Vorläufiger Rechtsschutz, da im Hauptsacheverfahren zahlreiche, schwierige und unterschiedlich beurteilte Rechtsfragen im Zusammenhang damit zu klären sind, ob nach Einreise mit Schengen-Visum und Heirat in Dänemark nach § 39 Nr. 3 AufenthV ein Aufenthaltstitel im Bundesgebiet eingeholt werden kann (ohne Visumsverfahren zum Familiennachzug).
[...]
3. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug setzt gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 AufenthG weiter voraus, dass der Antragsteller mit dem für den beabsichtigten Aufenthaltszweck erforderlichen Visum eingereist ist und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumsantrag gemacht hat. Diese Regelungen kommen nur dann nicht zum Tragen, wenn der Ausländer gemäß §§ 39 bis 41 AufenthV den Aufenthaltstitel nach der Einreise einholen darf. Ob der Antragsteller, wie mit der Beschwerde vorgetragen wird, berechtigt ist, den Aufenthaltstitel gemäß § 39 Nr. 3 AufenthV - allein diese Bestimmung kommt in Betracht - im Bundesgebiet einzuholen, lässt sich im vorliegenden Verfahren angesichts zahlreicher schwieriger und unterschiedlich beurteilter Rechtsfragen nicht abschließend klären.
a) Der Senat hat bislang nicht entschieden, ob es für die "Einreise" i.S.v. § 39 Nr. 3 AufenthV auf die Einreise in den Schengen-Raum oder die Einreise ins Bundesgebiet ankommt (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2007 - 18 B 1535/07 -, InfAuslR 2008, 129).
Anlässlich des vorliegenden Falles sieht sich der Senat in Übereinstimmung mit der ganz überwiegenden Auffassung zu der Festlegung veranlasst, dass sich der Begriff der "Einreise" nicht auf das Gebiet der gemeinsamen Schengenstaaten (so aber VG Darmstadt, Beschluss vom 12. März 2008 5 L 168/08 -, juris; Benassi, InfAuslR 2008, 127), sondern auf das Bundesgebiet bezieht (vgl. Bay. VGH, Beschlüsse vom 18. Mai 2009 - 10 CS 09.853 -, AuAS 2009, 147 und vom 23. Dezember 2008 - 19 CS 08.577, 19 C 08.3068 -, juris; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. Juli 2008 - 11 S 1041/08 -, InfAuslR 2008, 444; Nds. OVG, Beschluss vom 28. August 2008 - 13 ME 131/08 -, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 22. September 2008 - 1 B 1628/08 -, InfAuslR 2009, 14; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. Juli 2009 - 2 B 19.08 -, juris).
Der Wortlaut des § 39 Nr. 3 AufenthV ist als solcher zwar für die Auslegung unergiebig. Die AufenthV verwendet den Begriff der Einreise überdies uneinheitlich, so dass allgemeingültige Rückschlüsse ausscheiden. So wird etwa im Zusammenhang mit der Regelung in § 1 Abs. 2 AufenthV und der Definition des Begriffs "Kurzaufenthalt" ausdrücklich Bezug genommen auf die Einreise in das gemeinsame Gebiet der Schengenstaaten. § 39 AufenthV befindet sich aber unter der Überschrift des 4. Abschnitts "Einholung eines Aufenthaltstitels im Bundesgebiet", was - ebenso wie die Formulierung in § 39 Satz 1 1. Halbsatz AufenthV - dafür spricht, dass § 39 Nr. 3 AufenthV die Einreise in das Bundesgebiet meint. Für dieses Verständnis lässt sich weiter anführen, dass § 39 Nr. 3 AufenthV auf der Ermächtigung des § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG beruht. Dieser ermächtigt das Bundesministerium des Innern, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zu bestimmen, dass der Aufenthaltstitel vor der Einreise bei der Ausländerbehörde oder nach der Einreise eingeholt werden kann. Einreise im Sinne des Aufenthaltsgesetzes ist die Einreise in das Bundesgebiet, wie bereits der Name "Gesetz über den Aufenthalt, .die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz - AufenthG)" zeigt. Dementsprechend regelt Kapitel 2 die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet und der sich in diesem Kapitel befindende § 5 AufenthG die für die Einreise in das Bundesgebiet erforderlichen allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen. Als nationale Ausnahmeregelung zur generellen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 AufenthG, die in der Regel die Einreise mit dem für den angestrebten Aufenthaltszweck erforderlichen Visum (vgl. § 6 AufenthG) und die Eintragung der maßgeblichen Angaben bereits im Visumsantrag verlangt, sind Rückausnahmen, wie sie in § 39 AufenthV auf Grund der Ermächtigung in § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ermöglicht werden, nur als nationale Abweichungen erlaubt, die nach Sinn und Zweck der Vorschrift auf die nationale Einreise abstellen.
Europarecht zwingt zu keiner abweichenden Beurteilung, denn europarechtlich wird der Begriff der "Einreise" nicht abschließend definiert als Einreise in den Schengenraum. Die Verordnung (EG) 539/2001 selbst spricht, wie etwa die Erwägungsgründe 1 und 12 zeigen, gerade nicht von einer "Einreise" in den Schengenraum, sondern von einem "Überschreiten der Außengrenzen". Der Begriff der "Einreise" findet in der Verordnung demgegenüber Verwendung im Zusammenhang mit einer Einreise in das Hoheitsgebiet der einzelnen Mitgliedsstaaten (Erwägungsgrund 10, Art. 2). Die Verordnung (EG) 539/2001 regelt überdies allein die Frage der Visumsfreiheit für Kurzaufenthalte bis zu drei Monaten. Nur soweit ihr Regelungsgehalt reicht, kommt der Verordnung unmittelbare Geltung zu. Visa für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten sind danach aber allein nationale Visa, die nach Art. 18 Satz 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens - SDÜ - von den Mitgliedstaaten gemäß ihren Rechtsvorschriften - naturgemäß für ihr Hoheitsgebiet - erteilt werden (vgl. § 6 Abs. 4 AufenthG).
Die Einreise im Sinne des § 39 Nr. 3 AufenthV ist auch nicht deshalb als Einreise in den Schengenraum zu verstehen, weil § 39 Nr. 3 2. Alt. AufenthV an den Besitz eines Schengen-Visums anknüpft, denn der bloße Umstand, dass ein Ausländer mit einem Schengenvisum innerhalb des Schengenraums einreisen darf und Reisefreiheit genießt (Art. 19 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 SDÜ), zwingt nicht zu der Annahme, der nationale Gesetzgeber habe in § 39 Nr. 3 AufenthV die Einreise in den Schengenraum im Sinn gehabt, zumal die durch das Gemeinschaftsrecht während eines Kurzaufenthalts gewährte Reisefreiheit im Schengengebiet durch § 39 Nr. 3 AufenthV nicht eingeschränkt wird.
Dem Schengen-Visum kommt in diesem Zusammenhang lediglich insoweit Bedeutung zu, als wegen der bereits erfolgten Vorabkontrolle die Durchführung eines Visumverfahrens zum Zwecke des langfristigen Aufenthalts entbehrlich erscheint (vgl. BR-Drs. 823/02, S. 183).
Letztlich rechtfertigt auch die Verordnungsbegründung nicht die Annahme, der Verordnungsgeber habe die Einreise in den Schengenraum gemeint (vgl. BT-Drs. 16/5965, S. 240).
In dieser wird ausdrücklich auf die Einreise in das Bundesgebiet und nicht in den Schengenraum abgestellt, wenn es dort heißt:
"Ein visumspflichtiger Ausländer, der mit einem Schengen-Visum in das Bundesgebiet mit dem Ziel einreist, zum deutschen Familienangehörigen nachzuziehen (z.B. Heirat eines Deutschen in Dänemark), ... "
b) Stellt der Verordnungsgeber auf die Einreise in das Bundesgebiet ab, bleiben aber - weil weder eindeutig anhand des Wortlauts noch nach Sinn und Zweck der Regelung mittels Rückgriff auf die Verordnungsbegründung bestimmbar - folgende weitere Fragen zu klären:
- Auf welche mit dem Schengenvisum erfolgte Einreise in das Bundesgebiet ist abzustellen? Ist dies stets die erste Einreise mit der Folge, dass eine - hier gegebene - Wiedereinreise nach einem Zwischenaufenthalt in Dänemark und einer dort erfolgten Heirat unschädlich wäre, oder ist auf die letzte (Wieder-)Einreise abzustellen oder kommt dem Zeitpunkt des Antrages auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis für die Bestimmung der nach § 39 Nr. 3 AufenthV maßgeblichen Einreise entscheidende Bedeutung zu? (abstellend auf die letzte Einreise in das Bundesgebiet vor Antragstellung: Nieders. OVG, Beschluss vom 28. August 2008, a.a.O.; Hess. VGH, Beschluss vom 22. September 2008, a.a.O. (Leitsatz); OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. Juli 2009, a.a.O.).
Der Wortlaut der Bestimmung gibt auf die vorstehenden Fragen keine eindeutige Antwort. Nach der Verordnungsbegründung (BT-Drs. 16/5065, S. 240) soll die Änderung des § 39 Nr. 3 AufenthV dem Ziel dienen, einer missbräuchlichen Verwendung eines Schengen-Visums für einen von vornherein beabsichtigen langfristigen Aufenthalt im Bundesgebiet entgegenzuwirken. Es soll verhindert werden, dass der Ausländer gezielt unrichtige Angaben macht, um ein Schengen-Visum zu erhalten, und dennoch in den Genuss des § 39 Nr. 3 AufenthV kommt. Die Änderung der Formulierung "sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt sind" in "sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise (Hervorhebung durch den Senat) entstanden sind" soll klarstellen, dass die Vergünstigung des § 39 Nr. 3 AufenthV nur dann gilt, "wenn der Anspruch nach der Einreise entsteht und damit ein von vornherein beabsichtigter Wechsel des angegebenen Aufenthaltszwecks ausgeschlossen werden kann". Es liegt aber auf der Hand, dass der Wechsel des Aufenthaltszwecks auch dann von vornherein beabsichtigt sein kann, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bei Beantragung des Schengenvisums noch nicht vorliegen, nach der Einreise jedoch geschaffen werden sollen. Zwar ist die Annahme des Verordnungsgebers tendenziell richtig. Ein von vornherein beabsichtigter Wechsel des Aufenthaltszwecks liegt deutlich näher, wenn die Anspruchsvoraussetzungen bereits vor der Einreise, insbesondere bereits bei Beantragung des Schengenvisums erfüllt werden. Allerdings wird sich ein von vornherein beabsichtigter Wechsel nicht daran festmachen lassen, ob die Heirat nach der Einreise in Deutschland oder wegen dort vergleichsweise leichterer Voraussetzungen während eines zwischengeschobenen Kurzaufenthalts im Ausland (insb. in Dänemark) mit anschließender Wiedereinreise erfolgt. Der Gesetzeszweck, zu verhindern, dass bei Beantragung des Schengen-Visums gezielt unrichtige Angaben gemacht werden, wird zudem durch ein Abstellen auf die erste Einreise ins Bundesgebiet ebenso bzw. ebenso wenig erreicht wie bei dem Abstellen auf die letzte Einreise vor Beantragung des Aufenthaltstitels, so dass auch die teleologische Auslegung nicht ohne Weiteres zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Ob der Verordnungsgeber weitergehend die Absicht hatte, generell die missbräuchliche Nutzung eines Schengenvisums zu verhindern und dies dadurch sicherstellen wollte, dass die Privilegierung des § 39 Nr. 3 AufenthV nur für denjenigen gelten sollte, bei dem die Anspruchsvoraussetzungen nach der Einreise im Bundesgebiet eintreten, kommt weder im Wortlaut (vgl. demgegenüber die Formulierung in § 39 Nr. 5 AufenthV) noch in der Verordnungsbegründung hinreichend klar zum Ausdruck).
- Wann sind "die Voraussetzungen eines Anspruchs nach der Einreise entstanden"? Ist dies der Fall, wenn jedenfalls das Ereignis, welches den Aufenthaltszweck bestimmt (z.B. Heirat, Geburt), nach der Einreise in das Bundesgebiet eintritt (so Fehrenbacher, HTK-AuslR/§ 39 AufenthV 04/2009 Nr. 4.3), oder ist erforderlich, dass sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach der Einreise in das Bundesgebiet entstehen, worauf der Wortlaut der Vorschrift ("Voraussetzungen") hindeuten könnte (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 22. September 2008, a.a.O.), oder verdeutlicht der Gesetzgeber mit dem Abstellen auf die Entstehung der Anspruchsvoraussetzungen nach der Einreise lediglich, dass die Vergünstigung nur gilt, wenn der Anspruch nach der Einreise entsteht (vgl. BT-Drs. 16/5065, S. 240), so dass es auf das letzte, noch fehlende Tatbestandsmerkmal ankäme (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. Juli 2008, a.a.O.).
Letzteres hätte die unerwünschte Folge, dass für Manipulationen ein weiter Raum eröffnet würde, weil der Ausländer es, wie gerade das Merkmal der einfachen deutschen Sprachkenntnisse zeigt, in der Hand hätte, den Eintritt der (letzten) Voraussetzung bis nach der Einreise hinauszuzögern.
- Erfordert § 39 Nr. 3 AufentV in zeitlicher Hinsicht neben der Antragstellung (vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 1. September 2008 - 18 B 943/08 -, InfAuslR 2009, 74, und vom. 21. Dezember 2007, a.a.O.; Hess. VGH, Beschluss vom 22. September 2008, a.a.O.) auch den Eintritt der Anspruchsvoraussetzungen während der Geltungsdauer des Schengen-Visums? Hierauf könnte der Gebrauch des Präsens "ein gültiges Schengen-Visum ... besitzt" hinweisen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 22. September 2008, a.a.O.; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. April 2009, a.a.O., juris; Nieders. OVG, Beschluss vom 27. Juli 2009 11 ME 171/09 -, juris; VG Stuttgart, Beschluss vom 25. Februar 2009 - 8 K 74/09 -, juris).
Dagegen könnte aber sprechen, dass § 39 Nr. 3 AufenthV im Gegensatz zu den Vorgängerregelungen in § 9 Abs. 2 Nr. 2, 3 DVAuslG, in denen schon nach dem Wortlaut der Verordnung die Voraussetzungen des Anspruchs noch während des rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet eingetreten sein mussten, eine entsprechende zeitliche Einschränkung nicht enthält (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. Juli 2008, a.a.O.).
- Setzt § 39 Nr. 3 AufenthV einen gesetzlichen Anspruch voraus oder findet die Bestimmung auch im Falle eines Soll-Anspruchs oder einer Ermessenreduzierung auf Null Anwendung? (offen gelassen vom VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16. April 2008 - 13 S 656/9 -, juris; ebenso OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 13. August 2009 - 2 M 88/09 -).
- Nach der Senatsrechtsprechung (vgl. Senatsbeschluss vom 21. Dezember 2007, a.a.O.; vgl. auch Bay. VGH, Beschluss vom 18. Mai 2009, a.a.O.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. Juli 2008, a.a.O.; OVG Bremen, Beschluss vom 26. Juni 2009 - 1 B 552/08 -, juris; a.A: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. April 2009 - 7 B 100037/09 -, juris; Hailbronner, AuslR, Stand Juni 2008, § 5 AufenthG Rdnr. 54f.) findet § 39 Nr. 3 AufenthV auch auf den Fall eines von vornherein beabsichtigten Daueraufenthalts Anwendung. Steht dies einer Bewertung eines Visumverstoßes als Ausweisungsgrund entgegen? (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. September 2008 - 19 B 871/08 -, juris, sowie VG Aachen, Beschluss vom 16. Mai 2008 - 8 L 445/07 - zu § 39 Nr. 5 AufenthV; a.A. wohl VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16. April 2009, a.a.O.; Bay. VGH, Beschluss vom 18. Mai 2009, a.a.O.).
4. Sollten die Voraussetzungen des § 39 Nr. 3 AufenthV nicht vorliegen, verbliebe es dabei, dass die Einreise mit dem erforderlichen Visum nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG grundsätzlich Voraussetzung für die Erteilung des Aufenthaltstitels wäre, Hiervon könnte aber nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG), Gegenwärtig könnte einiges für das Vorliegen der Voraussetzungen der 2. Alt. des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG sprechen. Der Antragsteller macht insoweit eine Verletzung des Art. 6 Abs. 1 GG geltend, weil die Durchführung eines formellen Visumverfahrens in der Ukraine ungeachtet der vom Antragsgegner in Aussicht gestellten Vorabzustimmung eine Trennung von seiner Ehefrau und seinem Kind von - gegenwärtig - unbestimmter Dauer zur Folge hat. Dem Antragsteller ist aber auf Grund des Kindeswohls, auf das maßgeblich abzustellen ist, nicht zuzumuten, seine familiären Beziehungen durch die Ausreise zum Zwecke der Durchführung des Visumverfahrens für unbestimmte Zeit zu unterbrechen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. Januar 2009 - 2 BvR 1064/08 -, NVwZ 2009, 387, und 23. Januar 2006 - 2 BvR 1935/05 -, NvWZ 2006, 682). [...]