1. Beantragt ein Ausländer die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ausdrücklich und allein nach der Altfallregelung (§ 104a AufenthG bzw. Bleiberechtsregelung gemäß Beschluss der Innenministerkonferenz), ist nicht auch zu prüfen, ob die Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG erteilt werden kann.
2. Ein Ausländer, der sich im Rahmen einer Anhörung bei der Ausländerbehörde weigert, sich um einen Pass oder ein Passersatzpapier zu bemühen, behindert oder verzögert vorsätzlich aufenthaltsbeendende Maßnahmen (§ 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG), wenn ihm bewusst ist, dass eine Abschiebung ohne ein solches Dokument nicht möglich ist.
(Amtliche Leitsätze)
[...]
2. Der Umstand, dass auf der Grundlage des § 104a Abs. 1 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis erstmals nur mit einer Gültigkeit bis zum 31. Dezember 2009 erteilt werden kann (§ 104a Abs. 5 Satz 1 AufenthG), die Kläger somit auf dieser Grundlage nicht mehr eine in die Zukunft gerichtete Aufenthaltserlaubnis erlangen können, nimmt der Klage nicht das Rechtsschutzbedürfnis.
In Betracht kommt nämlich ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum (frühestens ab Antragstellung bis zum 31. Dezember 2009). Die Kläger haben nachvollziehbar dargelegt, dass sie das hierfür erforderliche schutzwürdige Interesse (vgl. BVerwG, Urt. v. 9.6.2009, NVwZ 2009, 1431, Rn. 13) besitzen. Die Kläger stützen ihr Interesse an der Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis für einen zurückliegenden Zeitraum auf die von der Innenministerkonferenz am 4. Dezember 2009 getroffene Regelung (in Hamburg umgesetzt durch die Anordnung Nr. 1/ 2009 der Behörde für Inneres), wonach Aufenthaltserlaubnisse "auf Probe" nach § 104a Abs. 1 AufenthG unter bestimmten Umständen verlängert werden können, auch wenn die Voraussetzungen des § 104a Abs. 5 Satz 2 AufenthG noch nicht erfüllt sind. Nach ihrer Ansicht hätten sie, wäre ihnen rechtzeitig eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 AufenthG erteilt worden, einen Verlängerungsanspruch. Der IMK-Beschluss gilt nur für Personen, die eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG erhalten haben.
Eine überschlägige Prüfung der in der Anordnung Nr. 1/2009 aufgestellten Voraussetzungen ergibt, dass bei der Klägerin zu 2 z.B. die Erteilungsvoraussetzungen nach Ziffer 2 und 3 erfüllt sein können. Sie hat sich in den letzten Jahren zielstrebig fortgebildet und hat ab 1. Dezember 2009 einen zunächst auf sechs Monate befristeten Arbeitsvertrag als Verkaufshilfe mit flexibler Arbeitszeit auf Abruf mit Abrechnung auf der Basis von 87 Monatsstunden (à 7,25 Euro) abgeschlossen. Dieses Arbeitsverhältnis ist inzwischen bis zum 30. November 2010 verlängert worden. Ferner hat die Klägerin zu 2 ein Jahr lang eine Abendschule besucht und laut Abschlusszeugnis vom 23. Januar 2009 das Ziel der Hauptschule erreicht. Über Ziffer 5 der Anordnung könnten auch die Kläger zu 1, 2 und 4 in den Genuss dieser Regelung kommen. [...]
c) Die Kläger zu 1 und 2 haben aber aufenthaltsbeendende Maßnahmen vorsätzlich hinausgezögert oder behindert, indem sie sich nach dem negativen Abschluss ihres Asylfolgeverfahrens (Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. November 2003, 10 VG A 162/ 2001; rechtskräftig seit 31. Januar 2004) weigerten, sich um iranische Pässe oder Passersatzpapiere zu bemühen. Ihre Weigerung haben sie bei der Behörde für Inneres (EZA) am 6. April 2004 im Rahmen einer Anhörung zur Ausreisepflicht ausdrücklich erklärt. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass den Klägern im Jahr 2004 auf ihren Antrag hin iranische Pässe oder Passersatzpapiere ausgestellt worden wären. Die Kläger hätten dann, wenn nicht schon im Jahr 2004, so doch ab Ende Januar 2006 abgeschoben werden können.
aa) Die Vorschrift des § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG ist sehr weit gefasst. Aus ihrer Formulierung ("behördliche Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung nicht vorsätzlich hinausgezögert oder behindert hat") ist nichts dafür herzuleiten, dass sie im Sinne des betroffenen Ausländers großzügig, d.h. eng auszulegen sei. Der Gesetzgeber hätte, wenn eine einengende Auslegung beabsichtigt gewesen wäre, dies z.B. durch Regelbeispiele zum Ausdruck bringen können. Funke-Kaiser (in: GK-AufenthG, § 104a Rn. 39 a.E.) ist zuzustimmen, wenn er ausführt, die Gerichte müssten die Weite der Tatbestandsmerkmale zur Kenntnis nehmen und seien nicht befugt, ein ihnen nicht genehmes Ergebnis ohne die erforderliche Legitimation an dessen Stelle zu setzen (im Ergebnis ebenso unter ausführlicher Würdigung der Gesetzesmaterialien OVG Münster, Beschl. v. 19.8.2009, 18 A 3049/08, juris, Rn. 27 ff.; VGH Kassel, Beschl. v. 1.7.2009, 7 A 377/09, juris, Rn. 43 ff. = AuAS 2010, 2 ff.; OVG Koblenz, Beschl. v. 19.6.2009, 7 B 10469/09, juris, Rn. 4 ff.).
Das Verwaltungsgericht spricht sich bei der Auslegung des § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG für eine "großzügige Handhabung der Altfallregelung" aus, für die "der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck streite, das Problem der nicht kleinen Gruppe solcher langjährig Geduldeter zu lösen, die sich erst verspätet aktiv um einen Nationalpass bemüht hätten". Ein gerade darauf gerichteter gesetzgeberischer Wille lässt sich jedoch nicht feststellen, zumal die Passlosigkeit kein allgemeines Abschiebungshindernis darstellt, sondern nur bei den Angehörigen einiger Staaten zur Unmöglichkeit der Abschiebung führt. Bei der Bleiberechtsregelung ging es darum, Ausländern, die seit Jahren im Bundesgebiet geduldet und hier wirtschaftlich und sozial integriert sind, deren Abschiebung jedoch voraussichtlich auch in nächster Zeit nicht möglich sein wird, eine dauerhafte Perspektive zu geben. Wenn sie ihren Lebensunterhalt noch nicht eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichern konnten, jedoch die übrigen Voraussetzungen des § 104a AufenthG erfüllten, sollten sie eine Aufenthaltserlaubnis auf Probe erhalten. Die in § 104a Abs. 1 AufenthG genannten Kriterien sollten diejenigen Ausländer begünstigen, die faktisch und wirtschaftlich im Bundesgebiet integriert sind und sich rechtstreu verhalten haben (BT-Drs. 15/5065, S. 201 f.). Schon kraft Gesetzes bestand und besteht für Ausländer eine Pflicht zur Mitwirkung an der Passbeschaffung (§ 48 Abs. 3 AufenthG; zuvor § 40 Abs. 2 AuslG i.V.m. § 25 DVAuslG). Angesichts dessen ist nicht einzusehen, weshalb bei der Frage nach der Rechtstreue der Verstoß gegen die passrechtlichen Vorschriften unberücksichtigt bleiben soll. Dies gilt erst recht für Ausländer, bei denen das einzige und allein durch sie selbst behebbare Abschiebungshindernis das Fehlen von Pässen oder Passersatzpapieren ist und die sich bei einer hierauf gerichteten Befragung ausdrücklich geweigert haben, sich um Pässe oder Passersatzpapiere zu kümmern.
Auch das vom Verwaltungsgericht für richtig gehaltene "großzügige Verständnis der Bleiberechtsregelung der Innenministerkonferenz vom 17. November 2006", an das bei der Auslegung des § 104a Abs. 1 AufenthG anzuknüpfen sei, sowie der dabei anzulegende "großzügige Maßstab" sind keine geeigneten Mittel für die Auslegung der hier anzuwendenden Vorschrift. Die Bleiberechtsregelung ist erst nach langem politischem Streit als Minimalkonsens der beteiligten Ministerien und später der Koalitionsfraktionen des Bundestags unter Berücksichtigung der zu erwartenden Haltung des Bundesrates zustandegekommen. Je nach Einstellung zur maßgeblichen Problematik wird die Regelung als großzügig oder als engherzig angesehen werden können. So weist Funke-Kaiser (in: GK-AufenthG, § 104a Rn. 5 sowie Rn. 39) treffend darauf hin, dass die "teilweise komplizierten und höchst umfangreichen (bürokratischen) Regelungen unmittelbar und anschaulich den nicht vorhandenen politischen Willen zu einer großzügigen Regelung" abbilden und gerade kein Konsens in der damaligen Großen Koalition und in den politischen Parteien bestanden hat.
Es ist daher bedenklich, wenn das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf die seinerzeitigen Anwendungshinweise des Bundesministeriums des Inneren zum Richtlinienumsetzungsgesetz meint, einen abschließenden Katalog von Verzögerungs- bzw. Behinderungshandlungen aufstellen zu können. Auch wenn Verwaltungsvorschriften den Inhalt eines Gesetzes ohnehin nicht verbindlich bestimmen können, kann darauf hingewiesen werden, dass die inzwischen erlassene Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz vom 26. Oktober 2009 (GMBl. S. 878 ff.) in Nr. 104a.1.5.2.1 erheblich weiter gefasst ist. So sind die dort genannten Fallvarianten nur noch nicht abschließend gemeinte Beispiele ("kann z.B. dann vorliegen, wenn"). Außerdem heißt es im zweiten Spiegelstrich, der Ausschlussgrund könne dann vorliegen, wenn ein Ausländer "… der Verpflichtung zur Beschaffung von Nationalpässen und sonstigen Dokumenten für sich und seine Familienangehörigen nicht eigeninitiativ nachkommt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Ausländer diesbezügliche Hinweise und Aufforderungen der Ausländerbehörde nicht beachtet."
bb) Die Kläger zu 1 und 2 wurden beim Einwohner-Zentralamt im Rahmen der "Anhörung zur bestehenden Ausreisepflicht" am 6. April 2004 nach dem Besitz von iranischen Papieren und nach der Bereitschaft befragt, sich um die Ausstellung von Pässen bzw. Passersatzpapieren zu bemühen. Hierdurch wurde ihnen – unabhängig von der schon kraft Gesetzes bestehenden Pflicht (§ 48 Abs. 3 AufenthG; zuvor § 40 Abs. 2 AuslG i.V.m. § 25 DVAuslG) – die ihnen obliegende Passbeschaffungspflicht deutlich gemacht. Wenn die Kläger zu 1 und 2 sich auf diese Frage hin ausdrücklich weigerten, beim iranischen Generalkonsulat Pässe oder Passersatzpapiere zu beantragen, geht das über "mangelnde selbstinitiative Bemühungen um die Passbeschaffung" deutlich hinaus; es kann daher sogar dahinstehen, ob nicht bereits ein solches Verhalten zum Ausschluss vom Bleiberecht führt.
Ohne Erfolg machen die Kläger zu 1 und 2 geltend, ihnen könne insoweit jedenfalls kein vorsätzliches Handeln vorgeworfen werden, da sie sich subjektiv gefährdet gefühlt hätten und sich aus Angst vor einer Rückkehr in den Iran geweigert hätten, sich um iranische Papiere zu kümmern. Den Klägern war damals, auch angesichts dieser Erklärung, bekannt, dass eine Abschiebung ohne von iranischen Stellen ausgestellte Pässe oder Heimreisepapiere nicht möglich war. Im Wissen hierum lehnten sie entsprechende Bemühungen beim iranischen Generalkonsulat ab. Insofern war ihr Handeln bzw. Nichthandeln von ihrem Wissen und Wollen umfasst und damit vorsätzlich. Da im April 2004 die (bis dahin) beiden Asylverfahren der Kläger zu 1 und 2 rechtskräftig negativ abgeschlossen waren, war es den damit ausreisepflichtigen Klägern zu 1 und 2 im Rechtssinne auch zumutbar, sich beim iranischen Generalkonsulat um Ausreisepapiere zu bemühen (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.11.2009, BVerwGE 135, 219 ff.).
cc) Das Verhalten der Kläger zu 1 und 2 führte auch zu einem Hinauszögern aufenthaltsbeendender Maßnahmen bzw. behinderte diese. Es ist davon auszugehen, dass den Klägern bei entsprechenden Bemühungen im Jahr 2004 iranische Pässe oder Heimreisepapiere ausgestellt worden wären und dass die Beklagte Abschiebungsvorbereitungen ergriffen hätte.
Nach der Darstellung der in der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts angesprochenen Iran-Lageberichte des Auswärtigen Amtes vom 3. März 2004 und vom 22. Dezember 2004 (jeweils Abschnitte IV.2.c und 3.) hatten die iranischen Auslandsvertretungen damals Anweisung, jedem bei ihnen vorsprechenden Iraner, der auf freiwilliger Basis die Ausstellung eines Reisepasses beantragte, einen solchen auszustellen. Dies galt auch für Personen, die einen Asylantrag gestellt hatten. Auch Heimreisedokumente wurden damals von iranischen Auslandsvertretungen nur dann ausgestellt, wenn die betreffende Person persönlich vorsprach und zu erkennen gab, freiwillig in den Iran zurückzukehren. Mangels konkreter Anhaltspunkte für das Gegenteil – die Kläger haben nicht angegeben, sich schon damals vergeblich um iranische Papiere gekümmert zu haben – ist davon auszugehen, dass den Klägern zu 1 und 2 und ebenso auf ihren Antrag hin ihren Kindern, den Klägern zu 3 und 4, bei entsprechenden Bemühungen im Jahr 2004 iranische Pässe oder zumindest Passersatzpapiere ausgestellt worden wären.
Die Abgabe einer Erklärung, "freiwillig" in den Iran zurückzukehren, wäre zumutbar gewesen (BVerwG, Urt. v. 10.11.2009, BVerwGE 135, 219 ff.). Falls iranische Auslandsvertretungen schon im Jahr 2004 regelmäßig nur dann Pässe ausgestellt haben sollten, wenn die jeweiligen Antragsteller eine Bescheinigung des Aufenthaltsstaates über ein Aufenthaltsrecht vorlegen konnten (vgl. zu Erkenntnissen über eine entsprechende Praxis, wenn auch wohl aus späterer Zeit: OVG Münster, Urt. v. 18.6.2008, InfAuslR 2009, 106, 107; OLG Nürnberg, Urt. v. 16.1.2007, 2 St OLG Ss 242/06, juris, Rn. 43 ff.), hätte den Klägern, die keine solchen Bescheinigungen hätten vorlegen können, zumindest ein Laissez-Passer ausgestellt werden können, das ihnen auch eine Rückkehr in den Iran ermöglicht hätte (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 7.6.2010, 5 So 65/10).
Es ist ferner davon auszugehen, dass die Behörde für Inneres (EZA) nach Abschluss des Asylverfahrens im Frühjahr 2004 Abschiebungsvorbereitungen getroffen hätte, falls die Kläger über Heimreisepapiere verfügt hätten. Diesem Zweck diente schließlich auch die Anhörung am 6. April 2004. Solche Maßnahmen wären allerdings nach der neuerlichen Asylantragstellung des Klägers zu 1 am 10. Mai 2004 bis zur Mitteilung des Bundesamtes, dass die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG nicht vorliegen, ihm gegenüber nicht zulässig gewesen (§ 71 Abs. 5 Satz 2 AsylVfG). Auch ist davon auszugehen, dass die Beklagte bis zu einer solchen Mitteilung keine aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegenüber den Klägern zu 2 bis 4 ergriffen hätte. Die Mitteilung des Bundesamtes erging zeitgleich mit dem entsprechenden Bescheid vom 27. Januar 2006. Ab diesem Zeitpunkt wären aufenthaltsbeendende Maßnahmen jedoch möglich gewesen, zumal auch das Verwaltungsgericht den neuerlichen Asylantrag des Klägers zu 1 nicht als beachtlich im Sinn von § 71 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG i.V.m. § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG ansah. Dies ergibt sich aus dem in der Gerichtsakte (10 A 102/06) enthaltenen, vom Einzelrichter unterschriebenen Urteilsentwurf, der dem Kläger zu 1 nicht mehr zugestellt wurde, nachdem er seine Asylklage, über die am 12. Februar 2008 verhandelt worden war, in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung zum vorliegenden Verfahren am 14. Februar 2008 zurückgenommen hatte. [...]