1. Die Einreiseverweigerung kann nach Art. 13 Abs. 3 Satz 5 SGK im Wege einer allgemeinen Feststellungsklage gerichtlich auch im Fall ihrer Erledigung überprüft werden.
2. Eine schwedische Aufenthaltskarte ist schengenrechtlich als Aufenthaltstitel zu werten, die zu einer visumsfreien Einreise und einem Aufenthalt bis zu drei Monaten in den Vertragsstaaten berechtigt. Auf ein Begleiten oder Nachziehen des Unionsbürgers kommt es dabei nicht an.
Zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen drittstaatsangehörige Familienangehörige Reiserechte in der Europäischen Union haben.
(Amtliche Leitsätze)
[...]
Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Sie ist hinsichtlich des angefochtenen Widerspruchsbescheides des Bundespolizeipräsidiums als Anfechtungsklage nach § 113 Absatz 1 Satz 1 VwGO zulässig und begründet. Der Widerspruchsbescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger dadurch in seinen Rechten (§ 113 Absatz 1 Satz 1 VwGO).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE, Urteil vom 20. Januar 1989 – 8 C 30/87 –, NJW 1989, 873), der der Einzelrichter folgt, ist ein nach Erledigung eines Verwaltungsakts eingeleitetes Widerspruchsverfahren zwingend einzustellen; eine Widerspruchsentscheidung in der Sache ist unzulässig.
Der angefochtene Verwaltungsakt in der Form der Einreiseverweigerung und der Zurückweisung nach Minsk hatte sich hier bereits vor Erlass des Widerspruchsbescheides vom 22. Dezember 2010 erledigt, weil mit dem Vollzug der Zurückweisung des Klägers an der Grenze und seiner anderweitigen Einreise in die Bundesrepublik Deutschland am 13. Juni 2010 von der Zurückweisung keinerlei unmittelbaren Vollzugsfolgen mehr ausgehen, insbesondere sind keine Vollstreckungskosten für die Zurückweisung des Klägers ersichtlich. Der Umstand, dass der Kläger seinerseits Kosten aufgrund der Zurückweisung hatte, ändert an der Erledigung des Verwaltungsakts nichts. Das Einreisebegehren des Klägers hatte sich ebenso durch die anderweitige Einreise erledigt, so dass er von der vorausgegangenen Einreiseverweigerung nicht mehr beschwert wird (vgl. Funke-Kaiser, GK-AufenthG, § 15 Rn. 142 m.w.N.). Für den Erlass eines Widerspruchsbescheides bestand daher ist kein Raum. Der dennoch erlassene Widerspruchsbescheid vom 22. Dezember 2010 ist rechtswidrig, weil für seinen Erlass nach der Erledigung keine Ermächtigungsgrundlage mehr bestand.
Im Übrigen ist die Anfechtungsklage gegen die Einreiseverweigerung vom 13. Juni 2010 unzulässig, weil sich der angefochtene Verwaltungsakt bereits vor Klageerhebung erledigt hat und von ihm keine Beschwer mehr ausgeht.
Die Klage ist hinsichtlich der Feststellung, dass die Einreiseverweigerung und die Zurückweisung rechtswidrig gewesen sind und dass die Beklagte verpflichtet gewesen ist, den Kläger in die Bundesrepublik Deutschland einreisen zu lassen, als allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Absatz 1 VwGO bzw. als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Absatz 1 Satz 4 VwGO analog zulässig.
Nach § 43 Absatz 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage). Nach § 113 Absatz 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt und wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Soweit der Kläger am 13. Juni 2010 in die Bundesrepublik Deutschland visumsfrei einreisen wollte, hat sich sein im Wege der allgemeinen Leistungsklage (bzw. im Wege einstweiliger Anordnung im Eilverfahren) zu verfolgendes Einreisebegehren durch die erfolgte Einreise erledigt. Die Feststellung, dass er zur visumsfreien Einreise berechtigt gewesen ist, kann er im Wege der allgemeinen Feststellungsklage fortführen, weil er ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Die Zurückweisung nach Minsk hat sich ebenso bereits vor Klageerhebung durch den Rückflug nach Minsk erledigt. Der Kläger kann die Feststellung, dass die Zurückweisung rechtswidrig gewesen ist und ihn dadurch in seinen Rechten verletzt hat, im Wege einer Fortsetzungsfeststellungsklage fortführen, weil dies auch für den Fall der Erledigung vor Klageerhebung allgemein anerkannt ist und weil der Kläger ein besonderes Fortsetzungsfeststellungsinteresse an der Feststellung hat.
Zwar stellt der Umstand, dass dem Kläger durch die Einreiseverweigerung und die Zurückweisung erhebliche Kosten entstanden sind, die er ggf. im Wege einer Amtshaftungsklage gegen die Beklagte geltend machen will, kein Feststellungsinteresse dar, wenn - wie hier - die Erledigung des Verwaltungsakts bzw. des Einreisebegehrens bereits vor Klageerhebung erfolgt ist. Der Kläger wird insoweit nicht um etwaige Früchte des Verwaltungsprozesses gebracht, sondern kann unmittelbar vor dem Landgericht Amtshaftungsklage erheben (vgl. VG München, Urteil vom 25. März 2010 – M 12 K 09.3656 – juris, Rn. 10 unter Hinweis die ständige Rechtsprechung des BVerwG).
Dem Kläger steht aber ein Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr und der Rehabilitierung zu (vgl. hierzu VG München, Urteil vom 18. November 2010 – M 12 K 10.2089 – juris, Rn. 39; a.A. Sächsisches OVG, Beschluss vom 10. September 2009 – 3 D 17/09 – juris, Rn. 5).
Es ist nicht vor der Hand zu weisen, dass der Kläger bei einer erneuten Einreise in die Bundesrepublik Deutschland wiederum zurückgewiesen werden wird. Zudem besteht ein konkretes Rechtsverhältnis, weil die Frage, ob der Kläger mit der schwedischen Aufenthaltskarte visumsfrei über Außengrenze des Schengenraums einreisen kann, ohne dass er dabei seine Ehefrau begleitet oder ihr nachzieht, zwischen den Beteiligten weiterhin streitig ist. Der Pass des Klägers ist durch den ungültig gemachten Einreisestempel "bemakelt", so dass sich ein Feststellungsinteresse auch unter dem Gesichtspunkt der Rehabilitation ergibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2011, 6 C 16/09 – juris, Rn. 27).
Schließlich ist die Klage unter Beachtung der besonderen europarechtlichen Vorgaben bereits deshalb zulässig, weil nach Art. 13 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung (EG) 562/2006 – Schengener Grenzkodex – (SGK) Personen, denen die Einreise verweigert wird, ein Rechtmittel zusteht. Diese Regelung steht für den nationalen Gesetzgeber nicht zur Disposition. Lediglich die Verfahren für die Einlegung, nicht aber das Rechtsmittel an sich, bestimmen sich nach nationalem Recht. Nach Art. 13 Abs. 3 Satz 5 SGK hat der betreffende Drittstaatsangehörige unbeschadet einer nach nationalem Recht gewährten Entschädigung u.a. einen Anspruch auf Berichtigung des ungültig gemachten Einreisestempels, wenn im Rechtsmittelverfahren festgestellt wird, dass die Entscheidung über die Einreiseverweigerung unbegründet war. Diese Regelung macht deutlich, dass der europäische Verordnungsgeber die Möglichkeit der nachträglichen gerichtlichen Überprüfung der Einreiseverweigerung in jedem Fall gesichert wissen wollte und keinen nationalrechtlichen Spielraum eröffnen hat, das Rechtsmittel der nachträglichen Feststellung von einem besonderen (Fortsetzungs-) Feststellungsinteresse abhängig zu machen. Ohne die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Einreiseverweigerung wäre der europarechtliche Folgenbeseitigungsanspruch nur im Falle eines besonderen Fortsetzungsfeststellungsinteresse durchsetzbar. Es kommt hinzu, dass in Fällen der Einreiseverweigerung und Zurückweisung an der Grenze auch ein Eilrechtsschutz bei den Verwaltungsgerichten regelmäßig zu spät käme und das Gebot aus Artikel 19 Absatz 4 GG, effektiven Rechtschutz zu gewährleisten, beeinträchtigt wäre.
Die Klage ist begründet. Die Einreiseverweigerung und die Zurückweisung des Klägers an der Grenze waren rechtswidrig und verletzten den Kläger dadurch in seinen Rechten (§ 113 Absatz 1 Satz 4 VwGO analog).
Die Einreiseverweigerung des Klägers kann nicht auf Art. 13 Abs. 1 SGK gestützt werden. Danach wird einem Drittstaatsangehörigen, der nicht alle Einreisevoraussetzungen des Artikel 5 Absatz 1 erfüllt und der nicht zu dem in Artikel 5 Absatz 4 genannten Personenkreis gehört, die Einreise in das Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten verweigert. Diese Voraussetzungen lagen nicht vor. Der Kläger hatte Anspruch darauf, visumsfrei in die Bundesrepublik Deutschland einzureisen und sich dort für einen Zeitraum bis zu drei Monaten aufzuhalten. Die Zurückweisung des Klägers konnte ebenso nicht auf § 15 Abs. 1 und 2 AufenthG gestützt werden, da der Kläger nicht unerlaubt einreisen wollte und die weiteren Voraussetzungen des § 15 Absatz 2 AufenthG nicht vorlagen.
Der Anspruch des Klägers auf eine visumsfreie Einreise ergibt sich aus § 2 Abs. 4 Satz 3 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern vom 30. Juli 2004 (FreizügG/EU). Danach entbindet der Besitz einer gültigen Aufenthaltskarte eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union nach Art. 5 Absatz 2 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich in hoher Gebietes der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten und zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinie 64/221/EWG, 68/360/EWG, 73/148/EWG, 73/34/EWG, 75/ 35/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG (ABl. EU - Nr. L 292 S.35) von der Visumspflicht.
Da der Kläger im Besitz einer gültigen Aufenthaltskarte des schwedischen Migrationsbüros gewesen ist, war er für die Einreise von der Visumspflicht entbunden.
Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, dass der Kläger kein eigenständiges Aufenthaltsrecht für einen auf drei Monate befristeten Aufenthalt im Bundesgebiet hat, weil sich seine Ehefrau in Schweden aufgehalten habe.
Das Aufenthaltsrecht ist für einen Kurzaufenthalt in § 2 Absatz 5 FreizügG/EU geregelt. Danach ist für den Aufenthalt von Unionsbürgern von bis zu drei Monaten der Besitz eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses ausreichend.
Nach Satz 2 dieser Vorschrift haben Familienangehörige, die nicht Unionsbürger sind, das gleiche Recht, wenn sie im Besitz eines anerkannten oder sonst zugelassenen Passes oder Passersatzes sind und sie den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen.
Demnach haben Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörige eines Mitgliedsstaats der Europäischen Union haben, lediglich ein abgeleitetes Freizügigkeitsrecht (vgl. EuGH, Urteil vom 30. März 2006 – C-10/06 Mattern und Cikotok – Rn. 30; VG München, Beschluss vom 4. Januar 2011 – M 25 S. 11.58 – juris). Voraussetzung für das Aufenthaltsrecht in einem anderen Mitgliedstaat ist, dass der Familienangehörigen dem freizügigkeitsberechtigten Unionsbürger "begleitet oder ihm nachzieht". Eine gemeinsame Wohnung ist nicht (mehr) erforderlich, solange jedenfalls eine schutzwürdige Ehe- und Familienbeziehung zu einem Unionsbürger besteht. Streitig und in der Rechtsprechung bislang noch nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob das abgeleitete Freizügigkeitsrecht streng akzessorisch ist, also eine Einreise und ein bis zu drei Monate befristeter Aufenthalt eines Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat davon abhängt, dass er jeweils mit dem EU-Bürger gemeinsam in einen anderen Mitgliedsstaat einreist oder sich der EU-Bürger bereits in dem anderen Mitgliedsstaat aufhält (vgl. Winkelmann, ZAR 2010, 213, 270, 277; Welte, ZAR 2009, S. 61; ablehnend VG München, Beschluss vom 4. Januar 2011, - M 25 S 11.58 – juris; VG Darmstadt, Beschluss vom 5. Juni 2008 – 5 L 277/08.DA – juris, Rn. 19). Die aus Art. 6 Absatz 2 der Richtlinie 2005/38/EG übernommene Formulierung kann auch dahingehend ausgelegt werden, dass das Reiserecht von drittstaatsangehörigen Familienangehörigen lediglich voraussetzt, dass der Unionsbürger sich in einem Mitgliedsstaat aufhält oder einreist und der drittstaatsangehörige Familienangehörige ihm erstmalig nachzieht oder ihn begleitet. Ist er ihm in einem Mitgliedstaat nachgezogen oder hat den Unionsbürger bei der Einreise in einen Mitgliedstaat begleitet, spricht viel dafür, dass er insoweit das gleiche Recht auf Freizügigkeit wie der Unionsbürger selbst erworben hat. Jedenfalls soll offenbar die Aufenthaltskarte nach Artikel 10 Absatz 1 der Richtlinie 2004/38/EG die Freizügigkeit von Familienangehörigen gewährleisten, weil andernfalls die Visumsfreiheit für drittstaatsangehörige Familienangehörige weitgehend sinnentleert wäre. Für letztere Auffassung streitet insbesondere die Erwägung in Ziffer 8 der Richtlinie 2004/38/EG. Danach soll die Richtlinie die "Ausübung der Freizügigkeit für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedsstaats besitzen, …erleichtern". Die Richtlinie geht damit wie selbstverständlich davon aus, dass drittstaatsangehörige Familienmitglieder freizügig berechtigt sind. Die unmittelbar aus dem AEUV bestehende Freizügigkeit der Unionsbürger würde indessen nicht unerheblich beeinträchtigt, wenn deren Familienangehörige von der Freizügigkeit nur dann Gebrauch machen können, wenn und soweit der Unionsbürger selbst innerhalb der EU davon Gebrauch macht. Hält sich beispielsweise ein Unionsbürger im Rahmen seiner Freizügigkeit vorübergehend in einem anderen Mitgliedstaat auf, wird diese Freizügigkeit beeinträchtigt, wenn er gezwungen wäre, in einen anderen Mitgliedstaat reisen zu müssen, um seinem Familienangehörigen die Einreise zu ermöglichen. Muss im umgekehrten Fall der Unionsbürger vorübergehend den anderen Mitgliedstaat verlassen, könnte ihn die Tatsache, dass das Aufenthaltsrecht des Familienangehörigen mit der Ausreise entfällt, in seiner Freizügigkeit behindern. Schließlich würden drittstaatsangehörige Familienangehörige von Unionsbürgern hierdurch sogar schlechter gestellt als drittstaatsangehörige Familienangehörige von Nicht-Unionsbürgern, die über einen Aufenthaltstitel verfügen und sich nach Artikel 21 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) bis zu drei Monaten im Hoheitsgebiet der anderen Vertragsparteien aufhalten dürfen, wenn sie die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 Buchstabe a), c), und e) SDÜ erfüllen und nicht auf einer nationalen Ausschreibungsliste der betroffenen Vertragspartei stehen.
Die Frage, ob und welche Reiserechte drittstaatsangehörige Familienangehörige innerhalb der Europäischen Union haben, bedarf hier indessen keiner abschließenden Entscheidung.
Der Kläger war vorliegend zur Einreise berechtigt, weil er über eine schwedische Aufenthaltskarte verfügte, die ihm nach Artikel 21 Absatz 1 SDÜ die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet bis zu drei Monate erlaubt. Die Aufenthaltskarte eines Schengener Vertragsstaates nach Art. 10 der Richtlinie 2004/38/EG ist schengenrechtlich wie ein Aufenthaltstitel zu werten (vgl.: schengen-visa-information. com/, S. 5). Sie dokumentiert, dass der Familienangehörige in einem Schengener Vertragsstaat ein Aufenthaltsrecht hat und damit schengenrechtlich Freizügigkeit genießt (vgl. auch Allgemeine Anwendungshinweise zum Schengener Durchführungsübereinkommen vom 28. Januar 1998 (AAH-SDÜ) Ziffer 1.3.4.1.). Auf die Frage, ob die schwedische Aufenthaltskarte als Aufenthaltstitel der Kommission gemeldet worden ist, kommt es für das Bestehen des Aufenthaltsrechts und dem damit verbundenen Recht aus Art. 21 SDÜ nicht an. Die übrigen Voraussetzungen des Art. 21 SDÜ lagen unstreitig vor. Der Anspruch auf Berichtigung des ungültig gemachten Einreisestempels folgt aus Art. 13 Absatz 3 Satz 5 Schengener Grenzkodex (SGK). [...]