OVG Hamburg

[...]

a) Die besonderen Erteilungsvoraussetzungen für die beantragte Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Familienzusammenführung liegen vor.

Der Kläger hat für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach §§ 27, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nachgewiesen, dass er den Aufenthaltstitel als Ehegatte seiner deutschen Ehefrau erstrebt, um mit ihr in der Bundesrepublik zusammenzuleben. Zweifel daran, dass der Kläger mit seiner Ehefrau eine eheliche Lebensgemeinschaft führt, bestehen nicht.

Der Kläger erfüllt zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auch die in §§ 28 Abs. 1 Satz 5, 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG vorgesehene Voraussetzung, sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen zu können. Er hat bereits im Verwaltungsverfahren einen Nachweis darüber vorgelegt, dass er die deutsche Sprache auf dem Niveau A1 beherrscht (Bescheinigung des Diakonie-Cafés "Why Not" vom 23.1.2012). Unerheblich ist, dass der Kläger die deutschen Sprachkenntnisse erst in der Bundesrepublik erworben und nachgewiesen hat (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 12.9.2011, 4 Bs 153/11, m.w.N., n.v.). Weder dem Wortlaut des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG noch der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 16/5065, S. 173 f.) lässt sich entnehmen, dass der Nachweis über deutsche Sprachkenntnisse zwingend vor der Einreise erbracht werden muss. Deshalb besteht kein Grund, von dem allgemeinen Grundsatz für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage abzuweichen und nicht auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 12.9.2011, 4 Bs 153/11; Beschl. v. 27.9.2010, 2 Bs 183/10, NordÖR 2011, 250). Dies wird auch von der Beklagten nicht mehr in Zweifel gezogen.

b) Die für jeden Aufenthaltstitel erforderlichen allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG sind ebenfalls erfüllt.

aa) Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraus, dass der Lebensunterhalt gesichert ist. Dahinstehen kann, ob eine Berechnung des Einkommens der Eheleute ergeben würde, dass der Kläger seinen Lebensunterhalt in Zukunft auf Dauer ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel sichern kann. Denn auch ein möglicher Anspruch des Klägers auf öffentliche Leistungen stünde der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen. Die Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung mit einem deutschen Ehepartner soll nach § 28 Abs. 1 Satz 3 AufentG in der Regel abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG in den Fällen des Satzes 1 Nr. 1 erteilt werden. Besondere Umstände, die es gebieten, ausnahmsweise entgegen der gesetzlichen Regel den Ehegattennachzug von einer Sicherung des Lebensunterhalts abhängig zu machen (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 4.9.2012, 10 C 12.12, BVerwGE 144, 141, juris Rn, 30), liegen nicht vor.

bb) Der Kläger ist im Besitz eines gültigen Nationalpasses (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG).

cc) Die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist ebenfalls gegeben. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis setzt danach in der Regel voraus, dass kein Ausweisungsgrund vorliegt. Ein Ausweisungsgrund liegt zwar vor, allerdings steht dieser der Erteilung nicht entgegen, da eine Ausnahme von der Regel anzunehmen ist.

(1) Ein Ausweisungsgrund liegt vor. Der Kläger, der nach eigenen Angaben am 6. März 2010 illegal in die Bundesrepublik eingereist ist, hat durch diese illegale Einreise und durch seinen anschließenden (nach eigenem Vortrag) 13-monatigen illegalen Aufenthalt einen Ausweisungsgrund verwirklicht.

Ein Ausweisungsgrund i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG liegt dann vor, wenn einer der Tatbestände der §§ 53 bis 55 AufenthG erfüllt ist. Das ist der Fall. Der Kläger hat einen nicht geringfügigen Rechtsverstoß im Sinne von § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG begangen. Er hat durch seine illegale Einreise und den illegalen Aufenthalt bis April 2011 gegen §§ 4, 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG verstoßen und damit den Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AufenthG vorsätzlich verwirklicht. Vorsätzlich begangene Straftaten stellen grundsätzlich keinen geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften im Sinne von § 55 Abs. 2 Satz 2 AufenthG dar (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.6.1998, 1 C 27.96, BVerwGE 107, 58, juris Rn. 27). Die hier begangenen Verstöße rechtfertigen nicht ausnahmsweise eine andere Bewertung.

Für das Vorliegen eines Ausweisungsgrundes ist die Verwirklichung des Tatbestandes des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG ausreichend, ohne dass es in diesem Zusammenhang auf die Zulässigkeit der Ausweisung im Einzelfall und das Eingreifen eines besonderen Ausweisungsschutzes ankommt (vgl. Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand Juli 2013, § 5 Rn. 55 f.). Es ist somit nicht erforderlich, dass der Ausländer ermessensfehlerfrei ausgewiesen werden könnte (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.7.2002, 1 C 8.02, BVerwGE 116, 378, juris Rn. 20; OVG Hamburg, Beschl. v. 26.10.2011, 5 Bs 158/11, AuAS 2012, 2, juris Rn. 18; Beschl. v. 21.7.2010, 3 Bs 58/10, AuAS 2010, 256, juris Rn. 14; BayVGH, Beschl. v. 3.1.2007, 24 CS 06.2634, juris Rn. 13).

Der Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG geht nicht § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als speziellere Regelung im - hier vorliegenden - Fall eines Verstoßes gegen Einreisevorschriften vor. Diese weitere allgemeine Erteilungsvoraussetzung verlangt die Einreise mit dem erforderlichen Visum und regelt damit die Verletzung von Einreisevorschriften ausdrücklich als einen der Erteilung eines Aufenthaltstitels entgegenstehenden Tatbestand; sie sieht ein eigenständiges Prüfungs- und Entscheidungsprogramm vor. Der Verstoß gegen Visumvorschriften hindert aber nicht die Prüfung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Zwar könnte die innere Systematik des § 5 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 AufenthG darauf hindeuten, dass solche Ausweisungsgründe von der Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ausgeschlossen sind, die Gegenstand der Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG sind. Allerdings ist § 5 Abs. 2 AufenthG nicht als in diesem Sinne speziellere Regelung zu verstehen. Die Vorschrift steht ausdrücklich neben dem allgemein und umfassend formulierten Abs. 1 mit der Folge, dass der konkrete Sachverhalt sowohl an der (negativen) Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG als auch an der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zu messen ist (so im Ergebnis: BVerwG, Urt. v. 30.7.2013, 1 C 15.12, BVerwGE 147, 278, juris Rn. 21, 23, 24; Urt. v. 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerwGE 138, 122, juris Rn. 24, 27).

(2) Im Fall des Klägers liegt nicht der Regelfall des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vor. Vielmehr ist ein Ausnahmefall gegeben mit der Folge, dass der bestehende Ausweisungsgrund der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht entgegensteht.

Nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG hindert ein Ausweisungsgrund die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in der Regel, d.h. nur dann, wenn nicht ein Ausnahmefall anzunehmen ist. Dieser ist für jede einzelne Norm und für jeden Einzelfall zu prüfen. Ein Ausnahmefall liegt vor, wenn ein atypischer Sachverhalt gegeben ist, der sich von der Menge gleich liegender Fälle durch besondere Umstände unterscheidet, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht des der Regelerteilungsvoraussetzung zugrunde liegenden öffentlichen Interesses beseitigen. Auch Rechtsgründe, etwa verfassungsrechtliche Wertentscheidungen, insbesondere aus Art. 6 Abs. 1 GG, können die Annahme eines Ausnahmefalles gebieten (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.6.2013, 10 C 16.12, InfAuslR 2013, 364, juris Rn. 16; Urt. v. 22.5.2012, 1 C 6.11, BVerwGE 143, 150, juris Rn. 11; Urt. v. 26.8.2008, 1 C 32.07, BVerwGE 131, 370, juris Rn. 27; OVG Bautzen, Beschl. v. 7.3.2013, 3 A 132/12, juris Rn. 56; OVG Hamburg, Beschl. v. 16.6.2011, 3 Bf 361/06, BA S. 4 f.; OVG Bremen, Beschl. v. 27.10.2009, 1 B 224/09, ZAR 2010, 32, juris Rn. 25; Funke-Kaiser, GK-AufenthG, Stand Juli 2013, § 5 Rn. 22, 62; Hailbronner, AuslR, Stand April 2013/Juni 2011, § 5 Rn. 6). Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, ist gerichtlich voll überprüfbar (BVerwG, Urt. v. 22.5.2012, 1 C 6.11, BVerwGE 143, 150, juris Rn. 11 m.w.N.). Nach diesem Maßstab liegt im Fall des Klägers ein Sachverhalt vor, der im Hinblick auf den Regelungszweck der Norm vom Regelfall abweichende besondere Umstände aufweist.

Die Annahme eines Ausnahmefalls scheidet entgegen der Auffassung der Beklagten nicht bereits deshalb aus, weil sich - wie die Beklagte meint - der Kläger nicht von anderen deutschverheirateten Ausländern unterscheide. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist nicht auf eine bestimmte Gruppe von Ausländern ausgerichtet. Sie betrifft alle Ausländer und nicht nur diejenigen, die mit deutschen Staatsangehörigen verheiratet sind. Die Regelung betrifft auch keineswegs nur Ausweisungsgründe, die auf Verstößen gegen Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen beruhen, sondern alle denkbaren Ausweisungsgründe, insbesondere auch solche, die so gewichtig sind, dass sie zwingend oder regelhaft zur Ausweisung führen würden. In jeder denkbaren Konstellation kann daher ein Ausnahmefall vorliegen.

Die besonderen, einen atypischen Sachverhalt begründenden Umstände beruhen darauf, dass der Kläger mit einer deutschen Staatsangehörigen in ehelicher Lebensgemeinschaft lebt und dass der Ausweisungsgrund allein in der Einreise ohne das erforderliche Visum und dem anschließenden Verstoß gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen besteht. Im Hinblick auf den Regelungszweck des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG bedarf es bei deutschverheirateten Ausländern, bei denen der Ausweisungsgrund allein in dem oben genannten Verstoß gegen die Einreise- und Aufenthaltsvorschriften besteht, einer besonderen Bewertung. Auf sie lassen sich die Rechtsfolgen, die für den Regelfall gelten, nicht ohne Weiteres übertragen. Bereits die Bewertung der ehelichen Lebensgemeinschaft mit deutschen Staatsangehörigen im Ausländerrecht zeigt, dass hier gegenüber dem Regelfall eine differenzierende Betrachtung angezeigt ist. Eine differenzierende Betrachtung ist zudem angezeigt, wenn es um das Gewicht geht, das dem oben genannten Verstoß gegen die Einreise- und Aufenthaltsvorschriften durch deutschverheiratete Ausländer zukommt. Im Einzelnen:

Regelungszweck des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist es, solchen Personen den Aufenthalt zu verwehren, deren Aufenthalt die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder sonstige Belange der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des § 55 Abs. 1 AufenthG beeinträchtigt (vgl. Funke-Kaiser, in GK-AufenthG, Stand August 2013, § 5 Rn. 63, m.w.N.). Soweit der Ausweisungsgrund darin besteht, dass der Ausländer gegen Rechtsvorschriften verstoßen und möglicherweise sogar Straftaten begangen hat, liegt dem ein (auch) spezialpräventiver Ansatz zugrunde; es sollen gegenwärtige bzw. in absehbarer Zukunft zu befürchtende Beeinträchtigungen der öffentlichen Sicherheit durch Versagung eines Aufenthaltsrechts abgewendet werden (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 10.12.2010, 18 B 1598/10, juris Rn. 3). Dieser Zweck verliert an Gewicht, wenn es - wie es hier der Fall ist - um Ausländer geht, die mit deutschen Staatsangehörigen verheiratet sind, und wenn deren Verstoß gegen die Rechtsordnung allein in dem oben genannten Verstoß gegen die Einreise- und Aufenthaltsvorschriften besteht. Denn nach den Wertungen des Aufenthaltsgesetzes soll in einem derartigen Fall ein Aufenthalt in Deutschland nicht zwingend verwehrt werden.

Die deutschverheiratete Ausländer betreffenden aufenthaltsrechtlichen Regelungen sind wegen der Schutzwirkungen des Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK grundsätzlich auf die Gewährleistung der ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet ausgerichtet. Für die ausländischen Ehepartner Deutscher gelten erleichterte Anforderungen an die Erteilung eines Aufenthaltstitels (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 AufenthG) und an die Aufrechterhaltung des Aufenthalts sowie höhere rechtliche Hürden bei der Beendigung des Aufenthalts. Ehegatten deutscher Staatsangehöriger genießen nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG besonderen Ausweisungsschutz und können deshalb jedenfalls hinsichtlich der hier relevanten Straftaten wegen illegaler Einreise und illegalen Aufenthalts nicht ausgewiesen werden; dies wäre nach § 56 Abs. 1 Satz 2 AufenthG nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung möglich, an denen es hier fehlt. Der Einbeziehung von ausländischen Ehegatten deutscher Staatsangehöriger in den besonderen Ausweisungsschutz trägt Art. 6 Abs. 1 GG Rechnung. Auch aus Art. 8 EMRK folgt, dass jedenfalls dann, wenn eine Ausweisung zur Trennung der Ehegatten führt, ein qualifizierter Ausweisungsgrund gegeben sein muss (vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 27.10.2009, 1 B 224/09, ZAR 2010, 32, juris Rn. 30, m.w.N.). Der hier verwirklichte Ausweisungsgrund würde somit nicht zu einer Beendigung des Aufenthaltes führen; ein bestehender Aufenthaltstitel würde nicht nach § 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG durch Ausweisung erlöschen (gegen die Berücksichtigung einer solchen Wertung im Rahmen des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG: OVG Hamburg, Beschl. v. 19.6.2013, 3 Bs 163/13, n.v.).

Diese aufenthaltsrechtliche Bewertung bestehender ehelicher Lebensgemeinschaften mit deutschen Staatsangehörigen schlägt auch auf das Gewicht durch, das dem Ausweisungsgrund für die Frage zukommt, ob eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann. Beruht der von einem deutschverheirateten Ausländer verwirklichte Ausweisungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ausschließlich auf Rechtsverstößen, die unmittelbar durch die Einreise selbst und den anschließenden illegalen Aufenthalt begründet sind, und bestehen keine Begleit- oder Folgedelikte wie z.B. die Fälschung eines Visums oder vorsätzlich falsche Angaben gegenüber der Botschaft zur Erlangung des Visums (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerwGE 138, 135; juris Rn. 24 f.), kommt dem Ausweisungsgrund seine vertypte Gefahrenabwehr-Funktion nicht mehr zu. Der spezialpräventive Zweck der (negativen) Erteilungsvoraussetzung geht ins Leere. In diesem Fall ist der Ausweisungsgrund nicht beachtlich, da die öffentliche Sicherheit und Ordnung aktuell nicht mehr beeinträchtigt wird (zu diesem Maßstab vgl. auch Nr. 5.1.2.2 der Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz vom 26.10.2009, GMBl. S. 877, 918). Denn eine zukünftige Wiederholung der Verstöße gegen die Einreisevorschriften ist grundsätzlich ausgeschlossen. Ein Ausländer, der mit einem deutschen Staatsangehörigen verheiratet ist, hat - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - regelmäßig ein Aufenthaltsrecht und kann einen Aufenthaltstitel nach §§ 4 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG beanspruchen. Damit sind bezogen auf den Aufenthaltszweck der ehelichen Lebensgemeinschaft ein erneuter Verstoß gegen Visumbestimmungen sowie ein illegaler Aufenthalt und damit eine erneute Verletzung der einschlägigen Strafvorschriften (§ 95 Abs. 1 Nr. 2, 3 AufenthG) nicht zu erwarten (in diesem Sinne auch: VGH Mannheim, Beschl. v. 20.9.2012, 11 S 1605/12, InfAuslR 2013, 30, juris Rn. 5).

(3) Das Regel-Ausnahmeverhältnis des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG wird in dem - hier vorliegenden - Fall, dass familiäre Bindungen zu berücksichtigen sind, nicht durch die Vorschrift des § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG verdrängt.

Familiäre Bindungen des Ausländers im Bundesgebiet sind bereits bei der Frage zu berücksichtigen, ob im konkreten Fall eine Ausnahme von der (negativen) Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG gegeben ist, und sie können zur Annahme einer Ausnahme führen. Familiäre Bindungen sind entgegen der Auffassung der Beklagten nicht erst und ausschließlich im Rahmen der Ermessensausübung nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG zu berücksichtigen. Denn § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG, wonach von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG abgesehen werden kann, steht zu § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht in einem Verhältnis der Spezialität (a.A. OVG Magdeburg, Beschl. v. 9.2.2009, 2 M 276/08, juris Rn. 25; OVG Lüneburg, Urt. v. 27.4.2006, 5 LC 110/05, NVwZ-RR 2007, 62, juris Rn. 50; diese Frage nicht ansprechend: BVerwG, Urt. v. 30.7.2013, 1 C 15.12, BVerwGE 147, 292, juris Rn. 23).

Der Gesetzesbegründung zu § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG (BT-Drs. 15/420, S. 81) lässt sich zwar entnehmen, dass der Gesetzgeber die Vorstellung hatte, bei Vorliegen von Ausweisungsgründen sei wie im bisherigen Recht (§ 17 Abs. 5 AuslG) eine Ermessensentscheidung zu treffen. Weder die Gesetzessystematik noch der Wortlaut oder Sinn und Zweck der Vorschrift lassen aber den Schluss zu, dass sie darauf gerichtet ist, die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG dahingehend einzuschränken, dass bei Vorliegen eines Ausweisungsgrundes familiäre Umstände keinen Ausnahmefall begründen, sondern nur im Rahmen der Ermessensbetätigung nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG berücksichtigt werden können (vgl. auch OVG Bautzen, Beschl. v. 7.3.2013, 3 A 132/12, juris Rn. 54; Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, § 5 Rn. 72). § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG regelt allein die Möglichkeit, von einem sonst zwingend der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entgegenstehenden Ausweisungsgrund abzusehen. Die Ermessenseröffnung knüpft damit an § 5 Abs. 1 AufenthG und das dieser Vorschrift zugrunde liegende System von Regel und Ausnahme an. § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG setzt voraus, dass ein Regelfall vorliegt. Denn im Falle einer Ausnahme stünde der Ausweisungsgrund der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ohnehin nicht entgegen; einer Ermessensentscheidung bedürfte es nicht. Die Vorschrift trifft hingegen keinerlei Aussagen zum Gegenstand möglicher Ausweisungsgründe. Sie regelt insbesondere nicht, wann die (negative) Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vorliegt und unter welchen Umständen ein Ausnahmefall anzunehmen ist.

Zur Auslegung des § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG und damit auch des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG kann im Übrigen nicht auf die zum früheren § 7 Abs. 2 AuslG ergangene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 29.7.1993, 1 C 25.93, BVerwGE 94, 35, juris Rn. 36) zurückgegriffen werden. Nach dieser Norm war im Falle einer Ausnahme vom Regelfall Ermessen eröffnet. Das ist nach dem heutigen System des § 5 Abs. 1 AufenthG nicht der Fall. Vielmehr steht im Falle einer Ausnahme der Ausweisungsgrund der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis generell nicht entgegen. Deshalb lässt sich die zum früheren Recht ergangene Rechtsprechung auf § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht übertragen (vgl. zu § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG: BVerwG, Urt. v. 30.4.2009, 1 C 3.08, InfAusIR 2009, 333, juris Rn. 15).

(4) Liegt somit ein Ausnahmefall vor, ist die (negative) Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, dass kein Ausweisungsgrund bestehen darf, erfüllt. Der gleichwohl vorliegende Ausweisungsgrund steht der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen. Insoweit folgt aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 30.7.2013, 1 C 15.12, BVerwGE 147, 278, juris Rn. 23; Urt. v. 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerwGE 138, 122, juris Rn. 23) nichts anderes. Denn dort ist das Bundesverwaltungsgericht im Ergebnis von einem der Erteilung eines Aufenthaltstitels entgegenstehenden Regelfall im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ausgegangen. [...]

(2) Die Beklagte kann von der Einhaltung des Visumverfahrens nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG absehen, weil im Fall des Klägers die Voraussetzungen eines gesetzlichen Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorliegen.

Unter einem "Anspruch" ist grundsätzlich ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen, der nur vorliegt, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (vgl. zu § 39 Abs. 3 AufenthV: BVerwG, Urt. v. 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerwGE 138, 122, juris Rn. 24, 27; vgl. zu § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG: BVerwG, Urt. v. 16.12.2008, 1 C 37.07, BVerwGE 132, 382, juris Rn. 24 m.w.N.). Die Voraussetzungen eines Anspruchs i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG sind auch dann erfüllt, wenn zwar eine regelhaft zu erfüllende Anspruchsvoraussetzung - vorliegend aus § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG - nicht vorliegt, dies jedoch unschädlich ist, weil ein Ausnahmefall gegeben ist (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 9.5.2012, 4 Bs 15/12, juris Rn, 38; Beschl. v. 26.10.2011, 5 Bs 158/11, AuAS 2012, 2, juris Rn. 24). Denn in einem solchen Fall steht § 5 Abs. 1 AufenthG der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen.

Dem Anspruch auf Erteilung steht entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten nicht entgegen, dass hier die Voraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht vorliegt und daher Ermessen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 VwGO eröffnet ist. Der Tatbestand des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG kann nur so verstanden werden, dass außer den Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 im Übrigen die Voraussetzungen eines gesetzlichen Anspruchs vorliegen müssen. Denn § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG setzt tatbestandlich für die Eröffnung des Ermessens und damit für ein mögliches Absehen von einer Voraussetzung des Satzes 1 gerade voraus, dass es an einer solchen Voraussetzung des Satzes 1 fehlt, ansonsten aber alle allgemeinen und besonderen Erteilungsvoraussetzungen vorliegen. Anderenfalls würde die Vorschrift des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG leerlaufen. Der Begriff des gesetzlichen Anspruchs bzw. des Rechtsanspruchs ist vor dem Hintergrund des jeweiligen Regelungskontexts zu verstehen (vgl. zu § 39 Abs. 3 AufenthV: BVerwG, Urt. v. 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerwGE 138, 122, juris Rn. 24, 25; vgl. zum "strikten Rechtsanspruch" i.S.d. § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG: BVerwG, Beschl. v. 16.2.2012, 1 B 22.11, juris Rn. 4; Urt. v. 16.12.2008, 1 C 37.07, BVerwGE 132, 382, Rn. 21 ff.; OVG Hamburg, Beschl. 16.1.2013, 4 Bs 185/12, n.V.; Beschl. v. 10.1.2013, 3 Bs 38/13, n.v.).

d) Die Entscheidung der Beklagten, von der Einhaltung des Visumverfahrens nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG abzusehen, ist fehlerhaft.

aa) In den angefochtenen Bescheiden hat die Beklagte ihr nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG eröffnetes Ermessen nicht ausgeübt.

Im maßgeblichen Widerspruchsbescheid vom 21. Juni 2012 hat die Beklagte die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. und 2. Altern. AufenthG geprüft und ihr Vorliegen verneint. Auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung konsequent, hat die Beklagte sodann Ermessen im Hinblick auf § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG ausgeübt (S. 4 des Widerspruchsbescheids). Ferner hat sie - unter Bezugnahme auf die Fachanweisung 1/2012 - lediglich (hilfsweise) Erwägungen in Bezug auf § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Altern. AufenthG angestellt (S. 6, Absatz 1 bis 3 des Widerspruchsbescheids).

Die zu § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Altern. AufenthG angestellten Ermessenserwägungen sind für die erforderliche Ausübung des Ermessens entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung nicht maßgeblich. Es bedurfte eigenständiger Ermessenserwägungen zu § 5 Abs. 2 Satz 1 1. Altern. AufenthG. Denn die 1. Tatbestandsalternative des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG besitzt einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Tatbestandsalternativen "gesetzlicher Anspruch" und "Unzumutbarkeit" weisen unterschiedliche Zweckrichtungen auf, denen die Ermessensbetätigung Rechnung tragen muss. Mit der 1. Alternative soll verhindert werden, dass das für die Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung grundsätzlich unverzichtbare Visumverfahren im Einzelfall lediglich als eine bloße (für den Ausländer teure und auch für die Behörde zeit- und ressourcenaufwändige) Förmelei durchgeführt werden muss, wenn die materielle Prüfung schon zugunsten des Ausländers abgeschlossen ist (BT-Drs. 151470, S. 70; vgl. auch Nr. 5.2.2.1 AVwV-AufenthG). Die 2. Alternative dient hingegen der Vermeidung von unzumutbaren Härten, die mit der (grundsätzlich erforderlichen) Nachholung des Visumverfahrens einhergehen (vgl. auch Funke-Kaiser, in; GK-AufenthG, a.a.O., § 5 Rn. 121). Hier stehen insbesondere individuelle Belastungen des Ausländers und/oder seiner Familienangehörigen durch seine Ausreise im Vordergrund, die im Fall der Nachholung des Visumverfahrens zu unverhältnismäßigen Eingriffen in geschützte Rechte aus Art. 6 Abs. 1 und 2, Art. 2 Abs. 1 GG führen können. Die Ausführungen der Beklagten zur (Un-)Zumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens (S. 6 des Widerspruchsbescheides) für die Eheleute tragen dem Regelungszweck der 1. Tatbestandsalternative "Anspruch auf Erteilung" nicht Rechnung.

Die im Widerspruchsbescheid zu § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG angestellten Ermessenserwägungen können ebenfalls nicht als Ermessensentscheidung (auch) zu § 5 Abs.2 Satz 1 1. Altern. AufenthG angesehen werden. Mit diesen Erwägungen hat die Beklagte das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumverfahrens mit dem Interesse an der sofortigen Aufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft abgewogen und dabei die Zumutbarkeit der vorübergehenden Trennung bewertet. Dabei hat sie die Dauer der Trennung, fehlende die Ehe betreffende besondere Umstände und die Einbeziehung der Trennung in die Lebensplanung der Eheleute berücksichtigt. Den für die Ausübung des Ermessens im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG relevanten Gesichtspunkt, dass im Fall des Klägers ein Anspruch auf Erteilung besteht und dass sich das Visumverfahren deshalb als eine bloße Förmelei erweisen könnte, hat die Beklagte bei ihrer Ermessensbetätigung nicht berücksichtigt.

bb) Einschlägige Regelungen zur Ermessensausübung ergeben sich weder aus der Fachanweisung Nr. 1/2012, die die Beklagte bei der Ausübung ihres Ermessens nach den Ausführungen im Widerspruchsbescheid zur Grundlage ihrer Verwaltungsübung gemacht hat, noch aus der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht geltenden Fachanweisung Nr. 1/2013. Darin hat die Beklagte Anordnungen für eine regelmäßige Ermessensausübung für den Fall des Ehegattennachzugs bei einem bestehenden gesetzlichen Anspruch (§ 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG) nicht getroffen. Wie die Beklagte inzwischen klargestellt hat, beziehen sich die Ausführungen unter Abschnitt A.VI. (S. 20 ff.), denen der Senat in seiner früheren Rechtsprechung eine einschlägige Ermessensbindung entnommen hat (Beschl. v. 9.5.2012, 4 Bs 15/12, juris Rn. 39), zunächst nur auf den Fall des Ehegattennachzugs nach § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Altern. AufenthG und die weiteren Ausführungen - in Abgrenzung zum geregelten Ehegattennachzug im Fall der 2. Alternative des § 5 Abs. 2 Satz 2 - allein auf sonstige Fälle eines Rechtsanspruchs aus familiären Gründen, nicht jedoch auf Fälle des Ehegattennachzugs. Ob dieses Verständnis der Verwaltungsvorschrift zwingend ist, kann dahingestellt bleiben. Entscheidend ist allein, dass die Beklagte sie in dieser Weise versteht und anwendet. An seiner in der Entscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geäußerten Rechtsansicht hält das Berufungsgericht deshalb nicht mehr fest.

cc) Die von der Beklagten nachgeholte Ermessensentscheidung ist fehlerhaft.

Die Beklagte hat Ermessenserwägungen zu § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG erstmals im Berufungsverfahren (hilfsweise) angestellt. Es bedarf keiner Entscheidung, ob eine Nachholung von Ermessenserwägungen im Fall des Ermessensausfalls auch dann zulässig ist, wenn sich die Sach- und Rechtslage nicht geändert hat und sich nicht erst wegen Umständen, die während des Klageverfahrens entstanden sind, die Notwendigkeit einer Ermessensausübung ergibt (ausdrücklich offenlassend im Fall einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme: BVerwG, Ort. v. 13.12.2011, 1 C 14.10, BVerwGE 141, 253, juris Rn. 13). Denn die nachgeholten Ermessenserwägungen der Beklagten sind nach dem Prüfungsmaßstab des § 114 Satz 1 VwGO fehlerhaft. Die Beklagte ist im Hinblick auf die nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG in ihrem Ermessen stehende Entscheidung, im Fall eines gesetzlichen Anspruchs auf Erteilung von den Anforderungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG abzusehen, teilweise von einem falschen Sachverhalt ausgegangen und hat zudem eine fehlerhafte Gewichtung der privaten und öffentlichen Belange zu Lasten des Klägers vorgenommen.

Die Beklagte hat die öffentlichen Interessen an der Aufrechterhaltung der Visumpflicht im Fall des beabsichtigten Ehegattennachzugs, bei dem sich der Ehegatte bereits im Bundesgebiet aufhält, und die privaten und wirtschaftlichen Interessen des Klägers nicht vollständig und zutreffend ermittelt und in ihre Abwägung eingestellt. Ein Ermessensfehler liegt darin, dass sie bei ihrer Abwägung teilweise von falschen Tatsachen ausgegangen ist. Sie hat nicht berücksichtigt, dass das (private) Interesse des Klägers an der ununterbrochenen Führung der ehelichen Lebensgemeinschaft mit seiner Ehefrau im Bundesgebiet im Fall der Nachholung des Visumverfahrens nicht nur durch die aus Sicht der Beklagten zumutbare Trennungszeit von drei bis vier Monaten während der Dauer des Visumverfahrens beeinträchtigt wird, sondern dass bei einer Rückkehr des Klägers in die Türkei eine durch die erforderliche Ableistung des Wehrdienstes bedingte Trennungszeit der Ehepartner von mindestens 15 Monaten zu erwarten ist. Dieser vom Kläger vorgetragene und in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erörterte Sachverhalt war der Beklagten bekannt. Ihre Ermessenserwägungen hat sie trotz des Hinweises des Klägers in seiner Berufungserwiderung und deren Darstellung in der mündlichen Verhandlung nicht korrigiert oder ergänzt.

Zudem besteht ein Ermessensfehler im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO darin, dass die Beklagte dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG nicht hinreichend Rechnung getragen und die in die Abwägung einzustellenden Gesichtspunkte fehlerhaft gewichtet hat. Eine solche fehlerhafte Gewichtung kann z.B. dann vorliegen, wenn die Behörde einzelnen Tatsachen ein Gewicht beimisst, das objektiven Wertungsmaßstäben nicht entspricht (vgl. zur Überprüfung der einzustellenden Belange: BVerwG, Urt. v. 19.11.1996, 1 C 6.95, BVerwGE 102, 249, juris Rn. 24 ff.). Ein solcher bei der Abwägung relevanter Maßstab für die Gewichtung der einander gegenüberstehenden Belange kann sich aus der einfachrechtlichen Wertung des Gesetzes und insbesondere aus den durch Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK geschützten privaten Belangen des Ausländers ergeben, die entsprechend ihrem Gewicht und unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in der Gesamtabwägung zu berücksichtigen sind (vgl. zum Maßstab Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2010, § 114 Rn. 181, 184; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 114 Rn. 7, 39-41).

Daran gemessen hat die Beklagte die auch durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützten Interessen des Klägers zu gering gewichtet. Die Beklagte hat ein Übergewicht der öffentlichen Interessen mit der Begründung angenommen, das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Einreisevorschriften zum Zweck der Kontrolle von einreisewilligen Personen, die sich auf Dauer im Bundesgebiet niederlassen wollten, sowie am geregelten Zuzug von Ausländern überwiege deutlich die privaten Interessen des Klägers. Der Staat führe die gesetzliche Regelung ad absurdum, wenn er die Visumpflicht einführe, aber nicht dafür sorge, dass diese eingehalten werde. Sehe er trotz illegaler Einreise des Ausländers - wie im Fall des Klägers - von der Durchführung des Visumverfahrens ab, prämiere er damit strafbares Verhalten. Demgegenüber stelle die Nachholung für den Kläger - auch unter Berücksichtigung der Kosten für die Aus- und Wiedereinreise und der zeitweisen Trennung - keine unzumutbare Belastung dar.

Mit dieser Gewichtung verkennt die Beklagte die Reichweite und den Zweck der gesetzlichen Ermächtigung in § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG. Zwar ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Beklagte generalpräventive Gesichtspunkte wie die Bedeutung und Wirksamkeit des Visumverfahrens als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung (vgl. BT-Drs 15/420 S. 70) in ihre Ermessensbetätigung einstellt (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.1.2011, 1 C 23.09, BVerwGE 138, 353, juris Rn. 34; Urt. v. 4.9.1986, 1 C 19.86, BVerwGE 75, 20, juris Rn. 14). Die Beklagte hat aber auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber durch die Eröffnung des Ermessens in § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG gerade ermöglichen will, im Einzelfall zu Gunsten des Ausländers von der Nachholung des Visumverfahrens abzusehen, und zwar nicht nur bei der Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens, sondern auch dann, wenn ein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis besteht. Dem hat die Beklagte nicht ausreichend Rechnung getragen. Die Beklagte hat trotz des gesetzlichen Anspruchs des Klägers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels beim Ehegattennachzug generell dem - bereits die Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG begründenden - öffentlichen Interesse an der Einhaltung der Visumpflicht und an der Einholung des für den jeweiligen Aufenthaltszweck erforderlichen Aufenthaltstitels vom Ausland aus entscheidendes Gewicht beigemessen. Damit hat sie den vom Gesetzgeber eröffneten Ermessensspielraum faktisch nicht ausgenutzt und eine dem Einzelfall des Klägers Rechnung tragende Entscheidung nicht getroffen. Auch die weiteren Erwägungen tragen der Tatsache, dass im Fall des Klägers ein gesetzlicher Anspruch im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG vorliegt, nicht ausreichend Rechnung. Da bereits feststeht, dass dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen sein wird, ist die von der Beklagten generell für erforderlich gehaltene Kontrolle von einreisewilligen Personen zum Schutz vor Gefahren für die im Bundesgebiet lebenden Menschen nicht mehr notwendig. Damit steigt das Gewicht der privaten Belange, eine Trennung von seiner Ehefrau zu vermeiden und die Kosten für die Reise in die Türkei sowie die Rückreise zu ersparen, inwieweit der Kläger in der Lage ist, diese Kosten aufzubringen, hat die Beklagte noch nicht einmal geprüft. Die generalpräventiv motivierte Erwägung der Beklagten, es dürften keine Anreize für eine Einreise unter Verstoß gegen die Einreisevorschriften geschaffen werden, verkennt, dass es eine zwangsläufige Folge der Eröffnung des Ermessens (im Fall eines gesetzlichen Anspruchs) ist, dass im Einzelfall von den Einreisevorschriften abgesehen werden kann. Mit der von der Beklagten gegebenen Begründung läuft der vom Gesetzgeber eingeräumte Ermessensspielraum leer.

Weiter hat die Beklagte bei ihrer Gewichtung der einander gegenüberstehenden Interessen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG nicht berücksichtigt. Auf der Grundlage ihrer Fachanweisung 1/2013 (Seite 22) lässt die Beklagte in sonstigen Fällen eines Rechtsanspruchs aus familiären Gründen (Nachzug von Kindern oder Eltern) das öffentliche Interesse an der ordnungsgemäßen Durchführung des Visumverfahrens als wichtigem Steuerungsinstrument der Zuwanderung regelmäßig hinter dem gemäß Art. 6 GG und Art. 8 EMRK gebotenen Schutz von Ehe und Familie zurücktreten. Hierzu heißt es in der Fachanweisung weiter: "... Denn steht wegen des Vorliegens eines Rechtsanspruchs von vornherein fest, dass das Visum umgehend nach der Ausreise zu erteilen wäre, kommt der Nachholung des Visumverfahrens eine wesentliche Steuerungsfunktion, die eine Beeinträchtigung des gemäß Art. 6 GG und Art. 8 EMRK gebotenen Schutzes von Ehe und Familie durch - vorübergehende - Trennung der Familienangehörigen rechtfertigen könnte, nicht mehr zu. Das Bestehen auf der Durchführung eines Visumverfahrens würde in solchen Fällen allein zu Arbeitsaufwand für die beteiligten Behörden sowie zu wirtschaftlichem Aufwand für die Betroffenen führen, ohne eine echte Funktion in der Steuerung der Zuwanderung zu erfüllen." Diese Gründe gelten grundsätzlich gleichermaßen im Fall des hier vorliegenden Ehegattennachzugs, bei dem der ausländische Ehepartner sich bereits im Bundesgebiet aufhält und einen Anspruch auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels zur Familienzusammenführung hat. Die Beklagte hat keine Gründe angeführt und ihrer Entscheidung zugrunde gelegt, aus denen sich ergeben könnte, dass im Fall des Ehegattennachzugs der Rechtsanspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis weniger wiegt und die öffentlichen Interessen an der Einhaltung des Visumverfahrens ein höheres Gewicht haben als im Falle des Nachzugs von anderen Familienangehörigen. [...]