OVG Berlin-Brandenburg

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Zitieren als:
OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21.03.2014 - 12 S 113.13 (= ASYLMAGAZIN 5/2014, S. 165 ff.) - asyl.net: M21852
https://www.asyl.net/rsdb/M21852
Leitsatz:

Die Abschiebung eines der Richtlinie 2008/115/EG unterfallenden Drittstaatsangehörigen ist erst zulässig, wenn zuvor eine Entscheidung über die Befristung des damit einhergehenden Einreiseverbots getroffen worden ist.

(Amtlicher Leitsatz)

Schlagwörter: Abschiebung, Rückführungsrichtlinie, Drittstaatsangehörige, Befristung, Einreiseverbot, rechtliches Abschiebungshindernis, Pflegebedürftigkeit, familiäre Beistandsgemeinschaft, Krankheit,
Normen: AufenthG § 11 Abs. 2 S. 1, AufenthG § 11 Abs. 1 S. 2, AufenthG § 60a Abs. 2 S. 1, GG Art. 6 Abs. 1, RL 2008/115/EG Art. 3 Nr. 6,
Auszüge:

[...]

Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO einen im Wege einstweiliger Anordnung sicherungsfähigen Anspruch auf Erteilung einer Duldung nach § 60 a Abs. 2 Satz 1 AufenthG glaubhaft gemacht. Seiner Abschiebung steht mit Blick auf die Erkrankung seines Vaters ein rechtliches Abschiebungshindernis entgegen.

Zu Recht macht der Antragsteller geltend, die bestandskräftige Ablehnung seines (ersten) Duldungsantrages durch Bescheid des Antragsgegners vom 6. August 2013 entfalte infolge der Abschiebung seiner Mutter am 26. September 2013 keine Bindungswirkung mehr. Zwar hat der Antragsgegner den seinerzeitigen Duldungsantrag des Antragstellers nicht mit der allein tragenden Begründung abgelehnt, der Vater des Antragstellers könne durch die Mutter des Antragstellers betreut werden, sondern zudem darauf abgestellt, eine Betreuung könne auch durch eine karitative Einrichtung erfolgen. Eine isolierte Anfechtung dieser selbstständig tragenden Begründung der Duldungsablehnung wäre dem Antragsteller jedoch nicht möglich gewesen. Durch die Abschiebung der Mutter des Antragstellers ist gegenüber der früheren Sachlage eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen Umstände eingetreten, die eine erneute Sachentscheidung über den bereits mit Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers vom 6. August 2013 auch nach Erhalt des Bescheides vom selben Tage aufrecht erhaltenen Duldungsantrag des Antragstellers erforderte. Eine maßgebliche Änderung der Sachlage ist des Weiteren dadurch eingetreten, dass der Vater des Antragstellers unter dem 25. September 2013 das "Wiederaufgreifen" seines Asylverfahrens gemäß § 71 AsylVfG beantragt hat und ihm daraufhin vom Antragsgegner eine bis zum 5. Juni 2014 befristete Duldung erteilt worden ist.

Die Abschiebung des Antragstellers ist bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung derzeit rechtlich unmöglich. Ihr stehen die Rechte des Antragstellers aus Art. 6 Abs. 1 GG entgegen:

Ist ein Familienmitglied auf die Lebenshilfe eines anderen Familienmitglieds angewiesen und kann dieser Beistand nur in Deutschland erbracht werden, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, regelmäßig einwanderungspolitische Belange zurück; es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die Beistandsgemeinschaft als Hausgemeinschaft gelebt wird oder ob die von einem Familienmitglied tatsächlich erbrachte Lebenshilfe von anderen Personen erbracht werden kann (st. Rspr. des BVerfG, vgl. etwa Kammerbeschluss vom 17. Mai 2011 - 2 BvR 1367/10 - BVerfGK 18, 436; hier zit. nach juris Rn. 16). Der Antragsteller hat die Pflegebedürftigkeit seines Vaters bereits im erstinstanzlichen Verfahren durch die Vorlage der detaillierten Bescheinigungen der AWO vom 6. August 2013 und des BZSL e.V. vom 17. Juli 2013 glaubhaft gemacht und hält auch mit der Anschlussbeschwerde daran fest. Eine tatsächlich vorliegende Betreuungsbedürftigkeit wird auch vom Antragsgegner nicht substantiiert in Frage gestellt.

Soweit der Antragsgegner der Auffassung ist, infolge der zwischenzeitlichen Ablehnung der Durchführung eines Asylfolgeverfahrens durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) sei die dem Vater des Antragstellers auflösend bedingt erteilte Duldung erloschen und seine Abschiebung möglich, vermag dies nicht zu überzeugen. Zum einen wurde dem Vater des Antragstellers die Duldung unter der auflösenden Bedingung "Erlischt bei Vorliegen der Mitteilung des BAMF über die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG" erteilt (Bl. 47 der beigezogenen Ausländerakte). Eine solche Mitteilung hat der Antragsgegner bislang nicht vorgelegt. Zwar soll ausweislich der telefonischen Auskunft des zuständigen Mitarbeiters des BAMF gegenüber dem Antragsgegner die Durchführung eines Asylfolgeverfahrens nach § 71 AsylVfG bereits im Februar 2014 abgelehnt und dem Vater des Antragstellers darüber ein Bescheid zugestellt worden sein. Einen schriftlichen Nachweis über diese Zustellung hat der Antragsgegner jedoch entgegen seiner Ankündigung im Schriftsatz vom 4. März 2014 nicht vorgelegt.

Ein weiteres Abwarten erscheint auch deshalb untunlich, weil selbst unter der Annahme des Eintritts der auflösenden Bedingung der Duldung nach dem gegenwärtigen Sachstand substantiierte Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass dem Vater des Antragstellers wegen fehlender Reisefähigkeit eine weitere Duldung zu erteilen sein wird. Der Antragsgegner beruft sich für seine gegenteilige Einschätzung allein auf die schriftliche Stellungnahme des Facharztes für Psychiatrie und Arztes für Allgemeinmedizin S. vom 20. Oktober 2013. Diese erlaubt eine Einschätzung der aktuellen Reisefähigkeit des Vaters des Antragstellers schon aufgrund des zwischenzeitlichen Zeitablaufs nicht. Darüber hinaus attestiert der Arzt dem Vater des Antragstellers lediglich eine eingeschränkte Reisetauglichkeit. Die Ausreise bedürfe einer adäquaten Vorbereitung. Die Feststellung der Flugtauglichkeit könne nur anhand aktueller Befunde und aufgrund einer ärztlichen Untersuchung festgestellt werden.

Lässt sich nach allem derzeit nicht feststellen, dass eine Abschiebung des Antragstellers und seines pflegebedürftigen Vaters zeitnah erfolgen kann, überwiegt unter Berücksichtigung der Schutzwirkungen des Art. 6 Abs. 1 GG das Interesse des Antragstellers, zur Betreuung seines Vaters vorläufig im Bundesgebiet verbleiben zu können, das öffentliche Interesse an seiner sofortigen Abschiebung. Lediglich ergänzend weist der Senat insoweit darauf hin, dass auch mit einer im Falle der alleinigen Abschiebung des Antragstellers erforderlichen Fremdbetreuung seines Vaters nicht unerhebliche Kosten verbunden wären.

2. Die Beschwerde des Antragsgegners hat dagegen keinen Erfolg.

a) Sie hat sich durch die Verpflichtung des Antragsgegners, den weiteren Aufenthalt des Antragstellers einstweilen zu dulden, nicht in der Hauptsache erledigt. Der Senat stellt die Dauer dieser Duldung in das pflichtgemäße Ermessen des Antragsgegners, weil derzeit nicht absehbar ist, wann der Nachweis über die Ablehnung der Durchführung eines Asylfolgeverfahrens für den Vater des Antragstellers erbracht und wann dessen Reisefähigkeit festgestellt werden kann. Auch wenn beide Voraussetzungen vorliegen, darf eine Abschiebung des Antragstellers nach der zutreffenden Auffassung des Verwaltungsgerichts frühestens einen Tag nach der Bekanntgabe einer zu treffenden Entscheidung über die Befristung der Wirkungen der Abschiebung erfolgen. Das nach § 146 Abs. 4 VwGO allein maßgebliche Beschwerdevorbringen des Antragsgegners rechtfertigt keine Änderung oder Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses.

b) Die Beschwerde stellt nicht in Abrede, dass der Antragsteller als serbischer Staatsangehöriger nach Ablehnung seines Asylantrags als illegal im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger dem Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 (Amtsblatt der EU L 348/98 – sog. Rückführungsrichtlinie) unterfällt (vgl. Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Nr. 1 und 2 RL 2008/115/EG). Ebenso wenig stellt sie in Abrede, dass es sich bei der Abschiebungsandrohung um eine Rückkehrentscheidung im Sinne des Art. 3 Nr. 4 der RL 2008/115/EG handelt.

Anders als das Verwaltungsgericht (BA S. 6 unten) und der Antragsgegner (S. 2 der Beschwerdebegründung) meinen, geht mit dem Vollzug der Abschiebung das in Art. 3 Nr. 6 und Art. 11 Abs. 1 RL 2008/115/EG vorgesehene Einreiseverbot nur dann einher, wenn nationales Recht diese Vorgabe der Richtlinie umsetzt. Denn eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie zulasten des Ausländers scheidet aus (BVerwG, Urteil vom 4. Oktober 2012 - BVerwG 1 C 12.11 - InfAuslR 2013, 93, hier zit. n. juris Rn. 18; Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand 3/2013, § 59 Rn. 285; zur unmittelbaren Wirkung der RL 2008/115/EG zugunsten des Ausländers vgl. EuGH, Urteil vom 28. April 2011 - Rs. C-61/11 PPU - InfAuslR 2011, 320, hier zit. n. juris Rn. 46 f.; allg. zur einseitig vertikalen Wirkung von EU-Richtlinien etwa Herrmann/Michl, JuS 2009, 1065, 1066 m. w. N. zur Rspr. des EuGH).

Nach der Begriffsbestimmung des Art. 3 Nr. 6 RL 2008/115/EG ist das "Einreiseverbot" die behördliche oder richterliche Entscheidung oder Maßnahme, mit der die Einreise in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten und der dortige Aufenthalt für einen bestimmten Zeitraum untersagt wird und die mit einer Rückkehrentscheidung einhergeht. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist das Einreiseverbot danach stets mit einer bestimmten zeitlich begrenzten Geltungsdauer auszusprechen, die in Anbetracht der Umstände des jeweiligen Einzelfalls festzusetzen ist (Art. 11 Abs. 2 RL 2008/115/EG). Ein zeitlich unbefristetes Einreiseverbot, wie § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG es bestimmt, lässt Art. 3 Nr. 6 i.V.m. Art. 11 Abs. 1 RL 2008/115/EG nicht zu. Dies gilt unabhängig davon, ob das in den letztgenannten Bestimmungen geregelte "Einhergehen" des Einreiseverbots mit der Rückkehrentscheidung lediglich "rein qualitativ", also nur im Sinne einer kausalen Verknüpfung zu verstehen ist, wie der Antragsgegner meint, oder, wofür die Wahl des Begriffes spricht, auch eine zeitliche Komponente enthält. Würde die RL 2008/115/EG entgegen dem Wortlaut ihres Art. 3 Nr. 6 ein zunächst noch unbefristetes Einreiseverbot zulassen, wäre zu erwarten, dass sie auch eine Bestimmung dazu enthält, bis wann die von Amts wegen zu treffende Entscheidung über die konkrete Dauer des Einreiseverbots spätestens zu treffen ist. Eine solche Regelung sieht die Richtlinie jedoch nicht vor.

Beizupflichten ist dem Verwaltungsgericht mithin darin, dass § 11 Abs. 1 AufenthG den unionsrechtlichen Vorgaben der Rückführungsrichtlinie sowohl hinsichtlich des im nationalen Recht vorgesehenen Antragserfordernisses nicht genügt (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 19. September 2013 - RS. C-297/12, Filev und Osmani - InfAuslR 2013, 416, hier zit. n. juris Rn. 34) als auch hinsichtlich der - ungeachtet der Umstände des Einzelfalles - kraft Gesetzes angeordneten unbefristeten Einreisesperre der Abschiebung.

Daraus wird in der Literatur der Schluss gezogen, § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG sei im Anwendungsbereich der RL 2008/115/EG aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts nicht anzuwenden; mangels unmittelbarer Wirkung der Richtlinie zulasten des Ausländers sei mit der Abschiebung eines Ausländers ein Einreiseverbot nicht verbunden (so mit beachtlichen Gründen Funke-Kaiser, a.a.O. Rn. 283 ff.). Der dagegen vom Antragsgegner erhobene Einwand, aufgrund des Art. 11 Abs. 1 RL 2008/115/EG bestehe in Abschiebungsfällen immer ein Einreiseverbot "für einen Zeitraum größer Null", so dass eine nachträgliche Bestimmung der Dauer des Einreiseverbots "gedankenlogisch" stets möglich sei und richtlinienkonform auch nach der Abschiebung - jedenfalls "vor Ablauf des Einreiseverbots" - erfolgen könne, greift nicht durch. Der Einwand übersieht, dass eine unmittelbare Wirkung des Art. 11 Abs. 1 RL 2008/115/EG zulasten des Ausländers ausgeschlossen ist. Er übersieht ferner, dass die RL 2008/115/EG es den Mitgliedstaaten in den Unterabsätzen 2 bis 4 des Art. 11 Abs. 3 auferlegt bzw. freistellt, in den dort genannten Fällen von einem Einreiseverbot ganz abzusehen. Zudem bleibt nach dem Vorbringen des Antragsgegners offen, zu welchem genauen Zeitpunkt eine nach seiner Auffassung noch "vor Ablauf des Einreiseverbots" erforderliche Befristungsentscheidung ergehen muss, wenn dessen Dauer noch gar nicht festgesetzt worden ist und ein Ablauf des Einreiseverbots mithin nicht denkbar ist; der Zeitpunkt der Befristungsentscheidung wäre damit letztlich in das Belieben der Ausländerbehörde gestellt.

Eine Nichtanwendung der Regelung des § 11 Abs. 1 AufenthG wegen fehlender Vereinbarkeit mit Unionsrecht würde allerdings voraussetzen, dass eine unionsrechtskonforme Auslegung und Anwendung der Norm nicht möglich ist. Das ist nicht der Fall. Mit der vom Verwaltungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (Beschluss vom 19. Dezember 2012 - 11 S 2303/12 - InfAuslR 2013, 98, zit. n. juris Rn. 8 m.w.N.) verlangten behördlichen Befristung des Einreiseverbots von Amts wegen vor dem Vollzug der Abschiebung wird vielmehr dem unionsrechtlichen Erfordernis einer antragsunabhängigen und einzelfallbezogenen Entscheidung über ein zeitlich begrenztes Einreiseverbot genügt. Der vom Verwaltungsgericht aufgezeigte Weg trägt sowohl den Belangen des vollziehbar ausreisepflichtigen Antragstellers als auch dem Interesse des Antragsgegners Rechnung, diejenigen Ausländer, die ihrer Ausreisepflicht nicht freiwillig nachkommen und abgeschoben werden, für einen bestimmten Zeitraum vom Bundesgebiet fernzuhalten. Eine Nichtanwendung des § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts hätte dagegen - wie dargelegt - zur Folge, dass mit der Abschiebung kein Einreiseverbot einhergehen würde und der nationale Gesetzgeber seiner Pflicht zur Umsetzung der RL 2008/115/EG nicht nachgekommen wäre. Lässt nach allem bereits die Legaldefinition des Art. 3 Nr. 6 RL 2008/115/EG ein unbefristetes Einreiseverbot auch für einen Übergangszeitraum nicht zu, bedarf es, da § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG das Einreiseverbot mit der Abschiebung entstehen lässt, jedenfalls der Befristung dieses Verbots vor dem Vollzug der Abschiebung.

c) In nicht zu beanstandender Weise hat das Verwaltungsgericht darüber hinaus unter Bezugnahme auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 19. Dezember 2012 (a.a.O.) angenommen, die Befristungsentscheidung müsse, um den Verfahrens- und Rechtsschutzgarantien der Art. 12 und 13 Abs. 1 und 2 der Rückführungsrichtlinie zu genügen, spätestens einen Tag vor dem Vollzug der Abschiebung getroffen und bekanntgegeben werden, um dem Ausländer zu ermöglichen, noch im Bundesgebiet Rechtsrat einholen und ggf. einen Rechtsbehelf einzulegen.

Das Beschwerdevorbringen bietet auch insoweit keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung. Zwar ist der Beschwerde zuzugeben, dass Rechtsbehelfe gegen ausländerbehördliche Maßnahmen grundsätzlich auch vom Ausland aus eingelegt werden können. Auch trifft es zu, dass der Antragsteller vorliegend in der Lage war, sich bereits vor dem Vollzug der Abschiebung anwaltlichen Beistands zu versichern. Beides ändert aber nichts daran, dass die Dauer des Einreiseverbots auch abgesehen von Rechtsschutzmöglichkeiten erhebliche Auswirkungen darauf haben kann, welche Vorbereitungen der Ausländer vor der Abschiebung zu treffen hat, etwa im Hinblick auf im Bundesgebiet verbleibende Angehörige oder auf die Auflösung eines Hausstandes. Vor diesem Hintergrund gebietet bereits der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass die ohnehin vor dem Vollzug der Abschiebung zu treffende behördliche Entscheidung über die Dauer des Einreiseverbots nicht quasi "in letzter Minute" getroffen wird. Im Übrigen sieht Art. 13 Abs. 2 RL 2008/115/EG ausdrücklich die Möglichkeit einer einstweiligen Aussetzung der Vollstreckung von Entscheidungen im Sinne des Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie vor, zu denen auch Entscheidungen über ein Einreiseverbot gehören. Dies impliziert zumindest die Möglichkeit der Einlegung eines Rechtsbehelfs vor dem Vollzug der Abschiebung, auch wenn sich daraus nach der zutreffenden Auffassung des Verwaltungsgerichts kein Bleiberecht bis zu einer bestands- oder rechtskräftigen Befristungsentscheidung ergibt. Die Beschwerde zeigt nicht auf, welches schützenswerte öffentliche Interesse durch das Erfordernis einer Entscheidung über die Dauer des Einreiseverbots spätestens einen Tag vor dem geplanten Vollzug der Abschiebung beeinträchtigt sein könnte. Ein solches ist auch nicht ersichtlich.

Schließlich greift auch der Einwand der Beschwerde nicht durch, hinreichender Rechtsschutz hätte auch dadurch gewährleistet werden können, dass das Verwaltungsgericht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes über die Dauer der Sperrfrist entschieden und den Antragsgegner entsprechend verpflichtet hätte. Er verkennt, dass es auch im Bereich gebundenen Verwaltungshandels originär der Behörde und nicht dem Gericht obliegt, eine Verwaltungsentscheidung zu treffen. Dass die von Amts wegen zu treffende Befristungsentscheidung gerichtlich voll überprüfbar ist, verlagert den Gesetzesvollzug nicht in den Bereich der Judikative (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil des 7. Senats vom 15. August 2013 - OVG 7 B 24.13 - juris Rn. 78). An eine gerichtliche Verpflichtung zur Befristungsentscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wäre die Behörde zudem im Hauptsacheverfahren ohnehin nicht gebunden. [...]