Auch bei fehlendem Zusatz in der Duldung, dass die Personalangaben auf den Angaben des Ausländers beruhen, keine Strafbarkeit wegen mittelbarer Falschbeurkundung, da die Duldung insoweit zu keinem öffentlichen Glauben führt.
Nach dem Meistbegünstigungsprinzip auch keine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 2 Nr. 2 StGB, da zwischenzeitlich gesetzlich keine Strafbarkeit geregelt war.
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Danach scheidet eine Strafbarkeit des Angeklagten sowohl wegen mittelbarer Falschbeurkundung nach § 271 StGB, als auch wegen Verschaffens von falschen amtlichen Ausweisen nach §§ 276, 276a StGB aus, Eine Verurteilung kommt auch nicht nach dem Ausländergesetz, bzw. dem Aufenthaltsgesetz in Betracht.
Zwar handelt es sich bei den von der Ausländerbehörde erteilten Duldungen um öffentliche Urkunden. Die erhöhte Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde braucht sich aber nicht auf alle in ihr enthaltenen Angaben zu erstrecken (BGHSt 19, 19, 21 m.w.N.). Eine Verurteilung nach § 271 StGB setzt daher voraus, dass diejenige Eintragung, um die es sich handelt, nach den der Beurkundung zugrunde liegenden gesetzlichen Vorschriften die eingetragene Tatsache zu öffentlichem Glauben beweist (BGHSt 20, 294, 295 m.w.N.). Unter den Tatbestand fallen nur falsche Beurkundungen. Beurkundet in diesem Sinne sind nur diejenigen Erklärungen, Verhandlungen und Tatsachen, auf die sich der öffentliche Glaube, d.h. die volle Beweiswirkung für und gegen jedermann, erstreckt. Welche Angaben dies im Einzelfall sind, kann sich, wenn es - wie hier für die Duldung - an einer ausdrücklichen Vorschrift fehlt, mittelbar nur aus den gesetzlichen Bestimmungen ergeben, die für die Errichtung und Zweck der Urkunde maßgeblich sind (BGHSt 22, 210. 203 m.w.N).
Dies berücksichtigend, ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass von der erhöhten Beweiskraft der Duldung nicht die Personalangaben des Angeklagten erfasst werden. Vielmehr bezieht sie sich lediglich darauf, dass bei der auf dem abgehefteten Lichtbild der jeweiligen Duldung dargestellten, unter dem aufgeführten Namen, Alter und Herkunftsort auftretenden Person die Abschiebung ausgesetzt wird. Nur dieser Inhalt kann mit der Duldung gegenüber jedermann bewiesen werden. Dies folgt schon aus den gesetzlichen Bestimmungen.
Für die erste Tat vom 19.10.2004 gilt für die Aussetzung der Abschiebung (Duldung) § 56a AuslG und für die Taten ab dem 25.01.2005 § 60a Abs. 4 AufenthG. Nach beiden Vorschriften ist über die Aussetzung der Abschiebung eine Bescheinigung auszustellen. Sowohl in § 39 Abs. 1 Satz 3 Ziffer 10 AuslG, als auch in § 78 Abs. 6 Satz 2 Ziffer 10 und 7 AufenthG ist zudem ausdrücklich bestimmt, dass die Bescheinigung mit dem Hinweis versehen werden kann, dass die Personalangaben auf den eigenen Angaben des Ausländers beruhen. Dies bedeutet, dass die Personalangaben in der Bescheinigung von der Ausländerbehörde nicht selbst überprüft werden und daher von ihr auch nicht verifiziert werden können, d.h. also, dass die Behörde nach dem Willen des Gesetzes in Bezug auf die Personalangaben in der Urkunde gerade keine Richtigkeitsbestätigung gibt, aufgrund welcher überhaupt ein öffentlicher Glaube entstehen könnte, der ein besonderes Vertrauen für und gegen jedermann schafft.
Demzufolge ergibt sich bereits aus den der Bescheinigung zugrunde liegenden gesetzlichen Vorschriften, dass sich die erhöhte Beweiskraft der Bescheinigung über die Aussetzung der Abschiebung (Duldung) nicht auch auf die von dem Ausländer angegebenen Personalien, bzw. auf die Identität des Ausländern mit den Personalangaben erstreckt. Es kommt daher letztlich nicht entscheidend darauf an, ob die Bescheinigung mit dem vorbezeichneten Hinweis tatsächlich versehen ist oder nicht.
Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft kommt eine Strafbarkeit des Angeklagten auch nicht gemäß §§ 276 Abs. 1 Nr.2, 276a StGB in Betracht. Denn diese Vorschriften setzen eine falsche Beurkundung der in §§ 271 und 348 StGB bezeichneten Art ausdrücklich voraus. Hieran fehlt es vorliegend jedoch. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
Schließlich scheidet auch eine Verurteilung des Angeklagten nach den ausländerrechtlichen Strafvorschriften aus. Zwar war für die Tat vom 19.10.2004 an sich eine Strafbarkeit nach § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG gegeben. Für die Taten in der Zeit vom 25.01.2005 bis 27.08.2007 entfällt eine Strafbarkeit, da durch die Einführung des Zuwanderungsgesetzes am 01.01.2005 nach § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG nur noch falsche Angaben von Aufenthaltstiteln sanktioniert wurden. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG stellt die Duldung jedoch keinen Aufenthaltstitel dar. Für die Taten nach dem 27.08.2007 ist grundsätzlich wieder eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG n.F. gegeben. Wegen des Meistbegünstigungsprinzips gemäß § 2 Abs. 3 StGB, nach dem das mildeste Gesetz anzuwenden ist, bleibt der Angeklagte jedoch insgesamt straflos, weil das Aufenthaltsrecht a.F. aufgrund der Straflosigkeit im Verhältnis zum Ausländerrecht das Mildere darstellt und somit Anwendung findet. Es bleibt auch dann bei der Regelung des § 2 Abs. 3 StGB, wenn zwischen Tatzeit und Entscheidungszeit ein weiteres Zwischenrecht galt. Es gilt dann insgesamt das Recht, das für den Täter die günstigste Beurteilung zulässt. [...]
