Eine Klage gegen einen BAMF-Bescheid nach erklärtem Verzicht gemäß § 14 a Abs. 3 AsylVfG hat aufschiebende Wirkung nach § 38 Abs. 1 AsylVfG.
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Den wörtlich gestellten Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die zu Ziffer 3 des angefochtenen Bescheides formulierte Abschiebungsandrohung anzuordnen, legt die Kammer gemäß §§ 86 Abs. 3, 88 VwGO als auf die Feststellung gerichtet aus, dass die Klage gegen den Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) vom 7. Oktober 2009 bereits von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung entfaltet. Diese Auslegung ist von dem Antragsbegehren gedeckt, eine Abschiebung der Antragstellerin schon vor Abschluss des anhängigen Hauptsacheverfahrens - 5 A 257/09 - zu verhindern. Die Antragsauslegung trägt dem prozessualen Umstand Rechnung, dass ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ins Leere geht, wenn ein Rechtsmittel bereits von Gesetzes wegen nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung entfaltet, dem Adressaten eines belastenden Verwaltungsakts aber dennoch einstweiliger Rechtsschutz gewährt werden muss, weil die Behörde die aufschiebende Wirkung nicht respektiert. Ein derartiger Fall liegt hier vor, denn das Bundesamt hat mit Antragserwiderungsschrift vom 29. Oktober 2009 ausdrücklich beantragt, den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 80 Abs. 5 VwGO oder § 123 VwGO abzulehnen. Es hat in seinem Bescheid vom 7. Oktober 2009 hinsichtlich der gesetzten Ausreisefrist von einer Woche ausdrücklich auf § 38 Abs. 2 AsylVfG Bezug genommen und in der Rechtsbehelfsbelehrung ausgeführt, eine Klage gegen den Bescheid entfalte keine aufschiebende Wirkung. Zudem ist der Kammer aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt, dass das Bundesamt in ständiger Verwaltungspraxis die Rechtsansicht vertritt, dass Klagen gegen ablehnende Bescheide in den Fällen des § 14a Abs. 3 AsylVfG keine aufschiebende Wirkung entfalten. Zur Klärung dieser bislang umstrittenen, höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Frage ist auf Betreiben des Bundesamtes die Zulassung der Revision gegen das Urteil des OVG Schleswig-Holstein vom 8. Juni 2009 - 1 LB 39/08 - wegen grundsätzlicher Bedeutung erfolgt (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29. September 2009 - 10 B 22/09, 10 PKH 18/09 (10 C 18/09) -, juris). Seine Rechtsauffassung hat das Bundesamt im sog. Entscheiderbrief Nr. 9/2009 noch einmal zusammenfassend dargestellt.
Angesichts der vorstehend beschriebenen Situation der stetigen Verneinung der aufschiebenden Wirkung einer Klage in den Fällen des Verzichts nach § 14a Abs. 3 AsylVfG sieht sich die Kammer veranlasst, in analoger Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO feststellen, dass die in der Hauptsache anhängige Klage gegen die Abschiebungsandrohung aufschiebende Wirkung hat, denn wenn die Antragsgegnerin die nach § 80 Abs. 1 VwGO eingetretene aufschiebende Wirkung fortwährend bestreitet, droht die Vollziehung des belastenden Verwaltungsaktes (vgl. zum sog. faktischen Vollzug: Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 15. Aufl., § 80 Rn. 181 m.w.N.).
Die am 22. Oktober 2009 erhobene Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid des Bundesamtes vom 7. Oktober 2009 entfaltet nach § 80 Abs. 1 VwGO, §§ 75 und 38 Abs. 1 AsylVfG aufschiebende Wirkung. Klagen gegen Entscheidungen nach dem Asylverfahrensgesetz haben nach § 75 Satz 1 AsylVfG nur in den Fällen der §§ 38 Abs. 1 und 73 AsylVfG aufschiebende Wirkung. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin liegt hier ein Fall des § 38 Abs. 1 AsylVfG - und nicht des § 38 Abs. 2 AsylVfG - vor. § 38 Abs. 1 AsylVfG regelt die Dauer der Ausreisefrist (1 Monat) für alle Fälle, in denen der Ausländer nicht als Asylberechtigter anerkannt wird und keine der eine kürzere Ausreisefrist auslösenden Sonderregelungen eingreift. Dies ist hier der Fall. Für die Antragstellerin wurde nach Anzeige der zuständigen Ausländerbehörde nach § 14a Abs. 2 AsylVfG ein Asylverfahren eingeleitet. Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 9. September 2009 hat die Antragstellerin nach § 14a Abs. 3 AsylVfG erklären lassen, dass sie auf die Durchführung eines Asylverfahrens verzichte, da ihr keine politische Verfolgung drohe. Dementsprechend hat das Bundesamt mit dem angefochtenen Bescheid gemäß § 32 Satz 1 2. Alt. AsylVfG festgestellt, dass das Asylverfahren eingestellt ist und dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG nicht vorliegen. Darüber hinaus hat es gemäß § 34 AsylVfG eine Abschiebungsandrohung erlassen, weil die Antragstellerin nicht als Asylberechtigte anerkannt worden ist. Auf diese Verfahrenskonstellation ist für die darüber hinaus zu treffende Entscheidung, innerhalb welcher Frist die Antragstellerin auszureisen hat, um eine Abschiebung abzuwenden, keine der den § 38 Abs. 1 AsylVfG verdrängenden Sonderregelungen anwendbar. Offensichtlich nicht einschlägig sind die §§ 36 Abs. 1 (Fälle der Unbeachtlichkeit und offensichtlichen Unbegründetheit) und § 39 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG (Abschiebungsandrohung nach unanfechtbarer Aufhebung der Anerkennung). Auch § 38 Abs. 2 AsylVfG (Ausreisefrist bei Rücknahme des Asylantrages) ist auf den Fall des Verzichts auf die Durchführung des Asylverfahrens nach § 14a Abs. 3 AsylVfG nicht anwendbar (insoweit st. Rspr. der Kammer, vgl. Beschlüsse vom 28. Juni 2007 - 5 B 69/07 -, vom 8. Mai 2007 - 5 B 48/07 - und vom 19. Februar 2007 - 5 B 11/07 -, jew. veröffentl. in juris). [...]
