Die Einhaltung der Einreisevorschriften ist keine Bedingung für die Anwendbarkeit der Familienzusammenführungsrichtlinie. Diese bestimmt lediglich, dass gem. Art. 6 Abs. 1 die Mitgliedstaaten den Antrag auf Einreise und Aufenthalt eines Familienangehörigen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Sicherheit oder der öffentlichen Gesundheit ablehnen können. Dementsprechend ist fraglich, ob die Verletzung von Einreisevorschriften beachtlich für eine Ablehnung eines Antrags sein darf.
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1. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, einem Anspruch des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nach § 30 AufenthG stünden die Vorschriften des § 5 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Satz 1 AufenthG entgegen, ist nicht frei von Bedenken. Allerdings trifft es im Ausgangspunkt zu, dass einem Ausländer, dessen Asylantrag - wie hier - unanfechtbar abgelehnt worden ist, gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 erteilt werden darf, und diese Titelerteilungssperre nach Satz 3 der Vorschrift nur dann nicht gilt, wenn ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht. Dabei muss es sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 16.12.2008, BVerwGE 132, 382 und Beschl. v. 16.2.2012, 1 B 22.11, juris) um einen strikten Rechtsanspruch handeln, bei dem alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind.
a) Zu den danach bedeutsamen Tatbestandsvoraussetzungen gehört auch die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, wonach im Regelfall kein Ausweisungsgrund vorliegen darf. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, weil der Antragsteller ohne Visum eingereist ist, was einen nicht nur geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften (§§ 14 Abs. 1 Nr. 2, 4 Abs. 1, 6 Abs. 3, 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG) und damit einen Ausweisungsgrund i.S.d. § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG darstellt. Der kurz nach seiner Einreise gestellte Asylfolgeantrag macht seine Einreise schon deshalb nicht zu einer erlaubten, weil sie nach eigenem Bekunden auf dem Landweg und damit über einen sicheren Drittstaat erfolgt ist (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Stand August 2012, § 14 Rn. 26). Der Antragsteller hat mit seiner Beschwerdebegründung jedoch beachtliche Gründe vorgetragen, aufgrund derer hier von einem Ausnahmefall auszugehen sein könnte. Ein Ausnahmefall ist insbesondere dann gegeben, wenn besondere, atypische Umstände vorliegen, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung beseitigen, aber auch dann, wenn höherrangiges Recht wie der Schutz von Ehe und Familie oder die unionsrechtlichen Vorgaben der Familienzusammenführungsrichtlinie dies gebieten (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.11.2010, BVerwGE 138, 135, 145). Die Auffassung des Antragstellers, dass die Verletzung von Einreisevorschriften im Anwendungsbereich der Familienzusammenführungsrichtlinie unbeachtlich sei, hat in diesem Zusammenhang durchaus etwas für sich. Jedenfalls kann sie nicht schon jetzt im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eindeutig als unzutreffend verworfen werden, sondern bedarf - wie der Antragsteller zu Recht geltend macht - einer vertieften Überprüfung im Hauptsacheverfahren, die möglicherweise auch ein Vorabersuchen gemäß Art. 267 AEUV einschließen könnte.
Zutreffend weist der Antragsteller darauf hin, dass Art. 4 Abs. 1 der Familienzusammenführungsrichtlinie die Gestaltung der Einreise und des Aufenthalts von Familienangehörigen allein unter den Vorbehalt der in Kapitel IV sowie in Art. 16 der Richtlinie genannten Bedingungen stellt. Damit gibt die Vorschrift den Mitgliedstaaten präzise positive Verpflichtungen auf, denen klar definierte subjektive Rechte entsprechen, da sie den Mitgliedstaaten in den in der Richtlinie festgelegten Fällen vorschreibt, den Nachzug bestimmter Mitglieder der Familie des Zusammenführenden zu genehmigen, ohne dass sie dabei von ihrem Wertungsspielraum Gebrauch machen könnten (vgl. EuGH, Urt. v. 4.3.2010, C-578/08 <Chakroun>, InfAuslR 2010. 221 m.w.N.). Die Einhaltung von Einreisevorschriften gehört nicht zu den in Kapitel IV und Art. 16 der Richtlinie erwähnten Bedingungen. Soweit das Verwaltungsgericht den im Kapitel III der Richtlinie angesiedelten Art. 5 Abs. 3 zum Beleg dafür genommen hat, dass die Aufenthaltserlaubnis bei unerlaubter Einreise versagt werden dürfe, greift seine Auffassung möglicherweise zu kurz. Zwar sieht diese Regelung vor, dass der Antrag auf Einreise und Aufenthalt zu stellen und zu prüfen ist, wenn sich die Familienangehörigen noch außerhalb des Hoheitsgebiets des Mitgliedstaats aufhalten, in dem sich der Zusammenführende aufhält. Indes ist der Einwand des Antragstellers nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen, dass es sich hierbei um eine reine Verfahrensregelung handeln könnte, die von den materiellen Bestimmungen der Richtlinie zu unterscheiden ist. Jedenfalls lässt der Wortlaut des Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie nicht erkennen, dass die Einhaltung des dort geregelten Verfahrens zugleich materielle Voraussetzung für die Gestattung des Aufenthalts sein soll, weshalb auch ein Vergleich mit § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG (so OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.7.2007, 10 ME 130/07, juris, Rn. 17) nicht überzeugt. Denn jene Vorschrift bezeichnet die Einreise mit dem erforderlichen Visum ausdrücklich als eine materielle Voraussetzung, deren Erfüllung für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erforderlich ist.
Allerdings sieht der in Kapitel IV der Richtlinie aufgenommene Art. 6 Abs. 1 vor, dass die Mitgliedstaaten einen Antrag auf Einreise und Aufenthalt eines Familienangehörigen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Sicherheit oder der öffentlichen Gesundheit ablehnen können. Auch die mit der Auslegung dieses ordre public-Vorbehalts verbundenen Fragen lassen sich im vorliegenden Eilverfahren aber nicht hinreichend klären. Die Familienzusammenführungsrichtlinie beruht auf Titel IV EGV, dessen Art. 64 Abs. 1 ausdrücklich bestimmte, dass dieser Titel nicht die Wahrnehmung der Zuständigkeiten der Mitgliedstaaten für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und den Schutz der inneren Sicherheit berührt. Dasselbe ist nunmehr in Art. 72 AEUV geregelt. Die Norm beinhaltet eine Kompetenzschranke zugunsten der Mitgliedstaaten, die einer abschließenden Regelung des ordre public-Vorbehalts entgegensteht. Gleichwohl dürfte es dem supranationalen und vorrangigen Rechtscharakter des Gemeinschaftsrechts widersprechen, wenn sich die Mitgliedstaaten durch den Vorbehalt die vollständige Rechtssetzungs- und Vollzugszuständigkeit neben dem Gemeinschaftsrecht eröffnet hätten mit der Folge, dass sie den ordre public-Vorbehalt in der Familiennachzugsrichtlinie eigenständig interpretieren könnten, ohne an gemeinschaftsrechtliche Vorgaben gebunden zu sein. Dagegen spricht, dass es sich bei den Begriffen der öffentlichen Ordnung und des Schutzes der inneren Sicherheit um gemeinschaftsrechtliche Begriffe handelt, die der autonomen Auslegung und Anwendung durch die Mitgliedstaaten entzogen sind. Danach mag den Mitgliedstaaten bei der Anwendung der Vorbehaltsklausel zwar ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt sein. Dieser dürfte seine Schranken aber letztlich in der gemeinschaftsrechtlichen Auslegung finden (vgl. zu allem Dienelt, InfAuslR 2005, 445, 448 f.).
Die Entstehungsgeschichte des Art. 6 der Familienzusammenführungsrichtlinie deutet dabei zwar darauf hin, dass auch generalpräventive Gründe dazu berechtigen, den Antrag eines Familienangehörigen auf Einreise und Aufenthalt abzulehnen. Denn die Fassung des Vorschlags der Kommission vom 1. Dezember 1999 (KOM (1999) 638 endgültig), die im damaligen Art. 8 Abs. 2 vorsah, dass "die Gründe der öffentlichen Ordnung und der inneren Sicherheit ausschließlich auf der persönlichen Verhaltensweise des Familienangehörigen beruhen [müssen]", und damit von dem Gedanken getragen war, dass Maßnahmen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit allein aus spezialpräventiven Gründen ergriffen werden dürfen, ist im weiteren Verlauf des Verfahrens aus Gründen der Kohärenz mit den mitgliedstaatlichen Vorschriften über die öffentliche Sicherheit und Ordnung verworfen worden. Darüber hinaus stellt der 14. Erwägungsgrund der Richtlinie nicht nur fest, dass der Familienangehörige keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellen sollte, sondern auch, dass "der Begriff der öffentlichen Ordnung die Verurteilung wegen der Begehung einer schwerwiegenden Straftat umfassen [kann]", was ebenfalls dafür spricht, dass eine strikte Beschränkung auf spezialpräventive Gründe nicht besteht (vgl. zu allem Dienelt, a.a.O., 448). Zugleich könnte eben diesem Erwägungsgrund aber eine maßstabsbildende Bedeutung bei der den Mitgliedstaaten obliegenden Verpflichtung zukommen, bei ihren Entscheidungen u.a. die Schwere des von dem Familienangehörigen begangenen Verstoßes gegen die öffentliche Ordnung oder die öffentliche Sicherheit zu berücksichtigen (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie). Im Lichte des Erwägungsgrundes erscheint die Versagung der Aufenthaltserlaubnis allein wegen der Missachtung der Visumsvorschriften nicht unbedenklich. Denn spezialpräventive Gründe treten regelmäßig in den Hintergrund, weil mit Erteilung der erstrebten Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen die Gefahr einer Wiederholung regelmäßig ausgeschlossen werden kann, und die unerlaubte Einreise ist auch nicht als "schwerwiegende" Straftat zu qualifizieren, zumal wenn - wie hier - nicht einmal eine strafrechtliche Verurteilung erfolgt. Die im nationalen Recht verankerte Unterscheidung zwischen einer Ausweisung und einer "bloßen" Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis kennt die Richtlinie dabei nicht.
Soweit der Antragsteller mit seiner Beschwerdebegründung u.a. auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache MRAX (Urt. v. 25.7.2002, C-459/99, Sig. 2002, I-06591) hinweist, verkennt er selbst nicht, dass diese Entscheidung die unerlaubte Einreise eines mit einem Unionsbürger verheirateten Staatsangehörigen eines Drittstaats und damit einen anderen Sachverhalt betraf. Stellt man in Rechnung, dass die Entscheidung, nach der es einem Mitgliedstaat nicht gestattet ist, dem Drittstaatsangehörigen die Aufenthaltserlaubnis allein wegen der illegalen Einreise zu verweigern, nicht nur mit dem Kern des unmittelbar durch das Gemeinschaftsrecht verliehenen Aufenthaltsrechts, sondern auch damit begründet ist, dass die Versagung der Aufenthaltserlaubnis offensichtlich außer Verhältnis zur Schwere der Zuwiderhandlung stünde, so erscheint eine parallele Bewertung im Anwendungsbereich der Familienzusammenführungsrichtlinie jedenfalls nicht von vornherein offenkundig ausgeschlossen. Das gilt umso mehr, als sich der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 4. März 2010 in der Rechtssache Chakroun (a.a.O.) - wenn auch in anderem Zusammenhang - bereits auf seine Rechtsprechung zur Unionsbürgerrichtlinie bezogen und außerdem betont hat. dass das Ziel der Richtlinie 2003/86/EG die Begünstigung der Familienzusammenführung sei und deren Genehmigung die Grundregel darstelle. Schließlich könnte - wie der Antragsteller weiter geltend macht - auch von Bedeutung sein, dass Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie im letzten Halbsatz die Rechtsstellung des Familienangehörigen ausdrücklich für unerheblich erklärt. In den Erläuterungen zum Vorschlag der Kommission vom 1. Dezember 1999 (KOM (1999) 638 endgültig, S. 14) heißt es hierzu, dass sich die Angehörigen beispielsweise in einem Mitgliedstaat aufhalten, außerhalb des Mitgliedstaats wohnhaft sein, einen Asylantrag gestellt haben oder unter eine andere Regelung für den vorübergehenden Schutz fallen könnten. Eine weitere Klärung dieser unionsrechtlichen Fragestellungen und ihrer Bedeutung für das vom Verwaltungsgericht bejahte Vorliegen eines Ausweisungsgrundes kann nur im Hauptsacheverfahren erfolgen.
Ob auch deshalb von einer Ausnahme vom Regelfall des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG auszugehen sein könnte, weil der Antragsteller mit deutschen Familienangehörigen - nämlich seinen beiden volljährigen Kindern - in familiärer Lebensgemeinschaft lebt und folglich besonderen Ausweisungsschutz gemäß § 56 Nr. 4 AufenthG genießen dürfte (vgl. zum Fall eines deutschen Ehegatten OVG Hamburg, Beschl. v. 9.5.2012, 4 Bs 15/12, juris und v. 17.7.2012, 4 Bs 95/12), kann offen bleiben.
b) Aus den vorstehenden Gründen steht zugleich die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Auffassung in Frage, dass ein strikter Rechtsanspruch des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Ehegattennachzugs nach § 30 AufenthG an der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG scheitere.
Unabhängig hiervon spricht aber auch einiges dafür, dass das Erfordernis der Einreise mit dem erforderlichen Visum ohnehin nicht zu den Voraussetzungen eines strikten Rechtsanspruchs i.S.d. § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG gehört. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 16.12.2008 (a.a.O., 388) zur Teleologie der Titelerteilungssperre vor der Ausreise und ihrer ausnahmsweisen Durchbrechung ausgeführt, dass der Gesetzgeber nur bei strikten Rechtsansprüchen unmittelbar deutlich mache, dass er den Versagungsgrund als nachrangig ansehe. Bestehe ein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, habe der Gesetzgeber in abstrakt genereller Weise eine abschließende, die Verwaltung bindende Wertung zugunsten eines Aufenthaltsrechts getroffen und die Entscheidung damit der behördlichen Ermessensprüfung im Einzelfall gerade entzogen. Gegenüber einem Ausländer, der sich bereits im Bundesgebiet aufhalte, erscheine in diesen Fällen der Verweis auf ein Visumverfahren, das als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung (BT-Drucks. 15/420 S. 70) die ausländerbehördliche Entscheidung vor der Einreise gewährleisten soll, nicht in gleichem Maße zwingend wie bei im Ermessen stehenden Aufenthaltstiteln. Denn die Grundentscheidung habe der Gesetzgeber mit der Anspruchsnorm bereits getroffen und der Verwaltung bleibe nur die Prüfung, ob deren Voraussetzungen im konkreten Fall gegeben seien. Diese Ausführungen legen das Verständnis nahe, dass § 10 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Satz 3 AufenthG die Erteilung eines Aufenthaltstitels abweichend von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erlaubt, ein vorheriges Visumverfahren mithin nicht erforderlich ist und dessen Einhaltung daher auch nicht ihrerseits zu den Voraussetzungen eines strikten Rechtsanspruchs i.S.d. § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG gehört (so auch OVG Bautzen, Urt. v. 16.10.2008, 3 A 94/08, juris, Rnr. 22 und wohl ebenfalls OVG Bremen, Beschl. v. 27.10.2009, NordÖR 2009, 506, 508; a.A. OVG Münster, Beschl. v. 30.4.2010, EzAR-NF 28 Nr. 31 und v. 8.12.2011, 18 B 866/11, juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.1.2011, OVG 11 S 51.10, juris; OVG Saarlouis, Beschl. v. 22.7.2008, 2 B 257/08, juris, Rn. 11). Für diese Auslegung spricht außerdem die Begründung zu § 39 AufenthV (BR-Drucks. 731/04 S. 181), wenn es dort heißt: "Darüber hinaus sieht das Aufenthaltsgesetz vor, dass für bestimmte Fallgruppen vom Erfordernis des § 5 Abs. 2 Satz 2 abgesehen werden kann oder muss (zum Beispiel § 5 Abs. 3, § 10 Abs. 3 AufenthG), so dass auch in diesen Fällen eine Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis oder Niederlassungserlaubnis ohne vorherige Ausreise möglich ist." [...]
