 5. Januar 2006 - 6 A 10761/05 - AuAS 2006, 102; OVG Bremen, Beschluss vom 20. Juli 2006 - 2 A 215/05.A - juris Rn. 16; OVG Magdeburg, Urteil vom 19. Dezember 2006 - 1 L 319/04 - juris Rn. 31; Funke-Kaiser, in: GK-AsylVfG, II-§ 28 Rn. 57). In diesem Sinne gewähren die Abschiebungsverbote des § 60 Abs. 2, 3, 5 und 7 AufenthG regelmäßig ausreichenden Schutz.

3. Da das Berufungsgericht seiner Entscheidung den oben beschriebenen Maßstab zur Abgrenzung von Regel- und Ausnahmefall nicht zugrunde gelegt hat, verletzt die angefochtene Entscheidung Bundesrecht. Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen für eine eigene Entscheidung des Senats nicht aus. [...]

4. Das Berufungsgericht wird bei der Prüfung des § 28 Abs. 2 AsylVfG erneut der Frage nachgehen müssen, ob und wie lange sich der Beigeladene zwischen dem Abschluss des Erstverfahrens und der Stellung des Folgeantrags in der Türkei aufgehalten hat und ob er dort - entsprechend seinem Vortrag - politisch aktiv geworden ist. Die Rückkehr in sein Herkunftsland allein ist unerheblich, denn damit erfüllt der Beigeladene nur seine Ausreiseverpflichtung im Anschluss an ein negativ abgeschlossenes Asylverfahren. Hat er aber die im April und September 2003 unter eigenem Namen publizierten Beiträge tatsächlich von der Türkei aus veröffentlicht und sich dadurch - was ebenfalls aufzuklären bleibt - wegen ihres regimekritischen Inhalts dem Risiko einer politischen Verfolgung ausgesetzt, erschienen seine nach Stellung des Folgeantrags im Bundesgebiet entwickelten Nachfluchtaktivitäten jedenfalls nicht intensiviert. Ergäbe sich aus den von der Türkei aus bewirkten Veröffentlichungen vom April und September 2003 sogar die beachtliche Wahrscheinlichkeit politischer Verfolgung, läge ein neuer Vorfluchtgrund vor und die Prüfung des § 28 Abs. 2 AsylVfG wäre obsolet.

Lassen sich der Zwischenaufenthalt in der Türkei und eine von dort ausgehende, das Risiko politischer Verfolgung begründende Publikationstätigkeit des Beigeladenen dagegen nicht feststellen, hätte das Berufungsgericht erneut zu untersuchen, ob dessen nunmehr geltend gemachten politischen Aktivitäten auf einer bereits früher erkennbar geäußerten Einstellung beruhen und die erforderliche Kontinuität aufweisen. [...]