Für eine Aufenthaltserlaubnis nach dem Bleiberecht ist für die Erfüllung der ununterbrochenen Aufenthaltszeit nur eine kurzfristige erlaubte Auslandsreise unschädlich, nicht aber eine Ausreise auf Dauer, bei der eine Rückkehr ins Bundesgebiet nicht oder nicht in absehbarer Zeit geplant ist.
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a) Die Kläger erfüllen weder die Voraussetzungen der Bleiberechtsregelung nach § 23 AufenthG noch die Voraussetzungen des § 104a Abs. 1 AufenthG. Sowohl Nr. 1.1.1 der Anordnung des Innenministeriums nach § 23 AufenthG über ein Bleiberecht für im Bundesgebiet wirtschaftlich und sozial integrierte ausländische Staatsangehörige vom 20.11.2006 als auch § 104a Abs. 1 AufenthG verlangen zu den jeweiligen Stichtagen am 17.11.2006 bzw. 1.7.2007 einen ununterbrochenen Aufenthalt im Bundesgebiet von sechs Jahren. Diese Voraussetzungen erfüllen die Kläger nicht, da sie das Bundesgebiet verlassen und versucht haben, auf Dauer nach Frankreich auszureisen, und sich damit im Zeitpunkt ihres dortigen Aufgreifens am Bahnhof von Verdun außerhalb des Bundesgebiets aufgehalten haben. Zwar sind nach Nr. 1.1.1 der Bleiberechtsregelung vom 20.11.2006 kurzfristige erlaubte Auslandsreisen unschädlich. Dasselbe galt nach den vorläufigen Anwendungshinweisen des Bundesinnenministeriums (Stand: 17.12.2007) bei § 104a Abs. 1 AufenthG (Nr. 2.3); diese Regelung ist in der mittlerweile verabschiedeten Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz allerdings nicht aufgegriffen worden. Bei der Ausreise der Kläger im Juni oder Juli 2005 hat es sich nicht um eine derartige für die Erfüllung der ununterbrochenen Aufenthaltszeit unschädliche kurzfristige erlaubte Auslandsreise gehandelt. Eine solche setzt nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Regelung zum einen voraus, dass es sich um einen bloß vorübergehenden Aufenthalt im Ausland handelt, nicht aber um eine Ausreise auf Dauer, bei der eine Rückkehr ins Bundesgebiet nicht oder nicht in absehbarer Zeit geplant ist. Zum anderen kann von einer erlaubten Ausreise nur dann gesprochen werden, wenn sie in Kenntnis und mit Billigung der Behörden erfolgt.
Der Senat ist davon überzeugt, dass die Ausreise der Kläger im Juni oder Juli 2005 auf Dauer erfolgen sollte. Die am 13.6.2005 - oder nach dem Vortrag des Klägers zu 1 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 23.6.2005 - erfolgte Auflösung ihres Haushalts und ihr darauffolgendes Untertauchen belegen, dass sie das Bundesgebiet dauerhaft verlassen wollten. Dies hat der Kläger zu 1 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch ausdrücklich bestätigt und angegeben, aus Angst vor einer drohenden Abschiebung hätten sie das Bundesgebiet endgültig verlassen wollen; sie seien aus dem Wohnheim ausgezogen und hätten ihren Hausstand aufgelöst. Wie lange sich die Kläger genau in Frankreich aufgehalten haben und zu welchem exakten Datum sie ihre Wohnung aufgelöst haben, ist angesichts dessen nicht entscheidungserheblich.
Zum anderen kann im vorliegenden Fall nicht die Rede davon sein, dass die Ausreise der Kläger nach Frankreich in Kenntnis und mit Billigung der Behörden erfolgt sein könnte. Wie der Beklagte glaubhaft vorgetragen hat, erfolgte das Untertauchen und die anschließende Ausreise der Kläger ohne seine Kenntnis und erst Recht ohne seine Billigung.
Als unschädlich kann der Auslandsaufenthalt der Antragsteller auch nicht unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 85 AufenthG angesehen werden (vgl. allg. zu diesem Problemkreis: VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 8.10.2009 - 11 S 1911/09 -; VG Karlsruhe, Beschluss vom 31.1.2008 - 4 K 36/08 - NVwZ-RR 2008, 646; Bayer. VGH, Beschluss vom 4.8.2009 - 19 ZB 09.1510 - juris; VG Würzburg, Urteil vom 3.3.2008 - W 7 K 07.861 - juris; Funke-Kaiser in GK-AufenthG, § 104a Rn. 13). Danach können Unterbrechungen der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts bis zu einem Jahr außer Betracht bleiben. In der Kommentarliteratur wird allerdings vereinzelt die Auffassung vertreten, dass keine Unterbrechung des Aufenthalts eintritt, wenn der Ausländer erfolglos versucht hat, seiner Ausreisepflicht freiwillig durch Ausreise in einen anderen EU-Mitgliedstaat nachzukommen; finde er dort keine Aufnahme und kehre im Rahmen des Dublin-Verfahrens zurück, so handele es sich lediglich um einen gescheiterten Versuch der Aufenthaltsaufgabe, der nicht zur Unterbrechung führe (so HK-AuslR/Fränkel, § 104 a AufenthG Rn. 9). Schon der gedankliche Ansatzpunkt dieser Auffassung trifft jedoch nicht zu, denn nach § 50 Abs. 4 AufenthG kann ein Ausländer seiner Ausreisepflicht durch die Einreise in einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nur dann genügen, wenn ihm Einreise und Aufenthalt dort erlaubt sind. Dies war bei den Klägern nicht der Fall. Weiter scheidet eine Anwendung des § 85 AufenthG hier deshalb aus, weil dieser nicht die Unterbrechung des Aufenthalts als solchen, die hier im Raum steht, sondern nur dessen Rechtmäßigkeit betrifft. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut, sondern auch aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Nach der Absicht des Gesetzgebers sollte diese Vorschrift beispielsweise dann zur Anwendung kommen, wenn ein Antrag auf Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis verspätet gestellt oder ein Pass ungültig geworden ist (BT-Drucks. 15/420, S. 97), also mit anderen Worten, wenn wegen einer Nachlässigkeit in formaler Hinsicht eine Unterbrechung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts eintritt. Damit ist aber der Fall des Untertauchens und der anschließenden illegalen Ausreise in einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nicht vergleichbar. Auch Sinn und Zweck der Bleiberechtsregelung und des § 104a Abs.1 AufenthG stehen einer entsprechenden Anwendung des § 85 AufenthG entgegen. Der Zweck der Normen, langjährig geduldete Ausländer zu begünstigen, die faktisch und wirtschaftlich im Bundesgebiet integriert sind und sich rechtstreu verhalten haben (vgl. BT-Drs. 16/5065, S. 202 zu § 104a AufenthG), spricht dafür, grundsätzlich einen ununterbrochenen Aufenthalt zu verlangen und nur erlaubte kurzfristige Auslandsreisen etwa zu Besuchszwecken als unschädlich anzusehen. Gerade im Hinblick darauf, dass bei ausländischen Staatsangehörigen, die mit mindestens einem minderjährigen Kind in häuslicher Gemeinschaft leben, lediglich eine Aufenthaltsdauer von sechs Jahren gefordert wird, lässt sich die Zulassung einer bis zu einjährigen Unterbrechung des Aufenthalts mit der gesetzgeberischen Intention nicht vereinbaren. [...]