Die Anordnung der sogenannten "kleinen Sicherungshaft" gemäß § 62 Abs. 2 S. 2 AufenthG ist eine Ermessensentscheidung des Gerichts, die dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragen muss; sie setzt voraus, dass der Tatrichter im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht auf den Einzelfall bezogene Tatsachen feststellt, aus denen sich zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür ergibt, dass sich der Ausländer der Abschiebung entziehen wird.
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Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist nur die auf die Haftanordnung vom 24. Juni 2011, nicht aber die auf die einstweilige Anordnung vom 23. Juni 2011 bezogene Beschwerdeentscheidung. Sie hält rechtlicher Nachprüfung schon deshalb nicht stand, weil die Haftanordnung keine ausreichende Ermessensausübung im Hinblick auf den Haftgrund erkennen lässt.
1. Die Anordnung der auf zwei Wochen beschränkten sogenannten "kleinen Sicherungshaft" gemäß § 62 Abs. 2 Satz 2 AufenthG (in der bis zum 25. November 2011 geltenden Fassung) setzt voraus, dass - wie hier - die Ausreisefrist abgelaufen ist und feststeht, dass die Abschiebung durchgeführt werden kann (vgl. Renner/Dienelt, Ausländerrecht, 9. Aufl., § 62 AufenthG Rn. 21). Auf diese Weise soll der Vollzug der Abschiebung insbesondere dann gesichert werden, wenn eine Sammelabschiebung geplant oder aus anderen Gründen ein erheblicher organisatorischer Aufwand erforderlich ist (so die Begründung zu dem gleichlautenden § 57 Abs. 2 Satz 2 AuslG in der Fassung vom 26. Juni 1992, BT-Drucks. 12/2062 S. 45 f.). Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass die Haft unter diesen Voraussetzungen stets angeordnet werden muss und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit allein durch die zeitliche Begrenzung der Haft Rechnung getragen wird (so aber OLG Naumburg, Beschluss vom 13. März 2000 - 10 Wx 25/99, juris Rn. 13). Wie schon der Gesetzeswortlaut belegt ("kann"), ist die Haftanordnung nämlich in das Ermessen des Gerichts gestellt. Aus diesem Grund hat der Tatrichter im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht gemäß § 26 FamFG festzustellen, ob auf den Einzelfall bezogene Tatsachen zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür ergeben, dass sich der Ausländer der Abschiebung entziehen wird (OLG Düsseldorf, InfAuslR 2007, 111 f.; OLG München, InfAuslR 2010, 71, 72f.; HK-AuslR/ Keßler, § 62 AufenthG Rn. 30 mwN; Huber/Beichel-Benedetti, AufenthG, § 62 Rn. 16; Marschner in Marschner/Volckart/Lesting, Freiheitsentziehung und Unterbringung, Abschnitt E Rn. 28; Renner/Dienelt, Ausländerrecht, 9. Aufl., § 62 AufenthG Rn. 21; einschränkend OLG Hamm, FGPrax 2005, 90, 91 f. und InfAuslR 2007, 159, 160 f.). Denn der Umstand, dass er nicht freiwillig ausreist, ist für sich genommen kein Haftgrund, sondern Voraussetzung für die Abschiebung. Die Entscheidung selbst erfordert eine Abwägung zwischen dem Freiheitsgrundrecht des Betroffenen (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) und dem staatlichen Interesse an der zügigen Durchführung der Abschiebung, das umso schwerer wiegt, je höher die Gefahr der Entziehung einzuschätzen ist. Die für die Ermessensausübung maßgeblichen Gründe sind - wenn auch in knapper Form - in der Entscheidung darzulegen (§ 38 Abs. 3 Satz 1, § 69 Abs. 2 FamFG). Das Rechtsbeschwerdegericht darf zwar nicht das Ermessen des Tatrichters durch eine eigene Entscheidung ersetzen. Es hat aber zu überprüfen, ob eine Ermessensausübung überhaupt stattgefunden hat und ob sie fehlerfrei - insbesondere unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit - erfolgt ist (vgl. zum Ganzen OLG Düsseldorf, InfAuslR 2007, 111 f.; OLG Hamm, InfAuslR 2007, 159, 160 f.; OLG München, InfAuslR 2010, 71, 72 f.).
2. Daran gemessen erweist sich die Haftanordnung als rechtsfehlerhaft. Sie ist allein auf die allgemein gehaltene Überlegung gestützt, der ausreiseunwillige Betroffene könne sich der aufwendigen Abschiebung durch kurzfristige Abwesenheit entziehen und sie damit vereiteln. Daraus lässt sich schon nicht entnehmen, dass dem Amtsgericht die Notwendigkeit einer Ermessensausübung bewusst war. Denn mit der gewählten Begründung ließe sich die Haft bei jeder geplanten Abschiebung rechtfertigen, die einen höheren Organisationsaufwand erfordert. Einzelfallbezogene Tatsachen, die die Annahme der Vereitelungsabsicht untermauern könnten, hat das Amtsgericht nicht festgestellt. Insoweit hat es seine Entscheidung unter Verstoß gegen § 26 FamFG auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage getroffen (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 3/10, InfAuslR 2010, 381, 383 f.), weil die entscheidende Frage nach der Vereitelungsabsicht nicht Gegenstand der Anhörung des Betroffenen war. Er ist nämlich nicht konkret dazu befragt worden, ob er sich der Abschiebung stellen werde. Zwar hat er angegeben, er wolle frei sein, sein Leben sei in Afghanistan in Gefahr. Dies lässt - anders als das Beschwerdegericht meint - aber nicht ohne weiteres den Schluss zu, dass er über die fehlende Ausreisewilligkeit hinaus auch die Absicht hatte, die Abschiebung zu vereiteln. Darüber hinaus hat das Amtsgericht verschiedene Umstände, die gegen eine solche Absicht sprachen, nicht in seine Überlegungen einbezogen. Zum einen hatte der Betroffene an der vorangehenden Passbeschaffung mitgewirkt, obwohl ihm bewusst sein musste, dass sie nur der Vorbereitung der Abschiebung dienen konnte; auch konnte die Festnahme an seinem Wohnort erfolgen. Zum anderen äußerte der Verfahrensbevollmächtigte bei der telefonischen Anhörung, seiner Einschätzung nach werde sich sein Mandant freiwillig der Abschiebung stellen. [...]
Einsender: RA Peter Fahlbusch, Hannover
