Erfüllt ein minderjähriger Ausländer einen Ausweisungsgrund, der wegen des spezifischen Ausweisungsschutzes des § 56 Abs. 2 AufenthG eine Ausweisung nicht rechtfertigt, ist das nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eingeräumte Ermessen, bei der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Familiennachzugs vom Vorliegen des Ausweisungsgrundes abzusehen, auf Null reduziert.
(Aus den amtlichen Leitsätzen)
[...]
a) Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG liegen vor. Die Mutter des Antragstellers – die Mutterschaft ist durch das Abstammungsgutachten des Universitätsklinikums Hamburg-Eppendorf vom 19. Januar 2011 erwiesen – ist durch Einbürgerung, die jedenfalls vor dem 28. September 2010 (Ausstellungsdatum ihres deutschen Reisepasses) erfolgte, Deutsche geworden. Der Antragsteller war noch minderjährig, als er Ende Oktober 2010 seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis stellte. Auf diesen Zeitpunkt ist hinsichtlich der Einhaltung der Altersgrenze (hier der Frage der Minderjährigkeit) abzustellen (BVerwG, Urt. v. 26.8.2008, NVwZ 2009, 248, 249, Rn. 17 m.w.N.). Da der Antragsteller seit seiner Einreise bei seiner Mutter wohnt, bestehen auch keine Zweifel an einer familiären Lebensgemeinschaft (§ 27 Abs. 1 AufenthG).
b) Mit seiner unerlaubten Einreise hat der Antragsteller in nicht nur geringfügiger Weise gegen Rechtsvorschriften (§ 14 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1, § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG) verstoßen und damit einen Ausweisungsgrund im Sinn von § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG verwirklicht. Bei der Prüfung der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG reicht das Vorliegen eines abstrakten Ausweisungstatbestands aus, ohne dass es darauf ankommt, ob der Ausländer, speziell im Hinblick auf einen besonderen Ausweisungsschutz, rechtsfehlerfrei ausgewiesen werden könnte (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.7.2002, NVwZ 2003, 217, 219).
aa) Allerdings kommt im Fall des Antragstellers ernsthaft in Betracht, dass der Ausweisungsgrund der unerlaubten Einreise – der von der Antragsgegnerin in der Beschwerdebegründung des weiteren angeführte § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG liegt eher fern – der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht entgegensteht, da insoweit viel für das Vorliegen eines Ausnahmefalles spricht. Der Antragsteller hat den Rechtsverstoß als Minderjähriger begangen. Gemäß § 56 Abs. 2 Satz 2 AufenthG hätte dieser Rechtsverstoß eine Ausweisung des minderjährigen Antragstellers nicht gerechtfertigt, da sich die Eltern des Antragstellers rechtmäßig in Deutschland aufhalten: der Vater besitzt eine Niederlassungserlaubnis, die Mutter ist sogar Deutsche. Auf den aufenthaltsrechtlichen Status des Minderjährigen kommt es dabei nicht an; der Schutz gilt selbst im Fall eines unerlaubten Aufenthaltes (Nr. 56.2.2.2 der AllgVwV-AufenthG; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand Sept. 2011, § 56 AufenthG Rn. 62). Es spricht viel dafür, dass auch hinsichtlich der Wertung des § 56 Abs. 2 Satz 2 AufenthG in Anknüpfung an die unter a) dargestellte Rechtslage auf den Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis abzustellen ist (vgl. zur Berücksichtigung der gesetzgeberischen Wertung zum Schutz von Minderjährigen im Rahmen der Prüfung einer Atypik im Sinn von § 5 Abs. 1 AufenthG auch Huber/Goebel-Zimmermann, Ausländer- und Asylrecht, 2. Aufl. 2008, Rn. 74).
Im Hinblick auf die Einbürgerung der Mutter finden die in § 32 AufenthG enthaltenen, an die Vollendung des 16. Lebensjahres bzw. an die Rechtsstellung der Eltern anknüpfenden differenzierten Regelungen für den Nachzug minderjähriger Kinder keine Anwendung, so dass dem Antragsteller deren Umgehung nicht vorgeworfen werden kann. Hinzukommt, dass gemäß Nr. 5.1.2.2 der AllgVwV-AufenthG ein Ausweisungsgrund nur beachtlich ist, wenn dadurch aktuell eine Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder sonstiger erheblicher Interessen der Bundesrepublik Deutschland im Sinn von §§ 53, 54 und 55 AufenthG zu befürchten ist. In der bisher nicht geänderten Fachanweisung der Behörde für Inneres zum Ausländerrecht Nr. 1/2010 ist unter A.III.2 unter Bezugnahme hierauf ausgeführt, dass in den Fällen des Familiennachzugs die vorsätzlich illegale Einreise des Nachziehenden unbeachtlich sei, da mit der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen eine weitere Beeinträchtigung erheblicher staatlicher Interessen dieser Art ausgeschlossen sei (vgl. hierzu auch OVG Hamburg, Beschl. v. 20.12.2006, 3 Bs 387/06). Gerade weil – worauf die Antragsgegnerin hinweist – die Frage, ob ein Ausnahmefall vorliegt, gerichtlich voll überprüfbar ist, spielt es keine entscheidende Rolle, ob diese Passage bei der Überarbeitung der Fachanweisung gestrichen werden soll.
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass sich der Antragsteller allem Anschein nach bereits vor Vollendung seines 16. Lebensjahres ernsthaft um die Erteilung eines Visums zur Familienzusammenführung bemüht hat. Zwar fällt insoweit auf, dass der Antragsteller Nachweise für eine solche Antragstellung (bzw. den Versuch hierzu) im Verlauf des Verfahrens recht gestaffelt vorgelegt hat, doch spricht jedenfalls die dem Schriftsatz vom 15. Juli 2011 beigefügte e-mail seiner Bevollmächtigten vom 18. Mai 2009 an die deutsche Botschaft in Accra/Ghana sehr stark für die Richtigkeit des Vortrags sowie dafür, dass es damals zu nicht leicht verständlichen Problemen gekommen war. Immerhin sind die Mitte 1994 geborenen Halbgeschwister des Antragstellers mit Visa zur Familienzusammenführung Anfang 2010 nach Deutschland gekommen. Falls erforderlich, besteht im Hauptsacheverfahren die Gelegenheit, die Umstände der gescheiterten Visumbeantragung in Ghana näher zu untersuchen.
bb) Falls der Ausweisungsgrund nicht bereits wegen eines Ausnahmefalls unbeachtlich bleibt, wird die Antragsgegnerin gemäß § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG hiervon abzusehen haben. Bei der Betätigung des nach dieser Vorschrift eröffneten Ermessens ist die in § 56 Abs. 2 Satz 2 AufenthG getroffene gesetzgeberische Entscheidung zugunsten des besonderen Schutzes Minderjähriger zu berücksichtigen. Demnach darf bei Minderjährigen – maßgeblich ist hier insoweit wiederum der Zeitpunkt der Antragstellung für die Aufenthaltserlaubnis – nur in Fällen, die ähnlich schwer wiegen wie die in § 53 AufenthG genannten Ausweisungsgründe, ermessensfehlerfrei von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht abgesehen werden. Der vom Antragsteller begangene Rechtsverstoß ist hiervon indes weit entfernt. In solchen weniger schwer wiegenden Fällen ist das nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eröffnete Ermessen auf Null reduziert mit der Folge, dass vom Ausweisungsgrund der unerlaubten Einreise abzusehen ist (BVerwG, Urt. v. 16.7.2002, NVwZ 2003, 217, 219 f.). [...]
bb) Sollte nicht bereits ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorliegen, kann vom Erfordernis der Einreise mit Visum dann abgesehen werden, wenn es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Ob die Auffassung der Antragsgegnerin zutrifft, die Vorschrift habe (ungeschrieben) zur Voraussetzung, dass die Durchführung eines Visumverfahrens überhaupt möglich sein müsse, andernfalls komme sie gar nicht zur Anwendung, erscheint problematisch. Ein solcher Fall legt eher einen "erst-recht-Schluss" nahe. Wenn die Antragsgegnerin befürchtet, es könne sich sonst jeder unerlaubt eingereiste Ausländer darauf berufen, die Durchführung eines Visumverfahren sei unzumutbar, weil er kein Visum bekommen würde, berücksichtigt sie nicht hinreichend, dass zunächst einmal die besonderen Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zumindest nach Ermessen nach Kapitel 2, Abschnitte 3 ff. des Aufenthaltsgesetzes vorliegen müssen. Wenn schon dies nicht der Fall ist, kommt es auf § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nicht mehr an.
Im Fall der Ausreise würde der Antragsteller den rechtlichen Vorteil verlieren, dass es für seinen im Streit befindlichen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hinsichtlich seines Alters auf den Zeitpunkt der Antragstellung ankommt; damals war er noch minderjährig. Wenn er jetzt zur Nachholung des Visumverfahrens ausreist, kommt ihm dies nicht mehr zugute. Dann könnte er sich für Familienzusammenführungszwecke nur noch auf § 36 Abs. 2 AufenthG berufen, für dessen Voraussetzungen (außergewöhnliche Härte) nichts ersichtlich ist. Ein Visum zum Zweck der Familienzusammenführung erscheint vor diesem Hintergrund als ausgeschlossen. Darauf, ob es dem Antragsteller vor der damaligen Ausreise zumutbar gewesen wäre, ein Visumverfahren durchzuführen, kommt es nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nicht an; er stellt darauf ab, ob die Nachholung des Visumverfahrens zumutbar ist. [...]