Ein dauerhafter, länderübergreifender Wechsel seines Aufenthalts ist für einen Ausländer durch die Erteilung einer Zweitduldung möglich, wenn eine sonstige Möglichkeit zum Zusammenleben mit seinen minderjährigen Kindern nicht besteht. (Revision zugelassen)
[...]
Die Berufung ist begründet. [...]
Der Hauptantrag hat auch in der Sache Erfolg. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Erteilung der von ihm begehrten weiteren Duldung gegenüber der Beklagten zu, die ihm einen dauerhaften länderübergreifenden Wechsel seines Aufenthalts nach Rheinland-Pfalz ermöglicht.
Das Aufenthaltsgesetz enthält - anders als das Asylverfahrensgesetz für Asylbewerber (vgl. § 51 AsylVfG) - keine ausdrückliche Regelung für eine länderübergreifende Umverteilung eines vollziehbar ausreisepflichtigen, aber geduldeten Ausländers, dessen Aufenthalt gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG auf das Gebiet des Landes beschränkt ist, das heißt des Bundeslandes, dessen Ausländerbehörde eine Duldung erteilt hat oder für sonstige ausländerbehördliche Maßnahmen gegenüber dem Ausländer zuständig ist. Die gesetzlich vorgesehene räumliche Beschränkung bezieht sich dabei nicht nur auf den gewöhnlichen Aufenthalt, sondern erfasst auch den tatsächlichen Aufenthalt (vgl. Hailbronner, AuslR, Stand September 2011, § 51 AufenthG Rn. 7). Die Bestimmung des § 12 Abs. 5 AufenthG, wonach die Ausländerbehörde dem Ausländer das Verlassen des auf der Grundlage dieses Gesetzes beschränkten Aufenthaltsbereichs erlauben kann, ermöglicht nur ein vorübergehendes Verlassen des beschränkten Aufenthaltsbereichs (vgl. Hailbronner, a.a.O., § 12 AufenthG Rn. 53; Armbruster, in: HTK-AuslR, Stand September 2011, § 61 AufenthG, zu Abs. 1 - Wohnsitzwechsel, Nr. 2; jeweils m. w. N.).
Strebt ein geduldeter Ausländer hingegen einen dauerhaften länderübergreifenden Wechsel seines Aufenthalts an, kann er dies grundsätzlich nur dadurch erreichen, dass ihm die für den vorgesehenen Wohnort zuständige Ausländerbehörde eine weitere Duldung (sogenannte Zweitduldung) erteilt. Mit der Erteilung der Zweit-duldung erledigt sich die erste Duldung auf andere Weise im Sinne von § 43 Abs. 2 VwVfG. Zugleich tritt die nach § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG bestehende räumliche Beschränkung auf das Gebiet des Bundeslandes, in dem die Zweit-duldung erteilt wird, an die Stelle der bisherigen räumlichen Beschränkung. Dies entspricht bei geduldeten Ausländern, die kein Asylverfahren durchlaufen haben, der ganz überwiegend vertretenen Auffassung, der der Senat sich anschließt (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. November 2005 - 19 B 2364/03 -; NdsOVG, Beschluss vom 5. Dezember 2008 - 2 PA 563/08 -; OVG LSA, Beschluss vom 5. April 2006 - 2 M 133/06 -; SächsOVG, Beschluss vom 19. Mai 2004 - 3 BS 380/03 -; alle in juris; Hailbronner, a.a.O., § 51 AufenthG Rn. 7a; Armbruster, a.a.O. m.w.N.; vgl. auch Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand Juni 2010, § 61 AufenthG, Rn. 18, der allerdings erst beim tatsächlichen Verlassen des bisherigen Bundeslandes von einer Erledigung der ersten Duldung ausgeht).
Umstritten und höchstrichterlich ungeklärt ist, inwieweit dies auch für geduldete Ausländer gilt, die - wie der Kläger - abgelehnte Asylbewerber sind. Bei diesem Personenkreis besteht nämlich die Besonderheit, dass nach der zum 1. Januar 2005 eingeführten Bestimmung des § 56 Abs. 3 AsylVfG räumliche Beschränkungen der Aufenthaltsgestattung (vgl. § 56 Abs. 1 und 2 AsylVfG) auch nach Erlöschen der Aufenthaltsgestattung - also auch nach unanfechtbarem Abschluss des Asylverfahrens (vgl. § 67 Abs. 1 Nr. 6 AsylVfG) - in Kraft bleiben, bis sie aufgehoben werden (Satz 1) oder ein Aufenthaltstitel erteilt wird (vgl. Satz 2), wozu eine Duldung nicht zählt (vgl. § 4 Abs. 1 AufenthG). Hieraus folgert ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung, dass eine Duldung nicht geeignet sei, die im Asylverfahren begründete räumliche Beschränkung zu beseitigen. Folglich sei ein geduldeter abgelehnter Asylbewerber zur Überwindung dieser Beschränkung vorrangig auf das länderübergreifende Umverteilungsverfahren nach § 51 AsylVfG zu verweisen, solange die Wirksamkeit der Beschränkung fortbestehe (vgl. OVG Berlin-Bbg, Beschluss vom 2. Dezember 2009 - OVG 3 S 120.08 -; BayVGH, Beschluss vom 15. Mai 2009 - 10 C 09.880 -; HessVGH, Beschluss vom 25. August 2006 - 8 TG 1617/06.A -, alle in juris; ähnlich bereits vor Neufassung des § 56 AsylVfG OVG RP, Beschluss vom 16. Januar 2004 - 10 B 11661/03 -, juris).
Die Gegenmeinung verweist darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine asylverfahrensrechtliche Zuweisungsentscheidung nur solange wirksam bleibe, bis der Ausländer ausgereist sei oder die Ausländerbehörde ihm einen Aufenthalt aus asylverfahrensunabhängigen Gründen ermöglicht habe, wobei ein solcher Anschlussaufenthalt auch durch eine Duldung bewirkt werden könne. Durch die Erteilung einer Duldung aus asylverfahrensunabhängigen Gründen werde die Zuweisungsentscheidung gegenstandslos (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. November 2005, a. a. O., unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 31. März 1992 - 9 C 155/90 -, juris, Rn. 21). Unter dieser Voraussetzung seien nicht nur die Zuweisungsentscheidung, sondern auch die räumlichen Beschränkungen nach § 56 AsylVfG obsolet (vgl. Armbruster, a.a.O., Nr. 1; wohl auch Funke-Kaiser, a.a.O., § 61 AufenthG Rn. 22; a. A.: OVG NRW, Beschluss vom 10. März 2010 - 18 B 1702/09 -, juris, Rn. 10, wonach die Erteilung einer asylverfahrensunabhängigen Duldung auf den Fortbestand der räumlichen Beschränkungen - anders als auf die Zuweisungsentscheidung - keinen Einfluss habe).
Jedenfalls im vorliegenden Fall steht der Umstand, dass der Kläger ein unanfechtbar abgelehnter Asylbewerber ist, der von ihm begehrten Erteilung einer Zweitduldung nicht entgegen. Denn die räumlichen Beschränkungen der Aufenthaltsgestattung des Klägers sind nicht mehr in Kraft, weil sie zusammen mit der ihm erstmals am 31. Januar 2005 erteilten Duldung nach § 56 Abs. 3 Satz 1 AsylVfG aufgehoben worden sind.
Eine Aufhebung der räumlichen Beschränkungen der Aufenthaltsgestattung im Sinne von § 56 Abs. 3 Satz 1 AsylVfG liegt nach Auffassung des Senats in allen Fällen vor, in denen dem Ausländer eine Duldung erteilt wird, deren räumliche Beschränkung sich nicht mit der räumlichen Beschränkung der Aufenthaltsgestattung deckt (enger: OVG NRW, Beschluss vom 10. März 2010, a.a.O.; vgl. auch Funke-Kaiser, a.a.O., § 61 AufenthG Rn. 22).
Ein solcher Fall ist hier gegeben. Die räumlichen Beschränkungen der Aufenthaltsgestattung nach § 56 AsylVfG beziehen sich nicht nur auf den ständigen Wohnsitz, sondern erfassen den gesamten Aufenthalt (vgl. Bodenbender, in: GK-AsylVfG, Stand Dezember 2011, § 56 AsylVfG, Rn. 11). Die dem Kläger erteilte Aufenthaltsgestattung vom 24. Juni 2004 enthielt eine räumliche Beschränkung des Aufenthalts auf den Regierungsbezirk Köln. Wohnsitznahme war ihm nur im Stadtgebiet Bergisch Gladbach gestattet. In der ersten Duldungsbescheinigung des Klägers, die ihm am 31. Januar 2005 nach Abschluss seines Asylverfahrens ausgestellt wurde, war zwar ebenfalls vermerkt, dass ihm Wohnsitznahme nur im Stadtgebiet Bergisch Gladbach gestattet sei. Der Aufenthalt war jedoch im Gegensatz zur asylverfahrensrechtlichen Aufenthaltsgestattung nicht mehr auf den Regierungsbezirk Köln, sondern auf das Land Nordrhein- Westfalen beschränkt. Nicht entscheidend ist, ob die Ausländerbehörde subjektiv lediglich auf die kraft Gesetzes bestehende räumliche Beschränkung eines vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers auf das Gebiet des Landes nach § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG hinweisen wollte. Aus der maßgeblichen Sicht des betroffenen Klägers konnte er der Duldungsbescheinigung mangels gegenteiliger Anhaltspunkte nicht entnehmen, dass die asylverfahrensrechtlichen räumlichen Beschränkungen noch weiter gelten sollten. Vielmehr musste er die Duldungsbescheinigung so verstehen, dass die darin vermerkten räumlichen Beschränkungen nunmehr nach Abschluss seines Asylverfahrens für ihn gelten sollten. Die hiervon abweichenden früheren räumlichen Beschränkungen der Aufenthaltsgestattung konnten aus seiner Sicht hingegen nicht weiter gelten. Sie waren demnach aufgehoben.
Die Beklagte ist für die Erteilung der begehrten Duldung auch örtlich zuständig. In Rheinland-Pfalz ist nach § 90 Abs. 1 POG i.V.m. § 2 Nr. 2 der Landesverordnung über die Zuständigkeit der allgemeinen Ordnungsbehörden für die ausländerrechtlichen Angelegenheiten die Kreisordnungsbehörde sachlich zuständig. Örtlich zuständig ist gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 POG die allgemeine Ordnungsbehörde, in deren Dienstbezirk die ordnungsbehördlich zu schützenden Interessen gefährdet oder verletzt werden. Diese Bestimmung geht als speziellere Regelung der allgemeinen Zuständigkeitsvorschrift des § 3 VwVfG vor (so bereits Beschluss des Senats vom 12. Juli 2007 - 7 E 10589/07.OVG - m.w.N.). Die durch die Ordnungsbehörde zu schützenden Interessen liegen darin, die Regelungen des Aufenthaltsgesetzes zu vollziehen, um Gefahren für die öffentliche Ordnung der Bundesrepublik Deutschland abzuwenden. Örtlicher Anknüpfungspunkt für Maßnahmen der Ausländerbehörde ist in der Regel der Ort, an dem sich der Ausländer aufhält oder kraft räumlicher Beschränkungen aufzuhalten hat. Da dem Kläger Wohnsitznahme nur in Bergisch Gladbach gestattet ist, dürfte zwar grundsätzlich für seine ausländerrechtlichen Angelegenheiten die Ausländerbehörde des Beigeladenen örtlich zuständig sein. Für sein Begehren auf Erteilung einer weiteren Duldung, um ihm den ständigen Aufenthalt in Rheinland-Pfalz zu ermöglichen, kann aber nicht die Ausländerbehörde des Bundeslandes, auf dessen Gebiet der Aufenthalt des geduldeten Ausländers derzeit räumlich beschränkt ist ("abgebende" Ausländerbehörde), zuständig sein, sondern nur die Ausländerbehörde des Bundeslandes, in dem der Ausländer zukünftig seinen Aufenthalt begründen möchte ("aufnehmende" Ausländerbehörde). § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist zu entnehmen, dass eine Ausländerbehörde materiellrechtlich keine Duldung für ein anderes Bundesland erteilen darf. Die Zuständigkeit der "aufnehmenden" Ausländerbehörde folgt insoweit aus dem Inhalt der erstrebten behördlichen Entscheidung (vgl. BremOVG, Beschluss vom 4. Juni 2008 - 1 B 163/08 -, juris, Rn. 22; OVG MV, Beschluss vom 23. Juli 2009 - 2 O 50/09 -, juris, Rn. 5; NdsOVG, Beschluss vom 5. Dezember 2008 - 2 PA 563/08 -, juris, Rn. 3; OVG LSA, Beschluss vom 5. April 2006 - 2 M 133/06 -, juris, Rn. 5 ff.; Funke-Kaiser, a. a. O., § 61 AufenthG Rn. 19). Dies entspricht im Ergebnis auch der mittlerweile - soweit ersichtlich - einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. Armbruster, a.a.O., Nr. 3 m.w.N.). Demnach ist die Beklagte örtlich zuständig für die Erteilung der begehrten weiteren Duldung, weil der vom Kläger angestrebte neue Aufenthaltsort in ihrem Dienstbezirk liegt.
Der Kläger hat auch in der Sache einen Anspruch auf die von ihm begehrte weitere Duldung, die ihm einen länderübergreifenden Wechsel seines Aufenthaltsortes von Nordrhein-Westfalen nach Rheinland-Pfalz ermöglicht.
Unter welchen Voraussetzungen ein geduldeter Ausländer eine solche Zweitduldung für einen länderübergreifenden Wechsel seines Aufenthaltsortes verlangen kann, ist höchstrichterlich nicht geklärt. Der Senat geht davon aus, dass die Entscheidung im Ermessen der Ausländerbehörde steht, ein Wechsel zum Zwecke der Herstellung der Familieneinheit von Eltern und ihren minderjährigen Kindern indes in der Regel im Hinblick auf Art. 6 GG nicht ermessensfehlerfrei abgelehnt werden kann, sofern die Familieneinheit nicht in zumutbarer Weise auf anderem Wege hergestellt werden kann (vgl. Funke-Kaiser, a.a.O., § 61 AufenthG Rn. 23 ff.; enger wohl Teile der Rechtsprechung: vgl. Armbruster, a.a.O., Nr. 5 m.w.N.).
Der Kläger, dessen Aufenthalt auf das Land Nordrhein-Westfalen beschränkt ist, begehrt die Erteilung einer Zweitduldung, um zu seiner im Jahr 2009 geborenen Tochter und deren Mutter, die in Ludwigshafen in Rheinland-Pfalz leben, ziehen zu können. Die beantragte Zweitduldung dient mithin der Herstellung der Familieneinheit des Klägers mit seiner minderjährigen Tochter, für die er auch sorgeberechtigt ist.
Anhaltspunkte dafür, dass die Familieneinheit im Herkunftsland der Kindesmutter - Ghana - oder des Klägers, dessen Identität und Staatsangehörigkeit ungeklärt sind, hergestellt werden könnte, sind nicht ersichtlich.
Der Kläger kann nach Auffassung des Senats nicht darauf verwiesen werden, dass sich die Familieneinheit auch durch einen Umzug seiner Tochter mit ihrer Mutter und deren Sohn T. von Ludwigshafen in Rheinland-Pfalz nach Bergisch Gladbach in Nordrhein-Westfalen herstellen ließe.
Zwar wäre ein solcher Umzug möglich, da die Kindesmutter eine Niederlassungserlaubnis besitzt und daher keiner räumlichen Beschränkung unterliegt (vgl. §§ 9 Abs. 1 Satz 2, 12 Abs. 2 AufenthG). Ein Umzug wäre ihr und ihren Kindern jedoch nicht zumutbar. Die Kindesmutter, deren in Ludwigshafen wohnender geschiede-ner Ehemann allerdings nicht der Vater ihres Kindes T. ist, wohnt seit ihrer Einreise ins Bundesgebiet im Jahr 2002 im Raum Mannheim/Ludwigshafen und jedenfalls seit mehreren Jahren in Ludwigshafen. Dort leben auch ihre Mutter, die Großmutter der Tochter des Klägers, und deren Ehemann. Die Kindesmutter hat auch derzeit nach der Geburt ihrer Tochter wieder eine Arbeitsstelle in Ludwigshafen. Ihr Sohn T. geht dort in den Kindergarten. Angesichts dieses über Jahre gewachsenen sozialen Umfelds der Kindesmutter und ihres auch durch Art. 8 EMRK geschützten Privatlebens in Ludwigshafen hält der Senat auch unter Berücksichtigung des mit der gesetzlichen räumlichen Beschränkung verfolgten Ziels einer gleichmäßigen Verteilung der Belastung mit Sozialleistungen an geduldete Ausländer (vgl. dazu Funke-Kaiser, a.a.O., § 61 AufenthG Rn. 24) die mit einem Umzug verbundene Beeinträchtigung ihrer Belange für unzumutbar.
Die Erteilung der begehrten Zweitduldung kann auch nicht deswegen versagt werden, weil der nach Abschluss seines Asylverfahrens vollziehbar ausreisepflichtige Kläger seinen Mitwirkungspflichten zur Beschaffung eines Passes oder Passersatzpapieres und zur Klärung seiner Identität seit Jahren beharrlich nicht nachkommt und dadurch seine Abschiebung verhindert. An der Erfüllung der genannten Mitwirkungspflichten und letztlich auch der vollziehbaren Ausreisepflicht besteht allerdings ein erhebliches öffentliches Interesse. Den Verwaltungsvorschriften zu § 61 AufenhtG zufolge ist daher von einer Änderung der räumlichen Beschränkung bzw. der Erteilung einer Duldung - aus familiären Gründen - abzusehen, solange eine Aufenthaltsbeendigung ausschließlich aus Gründen nicht möglich ist, die selbst zu vertreten sind, wie zum Beispiel bei Identitätsverschleierung und Verhinderung der Beschaffung von Heimreisedokumenten (vgl. Nr. 61.1.1.2 AVwV vom 26. Oktober 2009, GMBl. 2009, 878). Mit Rücksicht auf den hierbei zu berücksichtigenden Gesichtspunkt des Kindeswohls kann dies aber nicht gelten, wenn die Verweigerung einer Zweitduldung zu einer Trennung der Familie auf unabsehbare Dauer führen würde. In einem solchen Fall darf die Trennung der Familie nicht aufrechterhalten werden, um auf diese Weise Druck bezüglich der Erfüllung der Mitwirkungs- oder der Ausreisepflicht auszuüben (vgl. Funke-Kaiser, a. a. O., § 61 AufenthG Rn. 23). Nach Auffassung des Senats kommt dem Umstand, dass der Kläger seinen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt und dadurch eine Aufenthaltsbeendigung verhindert, auch für die Frage, ob den übrigen Familienmitgliedern ein Umzug zum Kläger zur Herstellung der Familieneinheit zumutbar ist, keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Dieser Umstand weist nämlich keinen sachlichen Bezug zur Frage der Zumutbarkeit eines solchen Umzugs auf. Anderenfalls würde in unzulässiger Weise unter Vernachlässigung der Belange des Kindes und der Kindesmutter Druck ausgeübt, um den Kläger zur Erfüllung seiner Mitwirkungspflichten zu bewegen.
Schließlich kann der Kläger auch nicht darauf verwiesen werden, sich zunächst Reisepapiere zu beschaffen und dann in sein Heimatland auszureisen, um dort das erforderliche Visumverfahren durchzuführen zur Erlangung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen, die ihm den Aufenthalt bei seiner Tochter in Ludwigshafen in Rheinland-Pfalz ermöglichen würde. Ist einem Ausländer dies ohne weiteres möglich, so mag im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ein Anordnungsgrund für eine Verpflichtung zur Erteilung einer Zweitduldung fehlen. Ebenso kann eine Zusammenführung von Ehegatten im Ermessenswege rechtmäßig abgelehnt werden, wenn eine Ausreise oder Abschiebung des vollziehbar ausreisepflichtigen Ehegatten in absehbarer Zeit möglich ist (vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 23. Mai 2006 - 8 K 1365/05 -, juris; Funke-Kaiser, a. a. O., § 61 AufenthG, Rn. 26). Auf den vorliegenden Fall ist dies jedoch nicht übertragbar. Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Kläger bereits seit über zwei Jahren seine Tochter nur im Wege von Besuchserlaubnissen nach § 12 Abs. 5 AufenthG an den Wochenenden sehen kann. Es kommt hinzu, dass nicht sicher ist, welchen Zeitraum der Kläger zur Beschaffung von Reisepapieren benötigt, selbst wenn er nunmehr seinen Mitwirkungspflichten nachkäme und sich mit Nachdruck darum bemühte. Außerdem ist bezüglich der voraussichtlichen Länge des Visumverfahrens zu bedenken, dass der Kläger bestandskräftig ausgewiesen ist und ebenso wie die Kindesmutter Sozialleistungen bezieht. Vor diesem Hintergrund erscheint eine weitere Trennung des Klägers von seiner minderjährigen kleinen Tochter während der Beschaffung von Reisepapieren und der Durchführung des Visumverfahrens nicht zumutbar. [...]
